臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3367號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 汪岱嘉原名汪耀文.
黎氏燕兒
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院98年度
簡上字第1106號，中華民國99年7 月15日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第5607號、
第6495號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
汪岱嘉共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。黎氏燕兒共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、汪岱嘉（原名汪耀文，民國97年8 月22日更名，以下均以汪 岱嘉稱之）前於94年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方 法院於95年3 月9 日以95年度簡字第560 號判決判處有期徒 刑6 月，嗣並確定，95年4 月27日易科罰金執行完畢。二、汪岱嘉於97年9 月間，在桃園縣龜山鄉○○路421 號經營艾 亞健康館（下稱系爭場所），並於經營一、二月後之某日， 以日薪新臺幣（下同）1000元聘僱越南國人、以依親名義入 境臺灣之黎氏燕兒為現場負責人；其等經營系爭場所之方式 ，除僱傭女子以每節2 小時1200元之代價為客人按摩之外， 尚有以每節40分鐘1200元之代價，為男客從事撫摸生殖器官 至射精為止（即俗稱半套）之猥褻性交易，汪岱嘉並藉此猥 褻性交易所得，以4 比6 之比例與小姐分帳，而從中抽取48 0 元牟利；其等共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒 介、容留營利，或共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而 容留營利之犯意聯絡與行為分擔，分別有如下述之犯行：（一）98年2 月27日17時20分許，先由黎氏燕兒向來店客人王建 盛介紹該店有提供半套服務，其消費方式分為兩種，一種 是兩小時1200元，一種是40分鐘1200元，由客人自行選擇 ，王建盛一聽即知所謂「40分鐘1200元」表示該店有提供
撫摸性器官即半套服務，即點選「40分鐘1200元」部分。 黎氏燕兒遂即居間安排，媒介已成年之阮氏美川（已由檢 察官為不起訴處分）至系爭場所之2 樓房間內，先為王建 盛按摩數分鐘後，再由阮氏美川為已脫下褲子之王建盛從 事撫摸性器官之猥褻行為，容留阮氏美川與男客王建盛從 事猥褻行為；約莫數分鐘後，阮氏美川仍在從事前開猥褻 行為、且王建盛尚未射精之時，即經警實施臨檢查獲而悉 前情，並扣有毛巾1 條、潤滑液1 瓶等物。黎氏燕兒與汪 岱嘉共同媒介、容留阮氏美川與他人為猥褻行為。（二）98年3 月10日19時許，鄧瑞尹邀同王冠勛一起至系爭場所 消費，適黎氏燕兒與另一受僱小姐梁瀞云（已成年，另由 檢察官為不起訴處分）正在為另一客人服務，幫忙開門招 呼之不知情男客指示鄧瑞尹與王冠勛自行上2 樓，鄧瑞尹 、王冠勛並各自至房間內等候。嗣後，由梁瀞云進入王冠 勛之房間服務，並向王冠勛介紹該店之消費方式有純按摩 及服務到射精（即半套）兩種，收費均是1200元，邊按摩 邊詢問王冠勛是否要做半套服務，經王冠勛答應，梁瀞云 即為王冠勛從事撫摸性器官直至射精之猥褻行為。期間， 黎氏燕兒因店內小姐不夠，乃由其進去為鄧瑞尹服務；在 為鄧瑞尹按摩時，黎氏燕兒尚向鄧瑞尹提起：我不太會按 摩，但是可以幫客人打手槍，時間是40分鐘，價格是1200 元等語，經鄧瑞尹答應後，黎氏燕兒在為鄧瑞尹按摩5 至 10分鐘後，即為鄧瑞尹從事撫摸性器官直至射精之打手槍 猥褻行為；嗣經警實施臨檢查獲上情，並扣有毛巾6 條、 潤滑液2 瓶等物。汪岱嘉與黎氏燕兒共同容留梁瀞云與他 人為猥褻行為。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局分別報告臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分（證據能力爭議之認定）：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇
