臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2650號
上 訴 人 閔承哲
即 被 告
選任辯護人 溫思廣律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院九十九年度訴字第五四號，中華民國九十九年六月四日
第一審判決（起訴案號臺灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字
第二０九四、二三五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
閔承哲所犯如附表一編號1至編號4之罪，分別量處如附表一編號1至編號4所示之刑，並分別諭知如附表一編號1至編號4所示之從刑；又共同犯如附表二編號1至編號2之罪，分別量處如附表二編號1至編號2所示之刑，並分別諭知如附表二編號1至編號2所示之從刑。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟叁佰元均沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之。另與林家豪共同販賣毒品未扣案之所得壹萬壹仟捌佰元則應與林家豪連帶沒收；如全部或一部不能沒收，以其與林家豪之財產連帶抵償之。
事 實
一、閔承哲明知甲基安非他命、MDMA（下稱搖頭丸）、愷他命（ Ketamine）各係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第 三款列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有、販賣 。竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命、搖 頭丸或第三級毒品愷他命之犯意，先後為下列犯行： ㈠於九十八年十月十九日廿三時卅七分許，在臺北縣汐止市 ○○路○段老圓環魯肉飯附近，以二千元之價格，販賣毒 品愷他命四公克予林銘烽。
㈡於九十八年十月廿四日廿三時十一分許，在臺北縣汐止市 ○○路○段老圓環魯肉飯附近，以五百元之價格，販賣毒 品愷他命一公克予林銘烽。
㈢於九十八年十一月十三日廿二時廿九分許，王建皓以行動 電話門號0000000000號與閔承哲使用之0000000000號行動 電話連繫後，於同日廿二時卅二分許，閔承哲前往臺北縣 汐止市某處，以八百元之價格，販賣毒品搖頭丸二顆予王 建皓。
㈣於九十八年十一月廿五日十七時五十二分許，在閔承哲位 於基隆市七堵區○○○街一九七巷廿九號二樓住處，以五 千元之價格，販賣毒品甲基安非他命三公克予吳範宗。二、閔承哲復意圖營利，與林家豪基於共同販賣第二級毒品甲基
安非他命之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠於九十八年十月三日凌晨五時卅三分許（起訴書誤為四時 廿分許），郭政筌以行動電話門號0000000000與林家豪使 用之門號0000000000行動電話聯繫，隨後閔承哲即在其位 於基隆市七堵區○○○街一九七巷廿九號二樓住處樓下， 與郭政筌碰面，由郭政筌交付五千二百元予林家豪，林家 豪轉交予閔承哲後，再由閔承哲交付四公克甲基安非他命 予林家豪，由林家豪轉交予郭政筌而共同販賣甲基安非他 命完成。
㈡於九十八年十一月十四日十五時五十分許，林家豪使用閔 承哲所有之行動電話門號0000000000與李雅惠談妥以六千 六百元之價格，交易毒品甲基安非他命三公克，嗣由林家 豪、閔承哲共同前往李雅惠位於臺北市中山區○○○路○ 段四十號十六樓之八住處，由林家豪上樓交付毒品，再收 取價金後交予閔承哲，閔承哲分二百元予林家豪為介紹酬 金。
三、嗣員警於九十九年一月廿八日十七時卅分許及十八時十分許 ，分別持搜索票於李雅惠上址住處及林銘烽位於臺北縣汐止 市○○路○段二七五巷一弄十六號二樓住處，分別扣得甲基 安非他命及愷他命毒品，經李雅惠及林銘烽供述而查悉上情 。
