臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3690號
上 訴 人
即 被 告 陳秋月
選任辯護人 王彩又律師
羅豐胤律師
許美麗律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地
方法院98年度訴字第138 號，中華民國99年8 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第7216號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳秋月部分撤銷。
陳秋月共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑貳年。
事 實
一、陳秋月自民國92年3 月間起至96年2 月1 日止，擔任新竹市 東區新竹國民小學（下稱新竹國小）校長，蘇文佐（涉公務 員登載不實文書罪嫌，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 以98年度偵字第2838號為緩起訴處分確定）於94年8月1日起 至96 年7月31日止，擔任新竹國小總務主任，並兼任新竹市 立新竹國民小學家長會（下稱新竹國小家長會）94學年度之 幹事（時間為94年9月起至95年9月止），負責新竹國小、新 竹國小家長會經費之核銷。
二、緣於93年間，陳秋月向財團法人臺北市新光吳氏基金會（下 稱吳氏基金會）募得新臺幣（下同）100 萬元，作為供新竹 國小進行教學環境設備之改善及文化會館之基金，吳氏基金 會並開立付款人為台新國際商業銀行城東分行、受款人為新 竹國小家長會、發票日為93年1 月15日、支票號碼為CT0000 000 號、面額為100 萬元之支票1 紙寄送予新竹國小家長會 收執，而存入新竹國小家長會之帳戶內。又新竹國小家長會 對於改善學校教學環境之私人捐款，通常由校方於家長會中 提出辦理事項，經家長會同意後，委由校方執行，另新竹國 小家長會會長及財務長之職章均委由新竹國小總務主任兼任 新竹國小家長會幹事蘇文佐保管，便於辦理新竹國小家長會 相關事項，經費收支情形並於會議中報告說明。詎陳秋月於 新竹國小94學年度期初之家長會委員大會時，並未在94學年 度家長會經費預算表載明該筆100 萬元捐款之用途，陳秋月 明知公立學校辦理公告金額100 萬元以上工程之定作，除依 政府採購法第20條選擇性招標及同法第22條限制性招標辦理
者外，應公開招標，竟未經任何公開招標程序，於94年12月 間，逕自將新竹國小「穿廊展示空間及校友休息室整修工程 」（下稱上開工程）以100 萬元之價格，指定由亦欣工程有 限公司（下稱亦欣公司）承作。陳秋月、蘇文佐均明知上開 捐款100 萬元經費之支出，未經過新竹國小家長會委託並授 權新竹國小代為執行，時任新竹國小家長會會長之楊永信、 財務長姜仁橋對於上開工程均無所悉，竟共同基於公務員明 知為不實事項而登載於職務上所掌公文書並行使之犯意聯絡 ，於95 年1月17日，在新竹國小總務處，由蘇文佐在新竹國 小經費動支請示單（下稱經費動支請示單）上方之金額欄繕 打「＄500000」、用途說明欄繕打「穿廊展示空間及校友休 息室整修工程部分款」，下方之名稱、金額欄亦為同樣之記 載，並註明單位及數量後，浮貼亦欣公司出具之收據，並接 續在驗收或證明欄、業務主管欄、承辦事務單位主管欄盜蓋 「家長會會長楊永信」之印文3 枚，總務主管欄盜蓋「家長 會財務長姜仁橋」印文2 枚，表示楊永信確實到場驗收上開 工程，楊永信、姜仁橋及新竹國小家長會同意支付該筆款項 ，以此不實之事項，登載於前揭職務上所掌之公文書，陳秋 月並在校長欄蓋用「校長陳秋月」之職銜章，蘇文佐再將上 開經費動支請示單交由不知情之新竹國小家長會負責辦理出 納之人員而行使之，新竹國小家長會並於95 年1月18日將50 萬元匯入亦欣公司所開立合作金庫銀行西台中分行、帳號00 00000000000 號之帳戶內，足以生損害於楊永信、姜仁橋及 新竹國小家長會對於經費核銷審核之正確性。嗣於95 年9月 27日，新竹國小家長會召開95學年度第一學期期初家長會委 員大會，蘇文佐將該筆捐款之收支情形列入提案報告，因有 家長委員質疑陳秋月上開50萬元部分工程款項支付之正當性 ，而查悉上情。
