臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3877號
上 訴 人
即 被 告 游勝翔
選任辯護人 楊揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院99年度訴字第337號，中華民國99年9月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1642號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游勝翔共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案NOKIA 牌行動電話話機壹支及內含門號0000000000號SIM卡壹張均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸萬元與共犯陸寬榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產扺償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案NOKIA 牌行動電話話機壹支與內含門號0000000000號SIM 卡壹張及甲基安非他命包裝塑膠袋暨「MILD SEVEN」香煙盒各壹只沒收，甲基安非他命驗餘淨重參拾肆點陸捌公克沒收銷燬。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹拾壹年。
事 實
一、游勝翔（原名游正中）前因持有第一級毒品，共犯兩罪，經 臺灣基隆地方法院以96年度易字第43號判決各判有期徒刑5 月、2月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金均以新臺幣（下 同）1千元折算1日確定。嗣中華民國96年罪犯減刑條例施行 ，經同法院以96年度聲減字第1093號裁定各減為有期徒刑2 月又15日、1月，應執行有期徒刑3月15日，如易科罰金均以 1千元折算1日確定，並於民國96年9月10日易科罰金執行完 畢。而其於99年間犯製造第二級毒品未遂罪，經同法院99年 度訴字第283號判決判處有期徒刑2年確定，現在執行中。二、游勝翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之 第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍於不詳時地，取得重 約3台兩（以下簡稱兩，每兩為37.5公克，合計112.5公克） 之甲基安非他命後，意圖營利，以囑由陸寬榮代為送交甲基 安非他命予盧建勳，各支付5百元、1千元報酬予陸寬榮之方 式，與陸寬榮共同意圖營利，先後基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，而為下列犯行（陸寬榮經本院以99年 度上訴字第2709號判決判處罪刑在案；第一審案號：臺灣基 隆地方法院98年度訴字第1047號）：
（一）於98年7月7日，游勝翔以0000000000號行動電話撥打00 00000000號行動電話與綽號「滷蛋」之盧建勳聯絡（其涉
犯販賣第二級毒品罪部分，經本院以99年度上訴字第2709 號判決判處罪刑在案；第一審案號：臺灣基隆地方法院98 年度訴字第1047號），達成「以現金6萬元價購甲基安非 他命1兩」之買賣合意，游勝翔旋於同日晚間11時3分許， 以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話（原 判決誤載為0000000000號行動電話）與陸寬榮聯絡，囑咐 陸寬榮與盧建勳連繫並代其將盧建勳欲購買之甲基安非他 命交付予盧建勳收受，陸寬榮遂依游勝翔指示，赴基隆市 ○○○街建德國中籃球場旁草叢，取出游勝翔藏置於該處 之重約1兩之甲基安非他命1包後，再於98年7月7日凌晨0 時27分許及同日凌晨0時57分許，接續以其所有000000000 0號行動電話，撥打盧建勳持用之0000000000號行動電話 ，與盧建勳約定在「基隆市安樂社區某加油站旁之不詳便 利商店」馬路旁見面交貨，再於同日凌晨1時10分許，駕 駛車號1317-VH號自用小客車（下稱本件自小客車），攜 帶上開甲基安非他命抵達約定地點，將之轉交盧建勳收受 。至於6萬元價款，則於不詳時地（約過2至3日），由盧 建勳直接交予游勝翔收訖。