，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年臺上字第7699號判決要旨參照）；次 按，學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查 類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型 之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上 稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯 罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據 ，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮 捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供 機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料 ，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證 據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原 無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集 其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但 其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違 反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法 院97年臺上字第418 號判決要旨參照）。
二、被告黎氏燕兒雖於本院行準備程序時辯稱：來我們店裡的客 人是警察線民云云（見本院卷第33頁背面），被告汪岱嘉於 本院行準備程序時亦辯稱：證人王建盛、鄧瑞尹、王冠勛等 人乃係警察之線民，其供述內容並無證據能力云云（見本院 卷第41頁背面、第42頁）。然查：
（一）王建盛於前開時間應警員黃勝均之邀入店消費時，詢問被 告黎氏燕兒「有沒有在做」，被告黎氏燕兒即向王建盛介 紹該店有提供半套服務，其消費方式分為兩種，一種是兩 小時1200元，一種是40分鐘1200元，由客人自行選擇，王 建盛一聽即知所謂「40分鐘1200元」表示該店有提供撫摸 性器官即半套服務，即點選「40分鐘1200元」部分，嗣後 ，阮氏美川在為王建盛服務時，亦主動詢問王建盛是否可 以撫摸其生殖器官等情，業據證人王建盛於原審審理時具 結證稱甚詳（見原審卷第51頁背面、第53頁正面、背面、 第55頁背面、第56頁背面），足見前開猥褻行為乃係由被
告黎氏燕兒主動提及，並非王建盛前往消費時，一再要求 該店小姐必須提供此項服務，被告黎氏燕兒始應允提供前 開服務至明。
（二）鄧瑞尹、王冠勛應警務員曾冠嘉之託，聯袂於前開時間至 系爭場所消費時，先由幫忙開門招呼之不知情男客指示鄧 瑞尹、王冠勛自行上2 樓並各自至房間內等候。嗣後，由 梁瀞云進入王冠勛之房間服務，並向王冠勛介紹該店之消 費方式有純按摩及服務到射精（即半套）兩種，收費均是 1200元，邊按摩邊詢問王冠勛是否要做半套服務；被告黎 氏燕兒則因店內小姐不夠，乃由其為鄧瑞尹服務，在為鄧 瑞尹按摩時，被告黎氏燕兒尚向鄧瑞尹提起：我不太會按 摩，但是可以幫客人打手槍，時間是40分鐘，價格是1200 元等情，業據證人鄧瑞尹、王冠勛於原審理時具結證稱明 確（見原審卷第101 頁背面、第105 頁背面、第107 頁背 面、第110 頁背面、第115 頁），足見前開猥褻行為乃係 由梁瀞云及被告黎氏燕兒先向王冠勛、鄧瑞尹提及，王冠 勛、鄧瑞尹始答應，並非王冠勛、鄧瑞尹前往消費時，一 再要求該店小姐必須提供此項性交易服務，梁瀞云及被告 黎氏燕兒始應允提供前開服務至明。