三、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各該 被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），上訴人即 被告陳秋月（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序中 ，均已陳稱同意作為證據等語明確（見本院卷第98頁），本 院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均俱有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 即共同被告蘇文佐於偵查中之供述及偵、審時之證述（見他 字第634 號卷第6頁反面至第7頁、第95頁至第96頁，偵字第 2838號卷第13頁、第45頁至第46頁、第52頁至第54頁，原審 卷㈠第146頁至第147頁、第149頁反面至第150頁、第151 頁 反面至第153 頁）、證人即新竹國小94學年度家長會會長楊 永信於偵、審時之證述（見他字第634 號卷第13頁反面、第 14頁，偵字第2838 號卷第5頁至第6頁，原審卷㈠第220頁反 面、第221頁至第222 頁、第223頁反面至第225頁、第227頁 反面至第228 頁）、證人即新竹國小94學年度家長會財務長 姜仁橋於偵、審時之證述（見他字第634 號卷第21頁反面至 第22頁，原審卷㈠第155頁反面至第158頁），證人即亦欣公 司實際承作上開工程之同案被告賴錦銘（業經原審判決無罪 確定）於原審審理時之證述（見原審卷㈠第229頁至第231頁 ）情節相符，並有財團法人新光吳氏基金會97年4月22日（9 7）吳氏祕字第002號函（見偵字第7216號卷第12頁）、新竹 國小家長會帳冊、票號CT0000000 號之支票及支票簽收回單 、經費動支請示單、工程承攬合約書暨收據（見他字第634 號卷第9頁至第10 頁、第15頁至第19頁）、新竹國小家長會 98年10月16日新國家字第098000001 號函檢附之說明書（見 原審卷㈠卷第58頁、第59頁）、新竹國小98年10月19日新國 總字第0980003029號函暨其所附帳戶存簿、帳冊（見原審卷 ㈠第64頁至第70頁）、新竹國小94學年度家長費經費預算表 （見原審卷㈠第173 頁）、新竹國小94學年度下學期第一次 班級代表大會會議議程、94學年度第一學期期初家長會委員 大會會議紀錄（見原審卷㈠第175頁至第176 頁、第179頁） 、新竹國小94學年度家長會委員11月例會簽名冊及討論提綱 記載情形（見原審卷㈠第183頁至第184頁）、新竹國小95學 年度第一學期期初班級家長代表會議紀錄、新竹國小95學年 度家長會委員第一次會議簽名冊（見原審卷㈠第186 頁、第 187頁、第195頁）、新竹國小99年8月16日新國總字第09900 02514 號函暨其所附新竹國小92年3月至96年1月採購標案一
覽表（見原審卷㈠第236頁至第240頁）、法務部調查局新竹 縣調查站99年8月16日新肅字第09958017880號函（見原審卷 ㈠第159頁、第245頁）、行政院公共工程委員會96年11月20 日工程企字第09600443280 號函、88年6月7日（88）工程企 字第8808013號函（見他字第634 號卷第118頁，原審卷㈠第 164頁）、新竹國小「禮堂及校史館整修工程」決標公告（ 見他字第634號卷第102頁）等在卷可稽，足認被告前揭任意 性自白與事實相符。
二、按刑法第213 條之公務員明知為不實之事項登載於公文書罪 ，旨在保護公文書之正確性，而維公文書之公信力，本罪係 公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之 公文書，而有致他人或公眾受損害之虞，為其構成要件，最 高法院93年度台上字第1016號裁判意旨可資參照；另公務員 明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，若他公務 員對於事項之不實，亦所明知，則其登載縱係出於被動，亦 已入於共犯之範圍；又刑法第213 條所謂職務上所掌，係指 公務員在其職務範圍內有權掌管而言，並不以常在執管之中 為限。查被告與蘇文佐均明知上開工程，需以新竹國小家長 會之費用支出，於該年度期初之家長會大會上既未提出報告 ，亦未以個案方式提交家長會討論或告知家長會長楊永信， 楊永信及、家長會財務長姜仁橋對於上開工程均無所悉，自 無從稽核家長會經費動支之正確性，蘇文佐在上開經費動支 請示單盜蓋楊永信、姜仁橋之職章，表示楊永信確實到場驗 收上開工程，楊永信、姜仁橋及新竹國小家長會同意支付工 程款50萬元，即屬明知不實事項而登載於職務上所掌之公文 書，蘇文佐並俟被告用印後，交由不知情之新竹國小家長會 出納而行使之，使新竹國小家長會據以支付該筆款項，自足 生損害於楊永信、姜仁橋及新竹國小家長會對於經費核銷審 查之正確性，被告與蘇文佐2人有共同之犯意聯絡至明。三、又不論交易對象係新竹國小或新竹國小家長會，廠商請款之 流程均係以新竹國小制式之請款單表格為之（亦即與經費動 支請示單相同，空白之新竹國小經費動支請示單見原審卷㈠ 第163 頁），程序為工程完工後，收到廠商的收據，請相關 處室前往驗收，驗收完畢後由蘇文佐將收據貼在制式表格下 方，請相關人員蓋章，完成付款動作一節，業據蘇文佐證述 在卷（見偵字第2838號卷第44頁、第45頁），是蘇文佐在其 總務主任之職務範圍內，有權掌管並登載廠商據以請款之經 費動支請示單等情，堪可認定，不因所支出之經費出處為何 而異其認定，從而，上開經費動支請示單自屬蘇文佐職務上 掌管之公文書自明。而被告依其校長職務，雖非有權掌管上
