臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4060號
上 訴 人
即 被 告 林文盛
選任辯護人 邵良正律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴
字第4141、4418號，中華民國99年9 月28日第一審判決（起訴及
追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第1936、
1985號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於傷害余青壕部分暨定執行刑部分均撤銷。林文盛傷害人之身體，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、林文盛有殺人前科（假釋中犯罪，於本案中不構成累犯）， 其患有安非他命、酒精依賴及安非他命誘發之精神病、憂鬱 症，致其辨識行為之能力顯著降低。其於民國98年8 月23日 晚間9 時許，在臺北縣中和市○○路305 巷內之土地公廟前 ，與盧振煌、龎志成等人飲酒時，因龎志成強要林文盛拿下 口罩，引起林文盛不滿，詎林文盛明知頭部乃人體之要害， 若持前端尖銳之不鏽鋼角鐵往人體頭部用力揮擊將有砍中頭 部因而致死之可能，竟仍基於殺人之犯意，持廟旁所撿拾前 端尖銳之不鏽鋼角鐵一支，猛力朝龎志成頭部揮砍三、四次 ，口中並高呼：「我才因為殺人出獄，我不怕殺了你」、「 呼你死」等語，致龎志成受有頭部外傷併顱骨骨折、頭皮撕 裂傷約30公分之傷害，幸經旁人拉開林文盛，龎志成因而倖 免於死。
二、林文盛隨即駕駛車牌號碼為331-EWH 號之重型機車離開現場 ，行經臺北縣中和市○○路347 巷4 弄21號前時，因情緒尚 未平復，竟先對坐在路旁機車上與友人聊天、素不相識之鄭 智弘辱罵「你在看啥小」等語（公然侮辱部分未據告訴）， 復又基於殺人之犯意，持上開前端尖銳之不鏽鋼角鐵用力朝 鄭智弘頭部揮砍，鄭智弘乃伸出左手阻擋防衛，因而受有左 手臂淺層撕裂傷約4 公分之傷害，該不鏽鋼角鐵亦因此掉落 地上。鄭智弘見狀即趁機逃跑，詎林文盛拾起該不鏽鋼角鐵 後仍自後追趕，並高呼再跑就要讓鄭智弘死等語。後因鄭智 弘衝上騎樓，其友人並將鐵門關下，林文盛隔者鐵門咆哮要 讓鄭智弘死後，即駕車離去而不遂。
三、林文盛駕駛上開機車於同日晚間10時40分許，行經臺北縣中
和市○○路523 巷9 弄1 號前時，再次對路旁素不相識之余 青壕辱罵「看啥小」（公然侮辱部分未據告訴）等語，並基 於傷害人身體之犯意，持上開不鏽鋼角鐵，朝頭戴機車安全 帽之余青壕揮砍，而砍中余青壕左肩，致余青壕受有左肩、 左上臂擦挫傷之傷害，余青壕見狀即轉身逃跑，林文盛則持 上開不鏽鋼角鐵自後追逐，恰有巡邏員警經過上址而當場制 伏林文盛。詎林文盛竟仍基於恐嚇之犯意，對余青壕恫稱： 「反正我剛關出來，殺過人，不差你一個人」等語，即以此 加害生命之事，恐嚇余青壕致生危害於安全。
四、案經龎志成、鄭智弘、余青壕訴由臺北縣政府警察局中和第 二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、證人余青壕於警詢中所為之證述，屬被告以外之人於審判外 之陳述，復無傳聞法則例外之情形，是依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不得作為證據。
二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，應認其陳述具有證據能力。證人余青壕於偵查時之證詞 ，經本院審酌證人於偵查時之供述，並無受到外力干擾，依 其陳述時之外在環境及情況，並無任何顯不可信之情形，揆 諸上開法條規定，應認其於偵查時之供述，具有證據能力。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。本件檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序中 ，對於上述以外，本案相關證人於警詢、偵查中之證述暨其 他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見， 且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之 陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵， 證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林文盛固坦承於前揭時、地持扣案不鏽鋼 角鐵揮砍被害人龎志成、鄭智弘及余青壕成傷之事實，惟矢 口否認有殺人未遂及恐嚇之犯行，辯稱：伊當時有喝酒及服 用精神科藥物，本案係因被害人龎志成要取下伊所戴口罩之 挑釁動作而遭激怒，因一時衝動而持該角鐵傷人，並無殺人 之故意，亦未以前開語詞恐嚇余青壕。辯護人則為被告辯護 稱：原判決認定被告傷害余青壕，而余青壕之傷勢僅左肩、 左上臂擦挫傷，竟依法減輕其刑後，仍量處有期徒刑一年六 月，顯然不符比例原則；又依原判決認定之事實，被告恐嚇 余青壕時，被告已經為警制伏在地，是否仍有可能心生畏怖 ，亦有究明餘地云云。經查：