（二）游勝翔於98年8月25日下午，以0000000000號行動電話撥 打0000000000號行動電話與盧建勳聯絡，雙方達成「每兩 甲基安非他命價格6萬元，購買2兩」之買賣合意，游勝翔 亦囑陸寬榮與盧建勳連繫並代其將甲基安非他命交予盧建 勳收受。陸寬榮獲此指示，先於98年8月25日下午1時57分 許，以所有之0000000000號行動電話撥打0000000000行動 電話與盧建勳聯絡，陸寬榮隨即於同日15時至16時許間， 再度至基隆市○○○街建德國中籃球場旁草叢處，取出游 勝翔所有而藏置於該處之以2只「MILD SEVEN」香煙盒分 別包裝之甲基安非他命共2包（每只「MILD SEVEN」香煙 盒裝入1包甲基安非他命），再於同日下午4時27分許及同 日下午5時3分許，接續以自己所有0000000000號行動電話 撥打0000000000號行動電話與盧建勳聯絡，雙方約定在基 隆市○○路30號「新昆明醫院」之馬路旁見面交貨。嗣於 同日下午5時30分許，陸寬榮駕駛本件自小客車，攜上述 以「MILD SEVEN」香煙盒包裝之甲基安非他命2包抵上開 地點，待盧建勳坐上本件自小客車後，將之交予盧建勳， 因盧建勳事後因故僅欲購買1兩甲基安非他命，乃將其中1 包甲基安非他命連同包裝香煙盒交還陸寬榮，旋為在場埋 伏之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊（下稱海 巡隊）隊員持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票趨前搜 索，於盧建勳右後方口袋內扣得其向游勝翔購買而由陸寬
榮交付之已移轉予盧建勳所有之甲基安非他命1包（包裝 塑膠袋重0.94公克；驗餘淨重34.72公克；純度約96％， 驗前純質淨重約33.42公克）及包裝所用「MILD SEVEN」 香煙盒1只，再於陸寬榮所駕駛本件自小客車右前座扣得 裝於「MILD SEVEN」香煙盒內之甲基安非他命1包（包裝 塑膠袋重0.91公克；驗餘淨重34.68公克；純度約99％， 驗前純質淨重約34.43公克）及該包裝香煙盒1只，另扣得 盧建勳所有之Sony Ericsson行動電話手機1支（內含門號 0000000000號SIM卡1張）及陸寬榮所有供共同販賣本件甲 基安非他命聯絡用之NOKIA行動電話1支（內含門號000000 0000號SIM卡1張）與尚查無證據足認與本件犯罪有關之陸 寬榮所有SAMSUNG行動電話1支（內含門號0000000000號SI M卡1張）等物，乃查出上情，至盧建勳販入上述甲基安非 他命所應支付價款則未及交付予游勝翔收受。
三、案經海巡隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。上述傳聞例外法則，必符合被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符，且其先前之陳述，具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得適用。所謂「與 審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後 之供述有所不符，導致應為相異之認定等實質內容已有不符 者在內。而是否具有較可信之特別情況，法院應比較其前後 陳述時之外部附隨環境或條件，以判斷何者較為可信，如詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性，被告以外之 人是否出於自然性之發言，或違反自己利益之陳述等特別情 況，為整體之考量，以判斷其先前之陳述是否出於真意之信 用性，有最高法院99年度臺上字第5695號判決意旨可憑。二、本件共犯陸寬榮於98年8月26日7時10分許第二次接受海巡隊 司法警察調查時，係就被告游勝翔如何指示其出售交付本件 甲基安非他命予盧建勳之歷程而為供述，而證人盧建勳亦於 98年8月26日凌晨1時40分許接受海巡隊司法警察調查時明確 交代其所持有而為警查扣之甲基安非他命來自於陸寬榮所交 付，其2人於原審作證時翻異前詞，陸寬榮改稱未與被告共 同販賣交付甲基安非他命予盧建勳，盧建勳亦證稱其未向被