四、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分指揮內政 部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局萬華分局、松山分 局移送及報告並偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判 決所引用之供述證據，當事人於本院準備程序均表示無意見 而不予爭執（本院九十九年八月十日準備程序筆錄第二～六 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證 據資料均例外有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文；刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂「除法律 有規定者外」，係指同法第一百五十九條之一至之五及第二 百零六條等規定；而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二 百零三條至第二百零六條之一之規定，鑑定之經過及其結果 ，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零八條 第一項前段、第二百零六條第一項亦有明定。另卷附交通部 民用航空局航空醫務中心就犯罪事實一、㈠、㈡，於林銘烽 住處查扣之毒品愷他命一包所製作之航藥鑑字第0991002號 鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司就證人郭政筌 、吳範宗、李雅惠、林銘烽為警採尿檢驗製作之濫用藥物檢 驗報告（毒偵字第二九二號卷第六六頁、毒偵字第二九五號 卷第四六頁、毒偵字第二九六號卷第三五頁、毒偵字第二九 七號卷第二七頁），各係臺北市政府警察局松山分局、萬華 分局依檢察官事前概括之囑託送請實施鑑定，視同檢察官選 任或囑託而為之鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百九十八條、第二百零六條規定，該鑑驗書屬傳 聞法則之例外，應有證據能力。
二、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監察書， 通訊保障及監聽法第五條第一項第一款、第二項定有明文。 卷附被告閔承哲持用、申辦名義人為蘭婕企業社之門號0000 000000號行動電話自九十八年十月十九日起至九十八年十一 月廿五日止之通訊監察譯文（偵二０九四號卷三第七六二、 七六六、七六七、七六九頁）、林家豪持用、申辦名義人為 溫銥華之門號0000000000號行動電話於九十八年十月三日之 通訊監察譯文（偵二０九四號卷三第七五一頁），各係依臺 灣士林地方法院核發之九十八年聲監字第五二八號、九十八 年聲監續字第六六三號、九十八年聲監字第四七六號通訊監 察書所為之通訊監察紀錄，有通訊監察書影本及通訊監察書 察書電話附表在卷可稽（原審卷一第二四一、二四二、二四 四、二四五、二三九頁），是警方依上揭通訊監察書之許可 所為之通訊監察，自屬依法取得之證據。而被告等人於監聽 過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係 出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證 據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未 經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內容
製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體 為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查 案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況 經原審及本院依職權勘驗並於審理期日提示上揭通訊監聽譯 文、勘驗筆錄令其辨認，被告與其選任辯護人均表示對證據 能力無意見（本院九十九年八月十日準備程序筆錄第三頁） ，且不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事 訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。貳、實體部份：