（一）被告確實於上開時、地，持扣案不鏽鋼角鐵一支先後揮砍 被害人龎志成、鄭智弘及余青壕，使龎志成受有頭部外傷 併顱骨骨折、頭皮撕裂傷約30公分之傷害；鄭智弘受有左 手臂淺層撕裂傷約4 公分之傷害；余青壕受有左肩、左上 臂擦挫傷之傷害等事實，為被告所供承不諱，核與證人盧 振煌於原審審理中、證人余青壕於偵查及原審審理中、證 人龎志成、鄭智弘、許珈榕於警詢、偵查及原審審理中所 為之證述大致相符，並有各該被害人之診斷證明書各一份 、現場及被害人傷勢照片四幀附卷可稽，暨上開不鏽鋼角 鐵一支扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定。（二）按刑法殺人罪須以下手時主觀上殺意及死亡之預見為斷； 又刑法所定殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無 殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部 位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能 據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號、19年上字第 718 號判例意旨可資參照。換言之，行為人犯罪時內心主 觀犯意，非他人輕易即得察覺，因此加害人之行為，究屬 基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，實應深入觀察加害人 與被害人之關係、衝突之起因、加害人下手之方法、輕重 、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項外在客觀因素 予以綜合評析。經查：
⑴被告持以揮砍各該被害人之不鏽鋼角鐵依卷附照片觀之（ 見98年度偵字第23163 號偵查卷第33頁以下），材質為不 鏽鋼，十分堅硬，前端削尖處理，形同刀械一般銳利，且 長度近100 公分，殺傷力甚為強大。
⑵證人龎志成、鄭智弘於警詢、偵查及原審審理中均明確證 稱當時被告係持扣案堅硬不鏽鋼角鐵砍向渠等頭部，其中 證人龎志成頭部更受有達顱骨骨折程度之傷害，可徵當時 被告用力之猛；另證人鄭智弘係左手上臂受傷（參見上開
偵查卷第50頁），亦核與其所述若未以左手阻擋，將會砍 到頭部之情節相符，可徵被告當時確係砍向被害人龎志成 、鄭智弘二人之頭部無疑。按頭部為人身之重大要害，被 告持不鏽鋼堅硬材質且前端尖銳之扣案角鐵猛力砍向被害 人龎志成、鄭智弘之頭部，極可能使渠等之頭部、頸部遭 受重大傷害而死亡，此以被告案發時已滿三十歲之智識經 驗，自有認知於此，被告竟仍持該角鐵猛力砍向被害人龎 志成、鄭智弘之頭部，再參以證人龎志成、鄭智弘於警詢 、偵查及原審審理中均明確證稱被告當時有喊要讓渠等死 之言語等情，顯見被告當時應有致被害人龎志成、鄭智弘 於死之殺人故意，至為灼然。被告雖辯稱當時僅將持有物 丟向被害人，並無揮砍動作云云，然若果係以丟擲之方式 向被害人為之，因該角鐵前端銳利，在被害人閃避不及之 情況下，應會留下切割或遭劃傷之傷害，始符常理，惟觀 諸被害人上開診斷證明書之記載並無此類傷害，是被告上 開所辯難認為可採。
⑶至於被告當晚情緒失控之原因部分，雖被害人龎志成於原 審審理中否認有伸手將被告當晚所戴口罩摘下之動作，然 其亦證稱確有叫被告將口罩拿下來等語（見原審99年8 月 10日審判筆錄第6 頁）。另當時一同喝酒之友人盧振煌（ 綽號豬尾仔）於原審審理中證稱當時係伊邀被告一同來喝 酒，原先大家喝酒聊天沒有事情，但後來被告與被害人龎 志成吵架不愉快，但因其喝醉故不知道龎志成有無要被告 拿下口罩等語（見原審99年9 月7 日審判筆錄第5 、7 頁 ）。按被告原先既正常與證人盧振煌等人喝酒，而被害人 龎志成復坦承有要被告拿下口罩等語，嗣後兩人並因此吵 架，是不論被害人龎志成有無強行拿下被告口罩之動作， 被告至少係因龎志成強要伊拿下口罩之行為而遭激怒，亦 堪認定。