告購買甲基安非他命云云，故而其等先前於海巡隊司法警察 調查中所為陳述與審判中陳述有所不符。而相較於盧建勳、 陸寬榮於原審作證時，得於出庭之前預先規劃證述內容之情 境而言，其等為海巡隊查獲係出於突然，無論彼此雙方或與 被告之間，並無相互勾串以脫免罪責之機會，尤以陸寬榮之 陳述，更為明顯違反己身利益之陳述，陸寬榮對其前後陳述 不一之原因，空言陳稱「有警察要求我在警詢如何陳述，之 後就必須一樣，在兩次警詢陳述之間，有警察拿盧建勳筆錄 給我看，警察有兇我，叫我講快一點，案子要送法院，警察 說都講一致，比較容易交保，故而於檢察官偵訊時仍為與警 詢相同之陳述」等情，盧建勳亦空泛陳稱其以為遭被告舉報 ，乃為不實陳述云云（見原審卷第145至147頁），然陸寬榮 於警詢所陳犯案過程明確而完整，其又無法具體指明究竟係 何司法警察對其有不正取供之行為，其於98年8月26日接受 檢察官偵訊時，尚特別對檢察官表明其於當次認罪陳述及接 受海巡隊第二次調查所言才是實在，對警詢筆錄無意見（見 原審卷第13頁正面）。而盧建勳於警詢時，除坦認向被告購 買甲基安非他命而與陸寬榮聯絡交付事宜外，尚且供承其有 出售甲基安非他命予洪其誠之情事，此同為違反自身利益之 陳述，而盧建勳於98年8月26日接受檢察官偵訊時，除供稱 其向被告購入之本件甲基安非他命係由被告交代陸寬榮交付 外，亦承認有販賣甲基安非他命予洪其誠、林亭庭之行為（ 見原審卷第13頁背面、第14頁），繼於原審法院同日行羈押 審訊時猶供稱：向被告買過安非他命2次，每次1兩，價錢6 萬元，都是由陸寬榮拿給我等情（見原審卷第20頁背面、第 21頁），於其被訴販賣第二級毒品案件於原審法院99年2月9 日準備程序期日亦供稱曾於98年7月7日、8月25日向被告購 買甲基安非他命，被告透過陸寬榮交付，買賣價金則由其本 人直接交予被告等情（見原審卷第25頁反面至27頁反面）。 陸寬榮則於原審法院98年8月26日羈押審訊時供稱：有幫被 告拿安非他命給盧建勳2次，是被告先和盧建勳約定好，被 告再打電話跟我，我再打電話給盧建勳等語（見原審卷第21 頁背面、第22頁正面）。
三、細繹前引原審卷附陸寬榮、盧建勳於98年8月26日接受檢察 官偵訊及原審法院法官行羈押審訊之訊問筆錄記載，其等均 未陳稱有遭海巡隊司法警察不正取供之情形，待於其等被訴 運輸及販賣本件第二級毒品案件在原審審理時（98年度訴字 第1047號），乃一改先前之認罪陳述，同以上述說詞而為無 罪之抗辯（見原審卷第43、44頁）。參諸毒品危害防制條例 第4條第2項關於販賣或運輸第二級毒品罪之法定刑為無期徒
刑、7年以上有期徒刑，尚得併科高額罰金，而刑法第168條 之偽證罪之最重法定刑為7年有期徒刑。兩相比較，陸寬榮 、盧建勳縱然於審判中為虛偽不實之證言，其等受偽證罪處 罰之刑度仍明顯低於販賣或運輸第二級毒品罪，陸寬榮、盧 建勳於原審作證時翻異前詞，有事後相互勾串以求脫免己身 罪責而為不實陳述之強烈主客觀誘因存在，依最高法院99年 度臺上字第5695號判決意旨，其等接受海巡隊司法警察調查 時所為陳述，既查無欠缺任意性之瑕疵，又屬違反自身利益 之陳述，應具有較可信之特別情況，為證明被告犯罪事實所 必要，盧建勳、陸寬榮於海巡隊司法警察調查時所為陳述， 依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。四、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或 雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條規定命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時， 其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在法 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判 外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外， 如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分 而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不 得作為證據，有最高法院98年度臺上字第7866號判決意旨可 參。