（三）證人即警員黃勝均於原審審理時具結證稱：在請王建盛進 去系爭場所之前，即有耳聞該條路上有家店有從事性交易 ，我們巡邏時，也發現該條路上只有這家店等語（見原審 卷第62頁），證人鄧瑞尹亦證稱：我與王冠勛前往消費之 前3 天，有到過系爭場所消費，該次確有做半套服務，也 是被告黎氏燕兒幫我做的，此情我也有告知警察等語（見 原審卷第112 頁、第115 頁），顯見當警員黃勝均邀王建 盛入內消費，警務員曾冠喜邀鄧瑞尹、王冠勛前往該店消 費確定系爭場所是否有從事性交易服務時，警員黃勝均、 警務員曾冠喜確已獲得情資，懷疑系爭場所確有從事性交 易服務，至為明確。
（四）綜上，系爭場所所聘僱之小姐阮氏美川、梁瀞云及被告黎 氏燕兒等人，原已具有為客人從事前開猥褻行為營利之意 思，並非由司法警察所委託之王建盛、鄧瑞尹、王冠勛等 人設計誘陷，才使阮氏美川、梁瀞云及被告黎氏燕兒等人 萌生為客人為猥褻行為營利之犯意，警員黃勝均、警務員 曾冠喜前開偵查作為，核屬「提供機會型之誘捕偵查」， 而非「創造犯意型之誘捕偵查」，因被告黎氏燕兒本已具 有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取 得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對 合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行
時，予以逮捕、偵辦，是警員黃勝均、警務員曾冠喜前開 偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依 該方式所蒐集之證據資料，包括王冠勛、鄧瑞尹於警詢、 檢察官偵查時之供述，及王建盛於警詢之供述、營利事業 登記證、估價單、現場照片10張、扣案潤滑液3 瓶及毛巾 7 條等物，甚至於王建盛、鄧瑞尹、王冠勛等人嗣後以證 人身分於原審審理時陳述其所親身經歷之事，均非無證據 能力。被告汪岱嘉、黎氏燕兒前開所辯，容有誤會，不足 採信。
貳、實體部分：
一、訊據被告汪岱嘉固坦承其為系爭場所之負責人，自97年9 月 間開始營業等情，被告黎氏燕兒坦承其係以日薪1000元受僱 系爭場所之現場負責人，向顧客所收取之1200元代價中，被 告汪岱嘉拿480 元，小姐拿720 元等情（見本院卷第56頁正 、背面），而被告黎氏燕兒乃係越南國人，以依親名義入境 ，其係於系爭場所開始營業後之一、二月後受僱於被告汪岱 嘉等情，除有其中華民國外僑居留證影本在卷可稽外，復為 被告黎氏燕兒於原審審理時所自承（見臺灣桃園地方法院檢 察署98年度偵字第6495號卷第16頁、原審卷第136 頁），此 部分事實堪以認定；惟被告汪岱嘉、黎氏燕兒均矢口否認有 前開犯行，被告汪岱嘉辯稱：我沒有叫受僱小姐從事半套之 猥褻行為，我不知道小姐有作半套云云，被告黎氏燕兒辯稱 ：我是看店的，小姐有沒有作這件事我不清楚云云。此外， 被告汪岱嘉於原審審理時復辯稱：如果我有犯意，我應該會 做很多防範措施，例如加裝警報器、找有經驗之臺灣人在店 外看門、裝置錄音設施等等，以規避查緝及釣魚；我經營按 摩店係相信員工與雇主之關係，共存共利之基礎，並非以外 籍人士為賺錢之工具；如果我要以色情招攬生意，為何不在 獎金金額之分配上有所不同云云（見原審卷第147 頁背面） ，被告黎氏燕兒亦辯稱：我沒有幫客人做半套服務云云（同 前開卷頁）。
二、本院查：
（一）前開事實，業據證人王建盛、鄧瑞尹、王冠勛、黃勝均等 人於原審審理時具結證稱明確（見原審卷第51頁背面、第 53頁正面、背面、第55頁背面、第56頁背面、第57頁正面 、背面、第59頁背面、第101 頁背面、第105 頁背面、第 107 頁背面、第110 頁背面、第112 頁、第113 頁、第11 5 頁），並有桃園縣政府警察局龜山分局臨檢記錄表、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押筆錄、桃園縣政府警