開經費動支請示單，惟其既以自己犯罪之意思，推由蘇文佐 為前揭行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 之公文書犯行，按諸刑法第31 條第1項規定，自應論以共同 正犯。綜核上情，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依 法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2 條第1 項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減 輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部 之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷，最 高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可資參照 。查被告行為後，刑法第10條公務員、第28條共犯之定義、 第31 條第1項身分犯之規定，均於94年2月2日修正公布，並 於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下： ㈠被告與共同被告蘇文佐係刑法所稱之「公務員」： ⒈按94 年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項規 定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正 前同條項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。 」並未盡相同，構成要件亦有變更。參諸上開公務員定義修 正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公 共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行 使，使適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故 上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自 治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統 治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務 ，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之 職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定， 本屬依法令從事於公務之公務員，但於新刑法修正施行後， 因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機 關，則公立學校校長及其教、職員自非新刑法第10 條第2項 第1 款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 之「身分公務員」，最高法院99年度台上字第3570號裁判意 旨可資參照。
⒉被告行為時為新竹國小之校長，依國民教育法第9條第1項規 定，負有綜理學校校務之責，共同被告蘇文佐為新竹國小教
師兼總務主任，依上開修正前之規定，自屬依法令從事於公 務之公務員。
⒊次按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然 政府採購法第1條及第3條明定：為建立政府採購制度，依公 平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 ，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下 稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其 他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非 純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修 正後刑法第10條第2項所定公務員，學理上將第1款前段規定 稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2 款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機關 採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自 