本件判決所引盧建勳、陸寬榮於原審法院行羈押審訊及 於原審法院98年度訴字第1047號案行準備程序與審理時所為 關於被告犯罪事實之供述，均係於法官面前本於自由意志為 之，陸寬榮、盧建勳復於原審審理本案時到庭作證，使被告 及其辯護人得對其等先前於法官面前所為陳述行使對質詰問 權，依上開說明及同法第159條之1第1項「被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述，得為證據。」之規定，對於被告 犯罪事實之證明，認有證據能力。
五、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條第1項、第159條 之1第2項亦定有明文。陸寬榮、盧建勳於檢察官偵訊證述經 具結部分，除有偽證罪責之追訴處罰機制擔保其等陳述之可
信性外，依前述說明，亦屬違反自身利益之出於自由意志所 為陳述，依其等陳述作成之外在環境及情況，復無顯不可信 之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能 力。而其等復於原審審理時到庭具結作證，依法定證據調查 程序接受交互詰問，被告及其辯護人均得對其2人當庭及先 前於檢察官偵訊時所為陳述予以詰問覈實，本院於審判期日 亦依刑事訴訟法第165條規定，逐一提示盧建勳、陸寬榮之 偵訊陳述筆錄並告以要旨，使被告及其辯護人表示意見，故 盧建勳、陸寬榮於檢察官偵訊時所為具結證述，亦得作為認 定被告犯罪事實之證據。
六、關於本件扣案甲基安非他命純度及重量之鑑定報告即內政部 警政署刑事警察局98年9 月16日刑鑑字第0980120788、第00 00000000號鑑驗通知書，係內政部警政署刑事警察局依檢察 官之概括授權委託本於公務鑑定機關地位所作成，依刑事訴 訟法第159條第1項、第206條第1項規定，具有證據能力。七、另通訊監察錄音之譯文，屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，如通訊監察之蒐證程序合法，且通訊監察譯文與通訊監 察錄音相合，被告或對話人對其真實性並無爭執者，經法院 於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者， 程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺 上字第4665號判決意旨參照）。查本件關於盧建勳所使用之 門號0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，係實施刑事訴 訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有原審法 院法官核發之98年度聲監續字第310、392、467、533號通訊 監察書及98年度聲監字第214號、98年度聲監續字第391、47 0、534號通訊監察書影本可憑（見原審卷第119至136頁）， 被告及其辯護人於本院行準備程序及審理時，就本件判決所 引之通訊監察譯文內容之真實性並無爭執（見本院100年1月 10日準備程序筆錄第2頁、100年2月16日審判筆錄第2、3頁 ），復經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告 及其辯護人告知其內容要旨，使其等表示意見並有辯論之機 會，揆諸首開說明，前述通訊監察之監聽譯文自得採為認定 被告有罪之證據。
貳、認定事實所憑證據及得心證之理由
一、訊據被告矢口否認有上開販賣甲基安非他命之犯行，辯稱： 被告未出售甲基安非他命予盧建勳，亦未要求陸寬榮交付甲 基安非他命給盧建勳，甲基安非他命甚容易受潮變質，不可 能置於籃球場旁草叢或野外。而依本件監聽譯文內容觀之， 均未談及甲基安非他命交易及其價格或數量，在98年7月6日 ，被告有無指示陸寬榮與綽號「滷蛋」之盧建勳見面，亦有
疑問，陸寬榮、盧建勳於警詢及偵訊對被告不利之指證，其 中陸寬榮係為求交保，盧建勳則係因誤會遭被告檢舉，其等 當時所言均與事實不符，不得採為論罪之證據云云。二、經查：