察局龜山分局第一組臨檢紀錄表、現場照片在卷可稽（見 臺灣桃園地方法院檢察署98年偵字第6495號卷第38頁至第 42頁、第45頁至第47頁、同署98年度偵字第5607號卷第40 頁至第46頁、第48頁、第49頁），復有扣案之毛巾1 條、 潤滑液1 瓶（98年3 月10日查獲部分）、毛巾6 條、潤滑 液2 瓶（98年2 月27日查獲部分）等物足資佐證。（二）被告汪岱嘉雖以本案證人既然是線民、警察且又要移送我 們，則該等證人豈會講真話，證人的話不客觀云云（見本 院卷第56頁背面），質疑前開證人證述之憑信性。惟查： １、證人王建盛、鄧瑞尹、王冠勛等人固係受前開偵辦警察之 邀，進入系爭場所消費確認該店是否有從事性交易行為， 而為警察之線民；然前開證人於原審審理以證人身分接受 交互詰問時，對於其以線民身分入店消費之情，已直承不 諱，毫無隱瞞（見原審卷第52頁背面、第101 頁、第107 頁），衡諸常情，證人王建盛、鄧瑞尹、王冠勛乃係受警 察之邀，入店消費確認該店有無從事猥褻行為，僅係系爭 場所之顧客，其等與被告2 人當無任何怨隙，實無虛編事 實誣陷被告2 人，為自己招來無謂偽證罪刑責之必要，佐 以前開證人於原審審理時對於擔任警察線民身分亦能直承 不諱，益見其等對於前開所親身經歷之事，必能據實陳述 。
２、依據卷附之桃園縣政府警察局龜山分局第一組臨檢紀錄表 所載（見臺灣桃園地方法院檢察署98年偵字第5607號卷第 45頁），98年2 月27日經警在系爭場所王冠勛、鄧瑞尹所 使用之房間內，尚扣有遺有精液之毛巾6 條，足見證人王 冠勛、鄧瑞尹證稱：確有射精等情，尚屬有據。 ３、基上，證人王建盛、鄧瑞尹、王冠勛等人前開之證述，堪 可採信。被告汪岱嘉前開所辯，純屬個人主觀臆測，不足 採憑。被告汪岱嘉所聘僱之阮氏美川、梁瀞云及被告黎氏 燕兒等人確於前開時、地，分別為王建盛、鄧瑞尹、王冠 勛等人從事撫摸性器官之猥褻行為（其中鄧瑞尹、王冠勛 業已射精），至為明確。被告黎氏燕兒於原審審理時辯稱 ：我沒有幫客人做半套服務云云，顯係事後卸責之詞，不 足採信。
４、至於同時為警查獲之受僱女子阮氏美川、梁瀞云固於警詢 及檢察官偵查時否認曾與王建盛、王冠勛從事猥褻行為， 然其前開供述經核與證人王建盛、王冠勛所證述之內容不 符，則其2 人之前開供述是否屬實，容有疑義。況且，阮 氏美川、梁瀞云2 人均係為警當場查獲涉有妨害風化罪之 嫌疑人，復為被告汪岱嘉之受僱人，其等之供述，攸關被
告汪岱嘉是否涉有刑責，且攸關其2 人是否因觸法而遭我 國移民單位驅逐出境之風險，利益與共，從而，避重就輕 、極力否認前開事實，趨吉避兇均在所難免，亦屬情理之 常；是以，其等2 人前開之供述，核係迴護之詞，不僅難 為被告2 人有利認定之依據，更係不足採信。
（三）被告汪岱嘉辯稱：我沒有叫受僱小姐從事半套之猥褻行為 ，我不知道小姐有作半套云云，被告黎氏燕兒辯稱：我是 看店的，小姐有沒有作這件事我不清楚云云。然而： １、參照卷附之系爭場所外觀照片（見臺灣桃園地方法院檢察 署98年偵字第6495號卷第45頁），系爭場所對外標榜「艾 亞健康館」，並提供「上海泡腳」、「腳底按摩」、「全 身舒壓」、「穴道指壓」、「全身指壓」等服務。衡諸一 般之醫學常識，所謂「腳底按摩」，係以刺激原理，按摩 病變器官或腺體的反射區帶，使其恢復原有功能，達到治 療的效果，保持健康的自然健康法，「腳底按摩」能藉著 刺激各部位反射區，使血液循環順暢，排除積聚在體內的 廢物或毒素，使新陳代謝作用正常運作，達到治療的效果 ；所謂「穴道指壓」，是以中醫的陰陽五行、臟腑經絡、 營衛等理論為基礎而發展起來的，是美容、保健、養生的 一種手段，屬於保健的範疇，而經絡油壓多用指、掌、肘 、腕、膝法操作，其手法要求柔和、均勻，亦即，講求手 法要輕巧，輕而不浮，用力不可生硬粗暴，更不可用蠻力 ，此外，手指動作要有節奏性，速度不要時快時慢，壓力 不可時輕時重。