治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務 員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之 人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時 ，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之 「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法 定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修正 刑法第10 條第2項之立法理由自明，最高法院97年度台上字 第1266號裁判意旨亦足資參照。查被告行為時擔任新竹國小 之校長，負責上開工程之定作，共同被告蘇文佐負責負款， 其行政行為已該當政府採購法所稱之「採購」，自應屬修正 後刑法第10條第2項第1款後段所稱之「授權公務員」，當無 疑義。
㈡關於刑法第28條部分：
關於共犯之規定，修正前刑法第28條之規定為：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條之 規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。 」刑法修正後刑法已將修正前刑法第28條之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後之規定，共同正犯之範圍已有所限 縮，排除完全未參與犯罪相關行為之陰謀犯、預備犯之共同 正犯，然仍肯認共謀共同正犯之處罰，新舊法就共同正犯之 範圍既因此有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文 字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年臺上字 第934、7073 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法 律座談會刑事類提案第1 號參照）。本案被告與蘇文佐共犯 使公務員登載不實之犯行，不論依修正前或修正後刑法第28 條之修正內容，均認定為共同正犯，依修正後之規定，尚無
不利之情形。
㈢關於刑法第31條第1項部分：
修正後刑法第31 條第1項規定：「因身分或特定關係成立之 罪，其共同實行、教唆或幫助者者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑。」修正前刑法第31 條第1項則 規定：「因身分或特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫 助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」比較新舊法，以修正 後刑法第31 條第1項規定增列得減輕其刑，對於無特定關係 之正犯較為有利。
㈣綜合上開各條文修正前後之比較結果，刑法身分犯之規定， 以修正後之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規 定，並參考上開最高法院之見解，本件應整體適用修正後之 刑法處斷。
五、被告係新竹國小校長，職務上雖無權掌管經費動支請示單， 然其與職務上有權掌管該等公文書之新竹國小總務主任蘇文 佐有犯意聯絡及行為分擔，依修正後刑法第31 條第1項規定 ，仍應以共犯論。核被告所為，係犯刑法第216條、第213條 之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公 文書，足以生損害於公眾及他人罪。被告盜蓋楊永信、姜仁 橋印文之行為，係登載不實事項於公文書之階段行為，又登 載不實事項於公文書後持以行使，登載之低度行為為行使之 高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人固認被告所為係犯刑 法第213 條之公文書不實登載罪，然犯罪事實欄既已敘及新 竹國小家長會於95 年1月18日支付50萬元工程款予亦欣公司 等情，本院自得就被告所犯刑法第216條、第213條之行使公 務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾及他人之犯行併予審理，附此敘明。又被告 係因總務主任蘇文佐之身分關係成立共犯，依修正後刑法第 31 條第1項但書規定，減輕其刑。
六、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟修正 後刑法第31 條第1項規定增列得減輕其刑之規定，對於無特 定關係之被告較為有利，原審未予審酌，或加以說明，容有 未洽。被告上訴意旨以其坦承偽造文書犯行，原審量刑過重 ，並請求減輕其刑等語，為有理由，原審既有上開無可維持 之瑕疵可指，即應就被告部分撤銷改判。