（一）被告分別於98年7月7日、同年8月25日，與盧建勳約定以1 兩甲基安非他命6萬元之價格，出售甲基安非他命予盧建 勳，並由被告囑由陸寬榮將之交付予盧建勳等情，業據盧 建勳、陸寬榮於警詢、檢察官偵訊時證述明確，陸寬榮於 98年8月26日接受海巡隊司法警察調查時陳稱：「（問： 98年8月25日17時10分，你因何事在基隆市○○路新昆明 醫院前？）要去見朋友綽號『滷蛋』（即盧建勳）男子。 」、「你與『滷蛋』如何聯絡？）利用0000000000號聯絡 。」、「（問：『滷蛋』找你因為何事？）叫我拿東西給 他。」、「（問：『滷蛋』叫你拿什麼東西給他？）安非 他命（應為甲基安非他命）」、「（問：你於何時地、何 處與『滷蛋』接觸後被本隊查緝隊人員查獲何物？）98年 8月25日17時30分，在新昆明醫院旁，跟『滷蛋』碰面後 ，『滷蛋』隨即上我的車，並交付安非他命（按應為甲基 安非他命）兩個（用七星香煙盒裝）給『滷蛋』，隨即被 你們持基隆地檢署98年聲搜字第385號搜索票，從『滷蛋 』身上查出1個安非他命，並從我車上搜出1個安非他命。 」、「（問：你身上安非他命是何時、從何人、何處取得 ？）昨天（8月25日）下午3、4點，從建德國中籃球場草 叢邊取得。」、「（問：建德國中籃球場草叢這麼大，你 為何可以隨時找的到？）大部分有固定的地方。」、「（ 問：該批安非他命是誰的？）綽號『正中』之男子打給我 ，叫我去那邊拿東西。」、「（問：綽號『正中』男子叫 你拿的數量為何？）到了現場建德國中籃球場草叢邊才知 道。」「（問：提示相片之游勝翔之男子是否為你所說的 「游正中」本人？）是。」、「（問：這次的貨是游勝翔 託你將貨物送給「滷蛋」？）他跟我講「滷蛋」要找我。 」等語（見臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1642號 偵查卷第24頁）。其於98年8月26日檢察官偵訊時供後結 證稱：「（問：98年8月25日下午5時30分，在新昆明醫院 旁，你被查獲，當時你做什麼事？）我把毒品2包交給盧 建勳，他先拿走2包，後來看一看，又說1包不要，只拿1 包。不要的那1包就丟在我汽車的副駕駛座上，接著海巡 隊人員就上來。」、「（問：你是怎麼跟盧建勳聯絡的？ ）是盧建勳先跟被告聯繫說要進安非他命，被告再打電話 指示我去某處拿安非他命，放置的地點不一定，有時放在
建德國中的旁邊，等到我拿到後，我再打電話給盧建勳， 但我沒有盧建勳的電話，是被告跟我說的，這次因為我原 來要打給盧建勳，但我沒有打，因為我在家睡覺，所以沒 有打給盧建勳，是盧建勳用他的0000000000電話打我的00 000000l0電話，盧建勳是問被告，才知道我的手機號碼， 在98年8月25日下午2、3時許，盧建勳打電話給我，他說 他要找我，我說我在忙在上班，我再去外面打給他，我知 道他是要安非他命，因為之前我們就有接觸過，我們就約 好在新昆明醫院見面交付安非他命，我是把安非他命放在 七星香菸盒內，1盒放1包，我是依照被告電話指示去建德 國中籃球場旁的草叢中拿的，安非他命已經放在2盒七星 香菸盒內，後來到了新昆明醫院，我就將該2盒安非他命 交給盧建勳，他退還我1盒，他沒有給我錢，因為我不負 責收錢，我只負責交安非他命。」等語（見原審卷第13頁 ）。
（二）盧建勳於98年8月26日接受海巡隊司法警察調查時陳稱： 「（問：98年8月25日17時10分，你因何事在基隆市○○ 路新昆明醫院？）約人在那邊見面。」、「（問：你與何 人約在該處？何事？）我與陸寬榮約在新昆明醫院，跟他 拿東西。」、「（問：你與陸寬榮如何聯絡？）打000000 0000號這支電話聯絡。」、「（問：你跟他拿東西是何物 ？）安非他命。」、「（問：你要跟他拿多少安非他命？ ）1兩。」、「（問：你於何時何處與陸寬榮接觸？接觸 後被本隊查緝人員查獲？）於98年8月25日17時30分，在 新昆明醫院旁陸寬榮的車上與他碰面，並由陸寬榮交付安 非他命1兩給我，隨即被你們持基隆地檢署98年聲搜第39 5號之搜索票，從我身上左後方的褲子口袋查獲陸寬榮交 付我的1兩安非他命。」、「（問：你與陸寬榮見面幾次 ？每次見面時交付你多少？）2、3次，每次都會有1兩的 安非他命。」、「（問：你與陸寬榮每次見面時有無交付 金錢？）沒有。」、「（問：那陸寬榮身上的新臺幣2萬7 千元整是你交付給他的嗎？）不是。」、「（問：你每次 與陸寬榮拿1兩的安非他命，其交付的金額是交給誰？） 都交給被告。」、「（問：你所交付金錢對象是否為本隊 提示照片中的人，此人是否為被告？）是，照片中的人是 被告。」、「（問：你於此次交付被告多少錢？）本次尚 未交付。」、「（問：你每次與被告交付金錢及毒品模式 為何？）先取毒品再以回帳方式交付金錢。」等語（見同 上偵查卷第8頁背面至第10頁）。其於98年8月26日檢察官 偵訊時供後結證稱：「（問：查獲當時你是否向陸寬榮拿