又穴道指壓並非安全無副作用，對沒有問 題之穴道指壓會造成反效果；所謂「全身指壓」，係指借 由指壓達到血液循環、氣血通暢，進而把肌肉所產生的乳 酸（肌肉酸痛原因）利用手法加速代謝、把氣節推開，形 成12經絡的運行、全身肌肉組織細胞獲得需要的養份、同 時肌肉修復完畢；是以，並非一般人均可從事「腳底按摩 」、「穴道指壓」、「全身指壓」等工作，而係對於反射 區帶、或係中醫之陰陽五行、臟腑經絡等專業知識有所涉 獵者，始能適任。查依據證人鄧瑞尹於原審審理時證稱： 被告黎氏燕兒為其服務時，曾表示她不太會按摩等語（見 原審卷第107 頁背面），而被告汪岱嘉於原審審理時，經 質以「你有無為小姐做按摩之教育訓練？」時，被告汪岱 嘉供稱：「沒有，他們自己去學，我會先確定小姐有無在 其他店服務過，不然我會常常讓她們嘗試按摩」，又供稱 ：有關按摩品質我無法兼顧。我是口頭詢問小姐從事之經 歷及店家來判斷小姐是否有按摩技術，因為有些店出來的 小姐之按摩技術確實很好，上班的環境是適者生存，如果
不會按摩，用心學習，也會變得很會按摩等語（見原審卷 第146 頁正、背面），顯見系爭場所所聘僱之小姐是否專 精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再 度光臨，避免破壞系爭場所之聲譽，已非被告汪岱嘉所關 注之項目。被告汪岱嘉不此之圖，目的為何，已昭然若揭 。
２、毋論經營何種業務，設立店面對外營業，每天所必須面臨 者，即係讓營業產生盈餘，縱使未有盈餘，亦必須使經營 成本與營運收入保持平衡，否則日積月累，勢將影響該店 之永續經營，被告汪岱嘉既有到越南投資作生意之經歷， 為被告汪岱嘉於警詢時所自承（見臺灣桃園地方法院檢察 署98年偵字第5607號卷第23頁），對於前開淺顯之經營法 則，必當知之甚詳，而被告汪岱嘉每兩個星期均會到系爭 場所一趟，業為被告汪岱嘉於本院審理時所是認（見本院 卷第56頁），足見被告汪岱嘉對於系爭場所之營運狀況， 必當可從擔任現場負責人之被告黎氏燕兒提出報告而全盤 瞭解。職是，被告汪岱嘉既然出資經營系爭場所而為負責 人，以其對外所號召攬客之服務項目，包括有「上海泡腳 」、「腳底按摩」、「全身舒壓」、「穴道指壓」、「全 身指壓」等服務而言，擁有專業之按摩、指壓技術藉此吸 引顧客上門消費，並廣為流傳，乃為經營系爭場所之不二 法門，而如何使員工擁有前開之專業技術，除在應徵前施 以縝密之考核與測驗外，更應要有適度之教育訓練，俾使 員工精益求精，然被告汪岱嘉對於前開經營之道，均付之 闕如；尤有甚者，連被告汪岱嘉以日薪1000元所聘僱擔任 現場負責人、每兩個星期均需向其報告經營狀況之被告黎 氏燕兒，不僅對於按摩技術不熟稔，尚且對來店消費之顧 客表示該店有從事半套服務，供顧客選擇（均已如前述） 。顯見被告汪岱嘉經營系爭場所，被告黎氏燕兒擔任系爭 場所之現場負責人，其所依憑之主要收入並非來自前開對 外號召之按摩、指壓等項目，而係藉著所聘僱女子與不特 定男客從事半套猥褻行為營利，以此浥注營業收入，避免 虧損之發生。
３、基上，被告汪岱嘉、黎氏燕兒對於媒介、容留前開女子與 不特定男客從事半套猥褻行為，並從中抽取480 元牟利， 不僅容任其發生，而且知之甚詳，其2 人對於媒介、容留 阮氏美川與王建盛為猥褻行為、對於容留梁瀞云與王冠勛 為猥褻行為以營利，互有犯意聯絡與行為分擔，至為明確 ，其等前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採憑。（四）被告汪岱嘉於原審審理時辯稱：如果我有犯意，我應該會
做很多防範措施，例如加裝警報器、找有經驗之臺灣人在 店外看門、裝置錄音設施，或在獎金金額之分配上有所調 整云云，復於本院審理時為相同意旨之辯稱（見本院卷第 56頁背面）；本院遍查本件相關卷證，固無證據證明被告 汪岱嘉確有在系爭場所裝置前開警覺措施，證人黃勝均雖 於原審審理時證稱：系爭場所有裝設暗燈，控制現場，櫃 檯有很多按鈕云云，然證人黃勝均亦供稱：其並未確認那 些按鈕之用途等語（見原審卷第60頁背面），是其前開所 證，尚難為被告汪岱嘉確有在系爭場所裝置警覺措施之認 定依據。