一、訊據被告閔承哲就上開犯罪事實其單獨販賣第二、三級毒 品予林銘烽、王建皓及吳範宗部分，均自白不諱，並核： (一)就犯罪事實一、㈠、㈡，被告分別販賣愷他命四公克、 一公克予林銘烽部份：証人林銘烽於原審中証稱：其施 用之愷他命是在臺北縣汐止市○○路○段附近向「承哲 」之人購買，其係用門號0000000000號行動電話撥打「 承哲」門號0000000000號行動電話聯絡，遭查扣之愷他 命一包亦係之前在向「承哲」，以一小包０．五公克三 百元，一包(個)一公克五百元之價格買的，「承哲」交 毒品時，都是一個人，沒有人同來等語（偵二０九四卷 ㈡第七一、七五、七六、九五頁）。與被告自白相符， 且林銘烽所持用之門號0000000000行動電話與被告持用 門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄，亦顯示林銘 烽分別於九十八年十月十九日廿三時許及同年月廿四日 廿一時許，均有向被告閩承哲洽詢毒品價錢，而嗣後並 有二人到達交易地點之對話紀錄，此有附表三編號1至4 之通訊監察譯文在卷可按，並有經警於林銘烽住處查扣 前向被告販入之毒品一包，檢出毒品愷他命成分之交通 部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、林銘烽尿液呈 毒品愷他命陽性反應之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵二０九四號卷㈡第 六四～六七頁、第六九頁、毒偵二九七號卷第二七、二 八頁）。益証被告前揭自白於事實一、㈠、㈡所述之販 賣愷他命四公克、一公克予林銘烽，並得款二千元、五 百元之犯行與事實相符，應可採信。
(二)就犯罪事實一、㈢被告販賣毒品搖頭丸二顆予王建皓部 份：被告業於偵、審中供稱：其取得搖頭丸之價格每顆 約三百五十元，賣給王建皓一顆四百元，一顆可賺五十 元差價，附表四通訊監察譯文所示是與王建皓之通話， 其中言及「外套」即指搖頭丸等語（偵二０九四號卷二 第二一七頁、原審卷二第三頁背面、第三一頁背面），
亦有二人於九十八年十一月十三日廿二時廿九分十二秒 許及同日廿二時卅二分五十七秒許，分別詢問有無搖頭 丸及約於汐止市某地點見面交付如附表四之通訊監察譯 文在卷可按，被告此部份自白亦與前開事証相符，亦可 採信。
(三)就犯罪事實一、㈣被告販賣毒品甲基安非他命三公克予 吳範宗部份：証人吳範宗於偵查中証稱：其係持用門號 0000000000號行動電話向被告買毒品甲基安非他命，後 由被告在其基隆住處賣交予一包甲基安非他命，錢是後 來才算的，附表五編號3、4之通話，是購買當天被告問 是否要付買毒品的錢等語（偵二０九四號卷㈠第五三一 頁），核與被告閔承哲於原審中供陳前開譯文內容即係 賣三公克甲基安非他命給吳範宗之通話（原審卷㈡第三 頁背面、第二九、一七六頁、本院一００年三月二日審 判筆錄第一一頁）一節相符，並有附表五編號1至4之通 訊監察譯文可稽，堪認被告自白販賣甲基安非他命三公 克予吳範宗屬實。至被告雖自白本件其販售吳範宗之價 格為五千二百元，然証人吳範宗均陳稱其購入上開甲基 安非他命之價格為五千元，依罪証有疑利於被告之原則 ，本件應以証人所陳五千元之售價有利於被告而為採認 。
二、另訊被告先已多次坦認有與林家豪共同販賣甲基安非他命予 郭政筌及李雅惠之前揭事實（原審卷㈡第二九頁反面、第一 六八頁反面、第一六九頁、一七０頁、第一七六頁反面）， 惟嗣於本院則又否認係與林家豪共犯，並辯稱：雖二次販賣 其均在場，但其不識郭政荃與李雅惠，其係賣予林家豪，林 家豪再賣予郭政筌及李雅惠云云。
(一)就犯罪事實二、㈠被告與林家豪共同販賣毒品甲基安非 他命予郭政筌部份：
⒈証人即同案共犯林家豪於偵查中証稱：其於九十八年十 月三日凌晨五時卅三分許，持用門號0000000000號行動 電話與郭政筌（綽號老表）如附表六之通話內容所說之 「41」、「81」，是指四分之一兩與八分之一兩的甲基 安非他命，所指「老大」即為被告閔承哲，通話時其與 被告在一起，其一邊跟郭政筌講電話，一邊問被告，被 告講什麼他就跟郭政筌講，通完電話後郭政筌在被告住 處樓下買到八分之一兩（約四公克）的甲基安非他命， 他與被告都在現場，其將郭政筌給的五千二百元交給被 告，被告把四公克甲基安非他命拿給他，他再拿給郭政 筌。被告要先看到錢才願意交毒品（偵二０九四卷㈡第