取安非他命毒品？）是，當時我只收了1包。」、「（問 ：對陸寬榮證述他拿2包給你，你只拿1包，另1 包放在他 車上有何意見？）我不清楚，我只收了1包。」、「（問 ：你跟陸寬榮如何見面？）我是用我的0000000000電話打 他的0000000000電話，我是在昨天下午1、2時許有通一次 電話，他沒有接電話，在同日下午4、5時許再通一次電話 ，是說如何見面、如何交付安非他命之事。」、「（問： 你是先跟被告通電話說好才跟陸寬榮聯繫？）是。」、「 （問：你是打被告哪一支電話與他聯繫？）0000000000號 ，我先跟被告說好要安非他命，他再交待陸寬榮交給我。 」、「（問：你們之間以此方式總共交易幾次？）2至3次 。」、「（問：提示盧建勳電話通訊監察譯文，有何意見 ？）沒有意見，我確實有跟被告及陸寬榮通話。」、「（ 問：你跟被告要安非他命幾次？98年8月19、24、25日， 都有通電話，但我昨天（25日）跟陸寬榮見面才有拿到安 非他命。」等語（見原審卷第13頁背面至第14頁）。繼於 99年4月9日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：你在98年7 月初某日，是否曾向被告購買6萬元的安非他命1兩？）有 。」、「（問：那6萬元之1兩安非他命係何人拿給你的？ ）是被告叫陸寬榮拿給我的，是我跟被告聯絡購買。」、 「（問：你在98年8月25日下午，是否又以0000000000之 行動電話跟被告聯絡，以6萬元向他購買安非他命1兩？） 是。」、「（問：該1兩安非他命是否也是被告叫陸寬榮 拿給你的？）是，他是拿到新昆明醫院前要交給我，我們 就被抓了。」、「（問：你跟被告聯絡買這兩次安非他命 ，錢都交給誰？）我是直接跟被告聯絡，先拿安非他命， 再付錢，98年7月月初那次，我拿到安非他命後，有拿6萬 元現金給被告，但98年8月25日那次，因為我被抓了，所 以就沒有拿錢給被告。」等語（見同上偵查卷第60、61頁 ）。
（三）互核陸寬榮、盧建勳所證稱本件甲基安非他命之交易過程 悉相符合。又徵諸盧建勳所使用之0000000000號行動電話 及被告使用之0000000000號行動電話之通訊監察監聽譯文 所載內容，被告於98年7月6日晚間11時03分左右，曾以 0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予陸寬 榮，而對陸寬榮告稱；「等一下，『滷蛋』（指盧建勳） 會見面喔…」等語，被告與陸寬榮通話結束以後，陸寬榮 於98年7月7日凌晨零時27分及同日凌晨零時57分，接續以 0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話予盧 建勳，與盧建勳藉由「在哪」、「哪邊」、「開車的地方
」、「上次那邊」等對話內容，約定見面確切地點。又盧 建勳於98年8月25日下午1時24分，以0000000000號行動電 話撥打0000000000號行動電話予被告，對被告表示「昨天 沒打給我啊…」而經被告答稱「昨天在忙！」「他還在上 班！等他下班，我叫他打給你！」等語。被告與盧建勳通 話結束以後，陸寬榮即於98年8月25日下午1時57分、同日 下午4時27分、同日下午5時3分，接續以0000000000號行 動電話，撥打0000000000號行動電話予盧建勳，98年8月 25日下午1時57分之對話內容：「盧建勳：你昨天沒打給 我啊。陸寬榮：昨天。盧建勳：你今天有空嗎？陸寬榮： 晚點！盧建勳：多晚？你越快越好！陸寬榮：好。」；98 年8月25日下午4時27分之對話內容：「陸寬榮：朋友你在 哪邊？盧建勳：在街上啊！陸寬榮：我等一下會去外木山 ，我外木山好了，我要去八斗子，我們約在火車站。盧建 勳：基隆的喔？陸寬榮：對啊。盧建勳：那邊不太好吧！ 