七、爰審酌被告身為國小校長，理應恪遵法令，嚴守學校與家長 會間經費支出之流程與分際，並為學校各行政人員之表率， 竟意圖規避學校辦理採購工程應遵守之程序，為圖便宜行事 ，逕自將上開工程指定亦欣公司承作，且未告知新竹國小家 長會及會長楊永信、財務長姜仁橋本件100 萬元捐款之執行
細節，即指示總務主任蘇文佐盜蓋楊永信、姜仁橋之印文予 上開經費動支請示單上，擅自動用新竹國小家長會之經費， 已影響楊永信、姜仁橋及新竹國小家長會稽核經費之正確性 ，實值非難，惟念及其並未因此而獲有任何利益，且將本案 捐款用於改善新竹國小之教學環境，惡性尚非重大，暨其智 識、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又被告行 為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布， 96年7月16日起施行，被告之犯罪時間係在96年4月24日以前 ，所犯刑法第216 條、第213條之罪，並非該條例第3條限制 減刑之罪，而依同條例第2 條第1項第3款之規定，減其宣告 刑2分之1。
八、上開經費動支請示單上盜蓋之「家長會會長楊永信」印文3 枚及「家長會財務長姜仁橋」印文2 枚，係蘇文佐以其所保 管之證人楊永信、姜仁橋之職銜章所蓋用，並非偽造之印文 ，與刑法第219條沒收之規定不侔，自不得宣告沒收。九、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且領 有國立新竹教育大學碩士學位學識甚優，並任職教師、教師 兼主任、校長等資歷亦佳，有本院被告前案紀錄表、被告之 簡歷、國立新竹教育大學碩士學位證書、服務證明書影本在 卷可參，92年3月24 日初任校長後而犯本案，被告於本院審 理時已坦承犯行，知所悛悔，其經歷本次司法審判程序，當 知所戒慎，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告 緩刑2年，以啟自新。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告自92年3月間起至96 年2月1日退休止，擔任新竹國小校 長，負責綜合監督管理學校內訓導、教務、總務、人事、經 費等校務及核准學校工程招標等業務，係依據政府採購法， 從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員。同案被告賴 錦銘（業經原審判決無罪確定）係亦欣公司股東，亦欣公司 於臺灣北部地區工程及公家機關工程皆由賴錦銘負責承接， 賴錦銘曾於94 年9月12日，因承作新竹國小禮堂及校史館整 修工程，而與被告、新竹國小總務主任即另案被告蘇文佐認 識。
㈡93年2月間，被告向吳氏基金會募得100萬元，雖捐贈支票受 款人為新竹國小家長會，惟實際上被告募得該款項，目的係 為用於學校公共事務所需經費之支出使用，其竟未將該筆捐 款存入新竹國小帳戶作為代收代付科目經費，而將該筆捐款 存放於新竹國小家長會帳戶中，以方便其自由運用。且被告
更於家長會長開會時，向參加會議之人員聲明，該筆捐款係 吳氏基金會捐予新竹國小等語，故每年度家長會在預算分配 及使用時，均未將該筆捐款納入。被告明知教育部於93 年9 月30日，曾透過各縣市政府轉發「有關家長會與學校採購事 宜分際問題」案，該函文規定：「公立學校以代收代付方式 辦理採購，如係以學校名義辦理招標，並作為簽約主體，應 適用政府採購法」，且依政府採購法第19條規定：「機關辦 理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理外，應公 開招標」。詎被告與賴錦銘共同基於圖利亦欣公司不法利益 之犯意聯絡，在未辦理公開招標或比、議價程序，於94年12 月間，在未簽定工程承攬合約情況下，私下交給亦欣公司承 作，致亦欣公司取得不公平之競爭地位，在未經公開招標即 取得工程承作之資格。
㈢95 年1月間，被告主動找蘇文佐，辦理該工程第一期付款作 業，被告並向蘇文佐表示：「過年快到了，應該先支付廠商 訂料及工資等經費給廠商」，被告在未辦理工程估驗報告下 ，即同意支付亦欣公司50萬元之工程款，蘇文佐並於95 年1 月17日製作經費動支請示單，在經手人欄內蓋上職章，且在 未獲得家長會長楊永信、財務長姜仁橋之允准，直接在業務 主管、驗收或證明欄內盜蓋會長楊永信職章，在總務主管欄 內盜蓋財務長姜仁橋職章，校長章欄位由被告自行用印後， 用以虛偽表示上開工程業經新竹國小一部驗收合格，而將不 實之事項登載於蘇文佐等職務上製作之公文書，並於同年月 18日違法支付50萬元工程款予亦欣公司。上開工程於95 年2 月間即已完工，惟因該工程有漏水及偷工減料情形，及新竹 國小會計室以未付工程憑據及發票，拒絕支付尾款，所以未 辦理決算。