惟查，被告汪岱嘉所舉之警覺措施，實務上並非 任何非法營業者均有具備，因個別差異，其考量因素或有 不同，或因地形關係不易為警查獲、或因經營成本之考量 、或因經營者之反面思考，憑藉未裝置前開警覺措施，依 此掩飾其非法之實等因素，並非任何非法營業者均有具備 ，而實務上判斷非法或合法營業，亦非以是否有裝置前開 警覺措施為其主要依據；況且，本案發生地均係在系爭場 所之2 樓，依其樓上、樓下區隔之地形關係而言，除非有 線民裡應外合，否則如經樓下櫃檯立即通知樓上有警察臨 檢，給予樓上之人有因應之時間，前開行為本不易為警當 場查獲，而依被告汪岱嘉於警詢時供稱：系爭場所一天營 業額為6000元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵 字第5607號卷第87頁），則以系爭場所之收入而言，系爭 場所為避免遭查緝，再僱請有經驗之人負責門口看守、過 濾進出人員之身分，該項人事成本之負擔，恐非系爭場所 所能負荷，此外，依據被告黎氏燕兒所提出供顧客選擇之 方案，價錢雖均為1200元，然有提供半套服務與未提供半 套服務之時間不同，前者為2小時，後者為40分鐘，所以 被告汪岱嘉雖然未在獎金金額之分配上有所調整，但兩者 計費時間不同，受僱女子所能接觸顧客之數量相對自會有 所不同。是以，自難以被告汪岱嘉未在系爭場所裝置警覺 措施，即認被告汪岱嘉未有前開媒介、容留女子與他人為 猥褻行為營利之犯意，被告汪岱嘉前開所辯，尚不足為其 2 人有利認定之依據。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告2 人前開犯行，堪以認定 ，其2 人前開所辯，均不足採信。
三、論罪之理由：
（一）按刑法第231 條第1 項所謂之容留，係指收容留置，意即 提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間 仲介之意（最高法院91年度臺上字第4431號、91年度臺上 字第4374號判決意旨參照）。查系爭場所所聘僱之女子阮
氏美川、梁瀞云，為王建盛、王冠勛等人從事撫摸性器官 之行為，其中王冠勛已射精，則阮氏美川、梁瀞云所為， 已係性交以外，足以興奮或滿足性慾之猥褻行為；被告2 人明知於此，卻仍加以收容留置，讓前開行為在系爭場所 內發生，並居間安排阮氏美川為王建盛從事前開猥褻行為 ，其等所為，已該當刑法第231 條第1 項所規定之容留、 媒介行為，又其2 人並藉此從1200元之代價中，抽取480 元營利，足見其等有藉此營利之不法意圖甚明。（二）核被告汪岱嘉、黎氏燕兒所為，就98年2 月27日經警查獲 部分均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人 為猥褻之行為，而容留以營利罪；就98年3 月10日經警查 獲部分均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他 人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
（三）被告汪岱嘉、黎氏燕兒就98年2 月27日經警查獲部分，除 容留阮氏美川與王建盛為猥褻行為營利外，尚有媒介阮氏 美川與王建盛為猥褻行為營利；被告2 人對於阮氏美川媒 介於前，加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高 度行為所吸收，應包括的構成意圖使女子與他人為猥褻之 行為而容留以營利之罪（最高法院94年度台上字第6002號 判決意旨參照）。
（四）被告2 人對於容留阮氏美川與王建盛為猥褻行為營利、容 留梁瀞云與王冠勛為猥褻行為營利等犯行，分別有犯意聯 絡與行為分擔，均為共同正犯。
（五）被告黎氏燕兒固於98年3 月10日經警查獲之前，尚與鄧瑞 尹從事撫摸性器官之猥褻行為營利，已如前述，然被告黎 氏燕兒既與被告汪岱嘉為共同正犯，則被告黎氏燕兒前開 與鄧瑞尹從事撫摸性器官之猥褻行為，核與刑法第231 條 第1項所規定之構成要件不符，附此敘明。