陸寬榮：因為我要從外木山出去，我要去八斗子，我變我 要走中正路，還是我們約在中正路？盧建勳：中正路哪裡 ？『燦坤』好了。陸寬榮：我沒有要走裡面。盧建勳：走 外面？那個什麼醫院？陸寬榮：加油站那邊。盧建勳：「 昆明」啦。陸寬榮：好。OK。盧建勳：你要從外木山那邊 出來再告訴我就好。」；98年8月25日下午5時3分之對話 內容：「陸寬榮：我現在要出去了。盧建勳：好，那就約 在我們剛講的那個地方。」等語（見原審卷第33頁），被 告確有指示陸寬榮與盧建勳連繫而由陸寬榮、盧建勳以行 動電話聯絡而約定見面地點等情無誤。而綜觀上述通訊監 察譯文，其等雖無關於甲基安非他命買賣交易價格與數量 之明示。惟甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管 之第二級毒品，無論持有、施用、販賣俱屬違法，針對毒 品交易隱而不宣、秘密進行之不易以其他方法蒐證之犯罪 特性，司法警察每須仰仗通訊監聽之取證方式以進行調查 ，故為求規避查緝，事涉毒品交易之通訊內容少有直陳毒 品之名稱與交易買賣細節者，以前引被告與陸寬榮及盧建 勳彼此間之行動電話通聯情形，對照陸寬榮、盧建勳於警 詢及檢察官偵訊所證稱交易甲基安非他命之聯絡與交易過 程，均相符合，仍可作為陸寬榮與盧建勳證詞與事實相符 之佐證，被告以本件監聽譯文並未顯示關於甲基安非他命 交易及其價格或數量之對話，辯稱其未販賣甲基安非他命 予盧建勳，洵無可採。
（四）又本件係海巡隊司法警察隊員據報持臺灣基隆地方法院法 官所核發搜索票，見陸寬榮駕駛本件自小客車抵達基隆市
○○路30號「新昆明醫院」旁，待盧建勳坐上本件自小客 車後，旋於98年8月25日17時30分趨前執行搜索，當場在 盧建勳右後方口袋內起獲扣得裝於「MILD SEVEN」香煙盒 之甲基安非他命1包（裝塑膠袋重0.94公克；驗餘淨重34. 72公克；純度約96％，驗前純質淨重約33.42公克，見同 上偵查卷第30頁附內政部警政署刑事警察局98年9月16日 刑鑑字第0980120789號鑑驗通知書影本）及包裝香煙盒1 只，警方再於陸寬榮駕駛本件自小客車右前座扣得裝於「 MILD SEVEN」香煙盒內之甲基安非他命1包（裝塑膠袋重 0.91公克；驗餘淨重34.68公克；純度約99％，驗前純質 淨重約34.43公克，見同上偵查卷第31頁附內政部警政署 刑事警察局98年9月16日刑鑑字第0980120788號鑑驗通知 書影本）及包裝香煙盒1只，另扣得盧建勳所使用之Sony Ericsson行動電話手機（內含門號0000000000號行動電話 SIM卡1張）及陸寬榮所有之NOKIA行動電話手機（內含門 號0000000000號門號SIM卡1張）各1支等物，此經盧建勳 及陸寬榮於警詢及臺灣基隆地方法院98年度訴字第1047號 審理時供明在案（見同上偵查卷第8、9、21頁反面、第22 頁；原審卷第41頁），並有現場及查扣之甲基安非他命照 片在卷可稽（見同上偵查卷第32至34頁）。盧建勳、陸寬 榮於警詢及檢察官偵訊時供證稱被告有如事實欄所示兩度 出售甲基安非他命予盧建勳，並由陸寬榮負責聯絡及交付 等情，確與客觀佐證相符，應可認定屬實。又陸寬榮於警 詢已證稱被告要求其至建德國中籃球場草叢邊拿取交付予 盧建勳之確切甲基安非他命數量，須其至建德國中籃球場 草叢邊才知道等語，則以陸寬榮至建德國中籃球場草叢邊 取得之前述各以「MILD SEVEN」香煙盒1盒包裝之甲基安 非他命共有2包，其係悉數交予盧建勳後，盧建勳乃將其 中1包甲基安非他命連同包裝香煙盒交還陸寬榮等情，再 參諸上述扣案甲基安非他命之重量，有關98年8月25日該 次之甲基安非他命交易，被告與盧建勳原本應係議定由被 告出售約當2兩之甲基安非他命予盧建勳，盧建勳於事後 因故僅欲購買1兩甲基安非他命，始將另1包甲基安非他命 連同包裝香煙盒交還陸寬榮。陸寬榮於99年4月9日偵訊時 翻供，證稱未為被告交付甲基安非他命予盧建勳，本件扣 案甲基安非他命均為其自己所有，復於原審審理時與盧建 勳一致改稱未有本件甲基安非他命之交易云云，顯係事後 迴護被告且為卸免自身罪責之偽詞，不足採信。至於被告 雖以甲基安非他命甚容易受潮，不可能置於籃球場旁草叢 或野地，陸寬榮所言不實等詞置辯。惟本件甲基安非他命