二三五頁）；於原審仍供証：對起訴事實二、㈠認罪， 郭政筌向其買完愷他命之後表示又要買四克安非他命， 其不知價錢，即打給被告，被告稱四克五千二百元，其 即轉知郭政筌，並帶郭政筌至被告家樓下交易，承認與 被告一起賣安非他命給郭政筌（原審卷㈠第五八頁反面 ；卷㈡第八八頁）。至本院亦証稱：安非他命是其在被 告樓下車上向被告拿的，即下車交給郭政筌，收取五千 二百元給被告，這次並沒有賺價差（本院一００年三月 二日審判筆錄第四頁）各等語。核與証人郭政筌先後供 証：其當日購買甲基安非他命「81」，就是四公克等語 （偵二三五０卷第三一頁、偵二０九四卷㈠第四五八、 四五九頁）；十月三日林家豪與被告在被告福二街住處 樓下以五千二百元賣四公克安非他命予他（原審卷㈡第 八八頁反面）一節均相一致，可堪採信。
⒉而被告於原審亦均坦認本件林家豪與郭政筌通話及在其 住處樓下交付毒品、收受價金時，其均在場，當場並係 由林家豪經手毒品及價金。另於原審更坦認：其與林家 豪共同販毒之模式，是由林家豪與買方談，看買方要買 多少數量、價格再告訴他，賺的錢兩人朋分，若林家豪 與買方談的價錢過低，其會跟林家豪說，例如四克安非 他命，其會賣五千～五千二百元（原審卷㈡第二九頁背 面）等與林家豪共同販賣之情在卷，並與証人林家豪及 郭政筌前揭供証相符。至被告於本院先後辯稱：其係賣 給林家豪四千多元安非他命，是林家豪轉賣給郭政筌五 千二百元（本院九十九年八月十日準備筆錄第二頁）、 其不知林家豪賣給別人之價錢，其只跟林家豪說要給其 多少，其不會再與林家豪朋分所賣得之錢（本院一００ 年一月四日準備筆錄第二頁）等語，既與其前開供述及 証人林家豪、郭政筌之供証無一相符，更與其嗣於本院 亦坦認本次其賣給林家豪有收受五千二百元無訛（本院 一００年三月二日審判筆錄第十二頁）一語有悖，顯其 於本院所辯未與林家豪共同販賣云云，係避重之詞，要 無足採。
⒊至証人林家豪雖於本院結証稱：其未與被告共同販賣， 是被告賣其，其再轉賣，其賣安非他命予郭政筌四公克 係五千二百元，有賺價差，但賺多少忘記了，又改稱未 賺價差云云（本院一００年三月二日審判筆錄第五頁） ，既與其前供証不符，且既稱轉賣，對有無賺取價差， 竟又反覆，顯見其既欲迴護又恐自陷販賣罪責之情，自 無從為有利被告之認定。又証人林家豪於本件販賣雖自
稱未獲利，然買受人郭政筌既係經其居間轉述被告買賣 之數量、價格，復為引介、約見，甚經手毒品與價金， 顯與被告就本件販賣毒品犯行有犯意聯絡，所為販賣構 成要件行為亦屬犯罪行為之分擔，至其事後是否朋分利 得，均無礙其為販賣犯行之共犯罪責，是被告與林家豪 係共犯本件販賣安非他命犯行，可堪認定。
⒋至被告選任辯護人為被告辯稱：郭政筌於該次通聯既稱 「跟剛剛一樣」一語，顯係其購買是與前次通聯相同之 第三級毒品愷它命，而非甲基安非他命云云。惟查，本 件被告及証人林家豪、郭政筌均供証本件買賣之標的確 為安非他命一致無訛，此買賣毒品種類自僅以買賣雙方 方能知悉，外人無從得知。且該通聯對話，係林家豪先 問：「你要四一還是八一？」，郭政荃回答：「跟剛剛 一樣。」，而「四一」、「八一」亦據林家豪如前供証 係指四分之一兩或八分之一兩之安非他命；暨郭政筌亦 供稱該次通話是購買安非他命，四一就是八克、八一就 是四克（偵二０九四卷㈡第一０四頁反面）明確在卷， 則郭政筌回稱「跟剛剛一樣」，顯係指四一或八一之「 數量」，而非指毒品種類，並與毒品交易之數量暗語相 符。參以同日稍早林家豪與郭政筌聯絡買賣愷他命，均 以一包、二包之稱呼不同，自不可能係稱愷他命。況郭 政筌嗣即購得其所稱八分之一即四公克之安非他命，益 足証當日確係買賣安非他命無訛。乃被告選任辯護人為 被告辯稱，本件係販賣第三級毒品愷他命，而非第二級 毒品甲基安非他命，顯係避重之詞，當不足採。 (二)就犯罪事實二、㈡被告與林家豪共同販賣毒品甲基安非 他命予李雅惠部份：