（六）從集合犯之概念言，集合犯又稱「法定接續犯」，係指立 法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行 為將反覆實行之犯罪而言；查修正前之刑法第231 條第2 項本有常業犯之規定，嗣於95年7 月1 日刑法修正施行時 ，立法者審酌當時之治安狀況，認為有改採嚴格刑事政策 之必要，即一舉將常業犯之規定加以廢除，顯見立法者在 制定刑法第231 條之構成要件時，本無意將該條預定為有 反覆實行數個同種類犯罪行為，是刑法第231 條之罪，尚 無法解釋為集合犯。準此，被告2 人所犯98年2 月27日經 警查獲部分之犯行、及98年3 月10 日 經警查獲部分之犯 行，核屬犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰。（七）被告汪岱嘉已有如事實欄所載已執行完畢之前科紀錄，有
本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開罪刑執行完畢後 之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯， 爰均依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。四、檢察官聲請簡易判決處刑意旨另以：被告汪岱嘉、黎氏燕兒 尚共同媒介梁瀞云，以每節40分鐘收費1200之代價，進行雙 手撫摸男客王冠勛性器官直至射精之猥褻行為營利，因認被 告2 人尚涉犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人 為猥褻之行為，而媒介以營利罪等語；經查，98年3 月10日 19時許，鄧瑞尹邀同王冠勛一起至系爭場所消費，適被告黎 氏燕兒與另一受僱小姐梁瀞云正在為另外客人服務，幫忙開 門招呼之不知情男客指示鄧瑞尹與王冠勛自行上2 樓，鄧瑞 尹、王冠勛並各自至房間內等候。嗣後，由梁瀞云進入王冠 勛之房間服務，並向王冠勛介紹該店之消費方式有純按摩及 服務到射精（即半套）兩種，收費均是1200元，邊按摩邊詢 問王冠勛是否要做半套服務，經王冠勛答應，梁瀞云即為王 冠勛從事撫摸性器官直至射精之猥褻行為等情，業據證人王 冠勛、鄧瑞尹於原審審理時證稱明確（已如前述），足見梁 瀞云與王冠勛前開所為之猥褻行為，乃係由其自己在系爭場 所房間內，向王冠勛介紹、徵求同意，並非由被告2 人居間 介紹甚明。此外，本院遍查本件相關卷證，並無其他證據足 以證明被告2 人確有媒介梁瀞云與王冠勛為猥褻行為營利之 犯行，自無法以前開罪名相繩，本應為被告2 人無罪之諭知 ，然此部分之犯行與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。
五、原審以本案警察機關所實施之誘捕行為，主、客觀上已達積 極且過度之嚴重程度，被告2 人自由決定其意志之空間顯然 受到極大影響，警察所為行為因而已嚴重影響被告2 人基於 人格自由發展權所生之決意及行為自由，已超越通常之誘發 ，有違比例原則，復被告2 人查無犯罪之事前傾向。警察所 為屬法所不許之誘捕行為，其因而取得之證據，即王冠勛、 鄧瑞尹於警詢、檢察官偵查時之證述，及王建盛於警詢之證 述、營利事業登記證、估價單、現場照片10張、扣案潤滑液 3 瓶及毛巾7 條等物，產生無證據能力之效果，不得採為證 據，又經排除檢察官所提出之證據後，依本案現存及相關範 圍之任何事證，仍查無其他積極之證據，足認被告2 人有容 留或媒介女子與他人為猥褻行為之犯行為由，而判決被告2 人無罪，其認事用法顯有違誤，俱如前述，檢察官據此上訴 ，為有理由，應由本院將原判決撤銷自為判決。六、爰審酌被告汪岱嘉已有前開執行完畢之前科紀錄，而被告黎 氏燕兒則無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，兼
衡其犯罪之動機、目的、手段，以經營艾亞健康館為名，容 留女子為不特定男客為猥褻行為營利之實，有害社會善良風 俗，所生之危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準 。
七、扣案之毛巾共7 條、潤滑液3 瓶等物，經核並非被告2 人為 前開媒介、容留女子與他人為猥褻行為營利所用之物，亦非 違禁物，更非被告2 人前開犯罪所得之物，爰不併予宣告沒 收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 蔡聰明
法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。