被告為了要使上開工程程序合法，直至95年7 月 間被告才請蘇文佐要求亦欣公司補正程序，而簽訂工程合約 書（因未正式發包，合約書非由新竹國小製作，而係由亦欣 公司代為製作），該工程合約亦由被告代表簽定。95年10月 初亦欣公司請領工程尾款50 萬元，蘇文佐即於10月4日填報 經費動支請示單，因上開工程偷工減料之情形嚴重及未辦理 公開招標，沒有人願意驗收，蘇文佐即向被告反應，被告在 未辦理任何驗收情形下，即在請示單上之驗收或證明欄及校 長欄蓋上職章，蘇文佐於經手人、保管欄蓋上職章，同意支 付亦欣公司尾款50萬元（亦欣工程之尾款請款收據日期，偽 填95 年3月28日，以符合補簽之合約規定）。後因95年度家 長會，認為上開工程被告未依政府採購法辦理招標，且亦欣 公司偷工減料嚴重，認被告有圖利廠商之嫌，而未同意支付 該工程之尾款50萬元，總計被告非法圖利亦欣公司50萬元，
因認被告涉有貪污治罪條例第6 條第1項第4款之職務上圖利 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判 例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證 據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字 第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年臺上字第128 號判例意旨足資參照。
三、次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件， 於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背 法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯 （不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰 ，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之 要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故 意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀 上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖 利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台 上字第3126號判決要旨可資參照）。又貪污治罪條例第6 條 第1 項第4 款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益 之犯意，且已表現於行為，為其構成要件，若無從證明公務 員有不法圖利犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之 罪相繩；惟是否意在圖利，仍需以具體證據憑以認定，非可 以行為結果，因使他人獲益，或措施不當，而使人得利，即 據以推定，最高法院86年度台上字第1463號判決意旨亦足資 參照。
四、公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪
犯行，係以被告及同案被告賴錦銘於偵查中之供述、證人即 亦欣公司負責人陳志強、總務主任蘇文佐、家長會長楊永信 、財務長姜仁橋於調查局中之證述、94 年9月20日新竹國小 「禮堂及校史館整修工程」決標公告、新竹市政府93 年9月 30日府教國字第0930103780 號函影本、教育部93年9月27日 台國字第0930124058B 號函、新竹國小「穿廊展示空間及校 友休息室整修工程」承攬合約書影本、95 年1月17日新竹國 小「穿廊展示空間及校友休息室整修工程」請款傳票影本1 張、95 年3月28日新竹國小「穿廊展示空間及校友休息室整 修工程」請款傳票影本1張、93年2月25日吳氏基金會支票簽 單回收影本1張、吳氏基金會捐贈100萬元支票影本1 張、行 政院公共工程委員會96 年11月20日工程企字第09600443280 號函等為其主要論據。
五、訊據被告固坦認未經公開招標程序即逕行指定亦欣公司承作 上開工程，並以吳氏基金會之100 萬元捐款支付工程款項等 事實，惟堅詞否認有何圖利犯行，辯稱：上開工程之經費來 源係私人捐款，且是捐給家長會的，就沒有辦理公開招標， 伊看設備大概已經完成了，伊就先付一半的款項，等到整個 工程完成之後，因為工程漏水是因學校百年建築老舊的關係 ，經過三次抓漏，尾款等到整個結束之後才付錢。蘇文佐第 一次是在95 年1月17日製作經費動支請示單，第二次是在95 年3 月的時候，那時候還是會漏水，所以伊就還沒有給，後 來是10月才給，10月的時候蘇文佐又填經費動支請示單，都 是為了學校有限的經費。伊因一時忙碌而疏忽沒有上網招標 ，伊是為了學校在做事，伊沒有圖利亦欣公司等語。六、經查：