（三）證人余青壕、許珈榕於偵查及原審審理中均明確證稱被告 當時有以「反正我剛關出來，殺過人，不差你一個人」等 語恫嚇余青壕，兩人所證核屬相符。且渠等前與被告素不 相識，並無怨隙，余青壕並已對其遭被告砍傷部分提出告 訴，衡情應無再額外虛構此部分事實誣陷被告之必要。而 被告雖否認曾以此語恐嚇被害人余青壕，然其於原審審理 中詰問證人余青壕後，亦曾供稱「我忘記了。」、「當時 我喝酒、心情很差，不是要故意恐嚇他的。」等語（見原 審99年6 月15日審判筆錄第11、12頁），參以被告當晚為 警查獲後，測得之呼氣酒精濃度達每公升0.48毫克，有酒 精濃度測定紀錄表一份在卷可參，可徵被告應係因酒後情
緒激動致對此記憶不清楚甚明，自應以證人余青壕、許珈 榕所證較為可信，是被告當晚應確有以前揭語詞恐嚇被害 人余青壕，應無疑義。又被告當晚係先持該不鏽鋼角鐵任 意砍傷素不相識之被害人余青壕，則被害人余青壕在無端 遭砍傷後再聽聞此句加害生命之話語，自會如其所證很害 怕（見上開原審審判筆錄第11頁），並因此心生恐懼致生 危害於安全，亦屬當然；縱使被告當時已被警制伏在地， 然被告亦有可能遭釋放，進而實質加害被害人余青壕，是 辯護人上開所辯被告已被警制伏，被害人余青壕無心生畏 怖之可能云云，應不足採。
（四）綜上所述，被告所辯，尚非可採，其就被害人龎志成、鄭 智弘部分之殺人未遂犯行，及就被害人余青壕部分之傷害 及恐嚇犯行，均事證明確，堪以認定。
二、核被告就砍殺被害人龎志成、鄭智弘部分所為，均係犯刑法 第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。其已著手於殺人行 為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定， 按既遂犯之刑減輕之。被告就被害人余青壕部分所為，則係 犯刑法第277 條第1 項之傷害罪及同法第305 條之恐嚇安全 罪。其所犯上開四罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。被告持上開不鏽鋼角鐵傷害被害人余青壕左肩、左上臂部 分，雖公訴意旨認亦係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪，然查證人即被害人余青壕於偵查及原審審理中均 證稱其當時頭部戴有機車安全帽，是縱使被告當時係砍向被 害人余青壕頭部，應不致於會有立即造成死亡結果之風險， 則被告當時主觀上是否具有殺人犯意，確非無疑；又依卷附 被害人余青壕傷勢照片觀之，其受傷之部位係自左肩靠近左 上臂之處開始向肩頸部交接處延伸（見同上偵卷第25頁）， 而證人余青壕於偵查及原審審理中並證稱當時被告係自右上 方斜砍下來，伊當時係向後閃、往後退等語（見同上偵卷第 81頁及原審審判筆錄第8 頁），是被告似非直接朝余青壕頭 部揮砍而來可明；再依被害人余青壕係受有左肩左上臂擦挫 傷，有診斷證明書在卷可稽，所受傷害並非嚴重，足徵被告 並非用力猛砍甚明；另佐以被告與余青壕素昧平生，更無任 何殺人動機可言，綜上觀之，被告抗辯渠無致余青壕於死之 殺人犯意等語，應為可採，是本院認定被告持該不鏽鋼角鐵 砍傷被害人余青壕部分，應係基於傷害之犯意而為之，檢察 官認此部分係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪， 容有誤會，惟起訴基本事實仍屬同一，本院自得變更起訴法 條為刑法第277 條第1 項之傷害罪。
三、被告前因殺人案件入監執行後，於98年2 月26日假釋出監，
而其至遲於本案案發前之98年8 月4 日，即有至上開雙和醫 院精神科就診之紀錄，當時初步診斷為精神官能性憂鬱症， 於本案案發後，亦曾於98年10月12日至行政院衛生署臺北醫 院精神科急診後住院治療等情，有本院被告前案紀錄表、上 開醫院之病歷資料影本各一份附卷可稽，可徵被告案發前後 之精神狀況確有異常。經原審將被告送亞東紀念醫院鑑定精 神狀態結果，該院鑑定結果為：「林員（即被告）之臨床診 斷為（一）物質（安非他命、酒精）依賴；（二）安非他命 誘發之精神病；（三）疑似安非他命誘發之憂鬱症。林員於 案發當天雖不確定自己是否使用安非他命，但根據其當時使 用安非他命的頻率，案發前後那段時間經常出現之過度敏感 、激動、衝動破壞行為，林父所述林員呈現之被害妄想與相 對應之干擾行為，及其於臺北署立醫院精神科住院病歷之記 載，顯示林員於案發前後那段期間有安非他命誘發之精神病 ，其案發時之精神狀態應在安非他命之影響之下有多疑、過 度敏感與容易激動之傾向，導致林員雖知道打人不對，卻在 安非他命、酒精及鎮定藥物之影響下，以致其依其辨識而為 行為之能力有顯著降低。」等語，有亞東醫院99年6 月8 日 精神鑑定報告一份在卷可按。參以被害人鄭智弘、余青壕前 與被告素不相識，僅為單純之路人，被告竟無緣無故持角鐵 揮砍追趕該二人，實與常情有違，被告當晚為警查獲後，測 得之呼氣酒精濃度亦達每公升0.48毫克，顯見被告確實因長 期服用安非他命及案發當晚曾飲用酒類誘發之精神病影響下 ，致其辨識行為之能力顯著降低甚明，本院爰依刑法第19條 第2 項之規定減輕其刑，就所犯殺人未遂罪部分並與前揭未 遂犯之減輕其刑遞減之。