⒈証人林家豪就附表七編號2至5之通話內容，於偵查中証 稱係李雅惠要買三個甲基安非他命，其持用閔承哲門號 0000000000號行動電話打給李雅惠，由閔承哲開車載他 去找李雅惠，再由他一個人上樓，閔承哲在車上等，其 賣三個甲基安非他命給李雅惠，共計六千六百元，算是 他與閔承哲一起賣給李雅惠等語（偵二０九四卷㈡第二 三五、二三七頁；卷㈢九五頁）。核與而証人李雅惠經 警查獲持有毒品甲基安非他命四小包後供証：…九十八 年十一月間曾在住家大樓電梯口處，用六千六百元向林 家豪購買安非他命。及門號0000000000號行動電話係她 所使用，附表七編號2之通話內容，林家豪與被告所說 之女子就是她，她是要買毒品甲基安非他命；編號3其 與林家豪之通話，是當天林家豪打電話說車子故障叫其
過去拿毒品，但因要回宜蘭，所以就想算了；編號4之 通話，是林家豪又打電話給其說四點以前會到，林家豪 已經出發在路上，其就答應要買；編號5之通話，是林 家豪要送貨過來但不知道路，打電話問其住處怎麼走； 編號6之通話，是林家豪已經到其住處樓下，其叫林家 豪直接送到十六樓電梯口交易。當時其向林家豪買三個 （三包、三公克），付了六千六百元，其是直接與林家 豪交易，不知有人同行等語（偵二０九四卷㈢第四七六 、四七七頁；卷㈡第一０七、一０八頁）相符，並有前 開通訊監察譯文在卷可佐，堪認二人供證屬實。 ⒉而被告於原審業已坦認有與林家豪共同販賣安非他命給 李雅惠，因其不識李雅惠，故均由林家豪與李雅惠聯絡 ，林家豪向其取安非他命，其即與林家豪一同前往，並 由林家豪上樓與李雅惠交易，當時賣六千六百元（原審 卷㈡第一六八頁反面）；十一月十四日是林家豪與李雅 惠通話，事實上是我與林家豪一起賣給李雅惠（同上奔 馳第一六九頁反面）；對起訴與林家豪以六千六百元共 同販賣三公克安非他命予李雅惠之事實認罪（同上卷第 一七五頁反面）各等語。另於本院供承：其當日確有與 林家豪前往李雅惠住處樓下，一起賣安非他命，賣得六 千六百元，其拿走六千四百元，而林家豪賺兩百元，因 李雅惠係林家豪介紹的，所以林家豪叫其給他兩百元等 語（本院九十九年八月十日準備程序筆錄第二頁），除 與其前供述相符，並與前揭証人林家豪、李雅惠供証暨 其先前所述與林家豪共同販毒之模式一致。被告既提供 毒品來源，亦交付其使用之手機供林家豪與李雅惠連絡 ，並開車搭載林家豪前往交易地點，林家豪並可先行決 定價格一個二千三百元再轉知被告；因被告車子故障， 希望李雅惠自行過來取貨時，亦可主動表示可降低售價 ；嗣由林家豪上樓交付毒品，即以較低之三個六千六百 元成交，且將售價六千六百元全數交予被告，顯見林家 豪對被告販賣安非他命之犯行確有犯意聯絡，且其引介 、洽商毒品價、量，並代轉交付毒品及價金，亦均係販 賣毒品之構成要件行為，是被告與林家豪係共犯本件販 賣安非他命犯行，至堪認定，其辯稱非共同販賣云云， 即無足採。
⒊至証人李雅惠於九十九年一月廿八日經警查扣之毒品甲 基安非他命四小包（總毛重3.36公克，總淨重2.25公克 ），雖據其稱係九十八年十一月間在其住家大樓電梯口 向林家豪購買云云。惟如前所述，被告與林家豪固於九
十八年十一月十四日下午，同往李雅惠住處樓下，共同 販賣安非他命，並由林家豪送交予李雅惠，然依前開監 聽譯文所載，及被告與証人林家豪、李雅惠均一致供証 是日李雅惠係購買三包三公克，而時隔二月餘，李雅惠 遭查扣之安非他命為四包，毛重達3.36公克，淨重亦尚 有2.25公克，此有搜索扣押筆錄、台北市政府警察局鑑 驗通知書等在卷可按（偵二０九四卷㈢第四九一～四九 五頁、卷㈡第三一六頁），其所餘毒品除較販入包數為 多外，且李雅惠既係販入施用，亦要無於施用二月餘後 ，仍可扣得剩餘毒品之毛重尚且高於販入之毛量（衡以 一般毒品販賣均以毛重為之）。參以施用毒品之人，多 會依其須用而持續販入，是李雅惠固有於九十八年十一 月十四日下午向林家豪購入毒品安非他命，但其嗣經警 查扣之前開剩餘安非他命，難認即是該次販入所餘，惟 亦不影響被告與林家豪前開販賣犯行之認定，附此敘明 。