係以塑膠袋包裝後置於香煙紙盒內，其包裝方式已具相當 之防潮與防止變質或散漏之作用，而被告與盧建勳達成本 件甲基安非他命之買賣合意後，即囑陸寬榮前往被告預藏 甲基安非他命之地點拿取，而由陸寬榮與盧建勳連繫確認 地點以進行交付，被告並非任意將本件甲基安非他命長期 置於戶外野地，而被告為上述安排，復可建立所謂防火牆 ，避免其販賣甲基安非他命之犯罪事證直接為警方蒐集掌 握，陸寬榮證稱被告係將本件甲基安非他命放置於建德國 中籃球場旁草叢，由其前往拿取交付予盧建勳等情，並未 違經驗法則，被告以前詞置辯，殊無可採。
三、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 之市場價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係、需求量、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形 ，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，尚難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加 以我國對甲基安非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣甲基 安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人實無甘冒 重刑而販賣之誘因。陸寬榮於98年8月26日接受原審法院法 官行羈押審訊時供稱：我幫被告將毒品甲基安非他命交給盧 建勳，被告會貼我油錢，有時5百元，有時1千元等語（見原 審卷第21頁反面）；盧建勳在原審法院98年度訴字第1047號 案於99年2月9日行準備程序時供稱：98年7月7日買賣甲基安 非他命價金6萬元，印象中是取得毒品後2、3天，我當面把 錢交給被告，但交錢地點我忘了等情（見原審卷第27頁）。 而陸寬榮、盧建勳係於從事甲基安非他命交易之際，為海巡 隊查緝隊員當場查獲，參諸其等前述陳述之真實性，復有彼 此供證與前引通訊監察譯文及扣案甲基安非他命可為佐證， 自堪信為真實。被告確已於99年7月7日後約2至3日收受盧建 勳所交付之甲基安非他命買賣價金6萬元，陸寬榮就本件甲 基安非他命之交易，亦由被告分別支付5百元、1千元之報酬 無誤。本案雖無證據認定被告可賺取差價之確切金額為何， 惟依前述，被告與盧建勳並非至親，被告與陸寬榮竟冒刑事 制裁追訴重罰之風險，先後兩度由被告與盧建勳議定價格甲 基安非他命之價格及所購買重量，再由陸寬榮依被告之指示 交付甲基安非他命予盧建勳，其間透過行動電話三方密切連 繫，被告尚且須支付陸寬榮報酬，關於甲基安非他命之價款 又係由盧建勳另行支付予被告，將錢貨予以分流，避免一併 為警查獲，綜觀其等交易模式，被告出售甲基安非他命予盧
建勳，當有價差之利潤可得，其與陸寬榮有共同營利之意圖 而共同實行事實欄所示之甲基安非他命販賣犯行，要無疑義 。
四、綜上，被告所辯各節，均無可採，本件事證明確，被告犯行 堪予認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑與撤銷改判之理由
一、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定於98年5月20 日修正，依同條例第36條規定，應自公布後6個月即98年11 月20日起開始施行（法務部98年6月8日法檢字第09808022 79號函釋意旨、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危 害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。修正前毒品危 害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較被告 行為時及修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定，以被 告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，本件應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條 第2項規定處斷。