㈠上開工程之承包廠商、施作內容、承攬之金額等細節，均係 被告及蘇文佐出面與亦欣公司接洽、磋談，家長會長楊永信 、財務長姜仁橋均毫無所悉，新竹國小家長會亦全然未予參 與一節，業據證人蘇文佐、楊永信、姜仁橋、亦欣工司實際 承作上開工程之賴錦銘等人證述綦詳（見他字第634號卷第7 頁，偵字第2838號卷第5頁，原審卷㈠第146頁反面至第第14 7頁、第150 頁、第157頁反面、第229頁、第231頁），並有 工程承攬合約書載明「立契約書人業主新竹國民小學（以下 簡稱甲方）」及甲方簽署欄，蓋有新竹國小之校印及被告之 印鑑章、亦欣公司95 年1月17日提出據以請款之收據亦註記 向新竹國小收取上開工程之部分工程款等資料附卷供參（見 他字第634 號卷第17頁至第19頁），被告雖辯稱：錢是捐給 家長會的云云，然稽之證人蘇文佐於偵查中結證稱：因為沒 有招標所以沒有簽訂合約書，為了保護學校立場，事後才跟
廠商要的等語（見他字第634 號卷第96頁），及證人賴錦銘 於原審審理時具結證述：因為當初伊只知道捐款，不知道捐 款人是誰，伊接觸只有被告及蘇文佐，契約當事人只好寫新 竹國小等語（見原審卷㈠第230 頁）相互勾稽，足認蘇文佐 及賴錦銘主觀上均認上開工程之主體係新竹國小與亦欣公司 ，而蘇文佐雖於偵查中及原審審理時證稱：上開工程是家長 會的工程云云（見偵字第2838 號卷第45頁，原審卷㈠第148 頁反面），嗣經檢察官向其確認之結果，證人蘇文佐亦證述 ：「因為經費在家長會的戶頭裡，所以認為「穿廊展示空間 及校友休息室整修工程」是家長會的工程。」等語明確（見 原審卷㈠第150 頁反面），惟判斷契約主體為何人，非僅單 純以款項由何人支付作為唯一判斷之標準，猶需考量實際磋 商、議價、驗收之對象等一切客觀情狀綜合評價之，被告及 蘇文佐僅以上開工程款由家長會戶頭內之費用支出，而遽論 新竹國小家長會為上開工程之主體，顯屬無據，況公立國民 小學之校區空間，屬於國有空間，國民小學與其家長會係屬 於兩個不同之主體，國民小學之家長會並無權在屬於國民小 學之校區空間任意興建發包何公共設施工程，學校倘要興建 或是修建校區內之公共設施，本應由學校負責執行工程發包 、契約簽訂、工程驗收等事項，觀諸本案「穿廊展示空間及 校友休息室整修工程」，係對於校區內之穿廊及校友室為整 修，則此類公共設施之整修，本應由學校負責發包、契約簽 訂、工程驗收等工程之執行，始為正辦。又該筆捐款之用途 係供新竹國小進行教學環境設備之改善等情，有財團法人新 光吳氏基金會97年4月22日（97）吳氏祕字第002號函在卷可 憑（見偵字第7216 號卷第12頁），蘇文佐亦證稱：該筆100 萬元捐款是由被告所募得，據伊向被告了解，該100 萬元是 可用於改善校園教學環境等工程等語明確（見他字第634 號 卷第6頁反面、第7頁），均足證該筆100 萬元之捐款係被告 向吳氏基金會所募得，雖指明存入新竹國小家長會帳戶內， 然該筆捐款之用途、執行之內容等細節，均與新竹國小家長 會無涉，是上開工程之主體，應係新竹國小而非新竹國小家 長會，彰彰甚明。上開工程之契約主體既係新竹國小與亦欣 公司，其經費來源雖非由學校代收學生繳交之費用而代為支 付廠商之代收代付款，然既係以學校名義辦理上開工程之定 作等採購，縱使用捐款，亦適用政府採購法，此據行政院公 共工程委員會96年11月20日工程企字第09600443280 號函闡 釋綦詳（見他字第634號卷第118頁），是上開工程應有政府 採購法之適用，堪可認定。
㈡又被告於警詢、偵查中及原審審理時供述：當時台中市有1
家亦欣公司承作新竹國小禮堂舞台及校史館整修工程，伊認 為亦欣公司施作品質不錯係優良廠商，伊即直接與亦欣公司 賴錦銘討論並請其報價，另伊亦有請賴錦銘、建築師涂淑薰 、蘇文佐等人在校長室討論3次，原先設計120多萬元後經減 價才降為100萬元，95年1月17日上開工程已經完工，又過年 快到了，伊請另案被告蘇文佐先支付50萬元等語（見他字第 634號卷第51頁至第52頁、第69頁，原審卷㈠第250頁反面） ；賴錦銘於警詢、偵查中及原審審理時供述：上開工程係被 告自行找伊施作，因為伊曾於94年中旬有以公開招標方式取 得「新竹國小禮堂修繕工程」，由於該工程係伊全程負責施 作，所以才與被告認識，當時被告認為伊施作品質不錯，就 主動約於94年10月間，告知伊是否有意願來承作，伊則表示 願意承攬，之後被告約伊及蘇文佐至校長室討論，因為被告 本身已有規劃腹案來進行設計，期間伊與建築師涂淑薰曾2 、3次向被告報告本案，原先報價120幾萬元，因為被告說預 算不夠，有殺價，伊想說以前作過學校工程就幫忙，伊以含 稅105萬元或以未含稅100萬元兩種方案向被告提出，最後被 告同意以不含稅之100萬元定案，並交由伊來承作，95年1月 17日請領第1 筆50萬元工程款，工程進度大概接近完工，應 該有9成等語（見他字第634號卷第76頁反面，第88頁至第89