四、原審經審理後，就被告砍殺被害人龎志成、鄭智弘未遂部分 ，及恐嚇余青壕部分，適用刑法第271 條第2 項、第1 項、 第305 條、第25條第2 項、第19條第2 項等規定，並審酌被 告前已有殺人前科，有本院被告前案紀錄表一份可按，素行 非佳，惟其係因罹患安非他命、酒精依賴及安非他命誘發之 精神病、憂鬱症，及在酒後受被害人龎志成之行為激怒而情 緒失控，並非出於卑劣之動機，惡性尚非重大，其持不鏽鋼 角鐵揮砍無辜路人之犯罪手段，對於被害人及社會治安所造 成之危害匪淺，兼衡各該被害人所受傷勢、所恐嚇之語句造 成被害人余青壕之恐懼程度，暨被告犯罪後雖未認罪，但坦 承主要犯罪事實之態度等一切情狀，就被告砍殺被害人龎志 成、鄭智弘未遂部分，及恐嚇余青壕部分，分別量處有期徒 刑貳年捌月、貳年拾月及肆月；另說明扣案之不鏽鋼角鐵一 支雖係被告持以為本案殺人未遂所用之物，然依被告所述，
該支不鏽鋼角鐵乃係自上開土地公廟旁所撿拾之物，非屬被 告所有，與刑法第38條第3 項前段所定之要件不符，爰不併 諭知沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，上開 部分均應予以維持，被告上訴猶執陳詞，否認部分犯行，為 無理由，應予駁回。另原審就被告傷害余青壕部分，予以論 罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的 正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則， 使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑 法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10 款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟 酌至當；原判決就被告傷害余青壕部分，認係犯刑法第277 條第1 項傷害罪，並依憑亞東紀念醫院精神鑑定報告，認定 被告因長期服用安非他命及案發當晚曾飲用酒類誘發之精神 病影響下，致其辨識行為之能力顯著降低，而引用刑法第19 條第2 項之規定減輕其刑，然查被害人余青壕遭被告攻擊係 受有左肩、左上臂擦挫傷之傷害，已如上述，其所受之傷害 尚非嚴重，又傷害罪法定刑度僅三年以下有期徒刑，原判決 既依刑法第19條第2 項減輕其刑後，仍量處有期徒刑一年六 月，顯有違罪刑相當之原則，是被告就此部分之上訴，為有 理由，應由本院就被告傷害余青壕部分暨定執行刑部分均予 以撤銷，爰審酌被告前已有殺人前科，有本院前案紀錄表一 份在卷可按，素行非佳，又其因精神疾病及酒後遭激怒而情 緒失控，惡性尚非重大，竟持不鏽鋼角鐵揮砍無辜路人之犯 罪手段，對於被害人及社會治安所造成之危害匪淺，兼衡被 害人余青壕所受傷勢，迄今尚未與被害人達成和解等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆，並與前開上訴 駁回部分，定其應執行之刑如主文第四項所示。扣案之不鏽 鋼角鐵一支雖係被告持以為本案傷害犯行所用之物，然依被 告所述，該支不鏽鋼角鐵乃係自土地公廟旁所撿拾之物，非 屬被告所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第368 條、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第19條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 杜宜寧
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑主要法條：
中華民國刑法第271 條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
中華民國刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。