三、次查，毒品甲基安非他命、愷他命之非法買賣，政府一向查 禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之 意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年度第三次刑 事庭會議決議、八十七年度臺上字第三一六四號判決參照） 。經查，被告供承販入甲基安非他命之進價成本為四公克四 千餘元至五千元，販出價格則五千元至五千二百元，與林家 豪共同賣甲基安非他命四公克予郭政筌之所得五千百元，扣 除成本後，賺約一千多元；搖頭丸每顆賺差價五十元；賣愷 他命的價錢是以買進之價錢再加一點，差價約五十至一百元 等情，均經被告供証在卷（原審卷㈡第二九頁背面、第三頁 背面、第五頁）。足徵被告於前開犯罪事實販出之毒品，均 為賺取價差利潤；又被告閔承哲另供承其有施用毒品愷他命 、搖頭丸，其係看林家豪賣毒品好像很好賺，即開始賣毒品 ，賣毒品賺的錢則用來買毒品施用等語（偵二０九四卷㈡第 二一二頁；聲羈卷第五頁；原審卷㈡第七、二八頁），均足 證被告確係基於賺取利潤之營利意圖從事販毒行為。綜上， 本案被告上開販賣犯行，事證均已臻明確，自應依法論科。四、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實一之㈢、㈣、犯罪事實二之㈠、㈡所為 ，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒 品罪；另就犯罪事實一之㈠、㈡所為，則係犯同條例第四
條第三項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基 安非他命、搖頭丸前持有第二級毒品甲基安非他命、搖頭 丸之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。其 販賣予林家豪、林銘烽之第三級毒品愷他命淨重均未逾二 十公克，經被告閔承哲、證人林家豪、林銘烽供述明確， 而毒品危害防制條例第十一條第五項僅處罰持有第三級毒 品純質淨重二十公克以上者，是被告閔承哲於各次販賣前 持有第三級毒品愷他命之行為不成立犯罪，先此敘明。另 被告閔承哲就犯罪事實二、㈠、㈡之犯行，與林家豪有犯 意連絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告前開各次犯行 ，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第十七 條第二項定有明文。而九十八年五月廿日修正之毒品危害 防制條例第十七條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文 ，擴大適用範圍，是被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白 （一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以 上），解釋上即符合該條項之規定。又所謂自白，係針對 被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被 告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪 之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍 無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院九十八年度臺 上字第四四八號判決參照）。經查：
⒈被告就犯罪事實一之㈠、㈡、㈢之販賣愷他命予林銘烽、 販賣搖頭丸予王建皓之犯行，於偵查及審判均為自白（偵 二０九四卷㈡第二一一、二一二、二一七、二二０頁、原 審卷㈡第三頁背面、第三四頁背面、第一六六頁），應認 符合毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑條件，均應 依法各減輕其刑。而被告閔承哲雖於偵查中否認犯罪事實 二、㈡販賣甲基安非他命予李雅惠，惟就其駕車搭載林家 豪前往李雅惠住處交易毒品、其與林家豪一起送毒品甲基 安非他命至李雅惠住處，林家豪自己進去找李雅惠，李雅 惠買三包甲基安非他命六千六百元等情，則於偵查中供述 綦詳（偵二０九四卷㈢第一六二頁、卷㈡第二０九、二一 ０、二二０頁），於法院中亦坦承犯罪，揆諸上開見解， 被告於偵查中已對被疑為販賣甲基安非他命予李雅惠之事 實是認，應認其於偵查、審判均自白此部分犯罪。是被告 閔承哲於犯罪事實二、㈡之犯行，應認亦符合前開條例第 十七條第二項之減刑條件，亦應依法減輕其刑。 ⒉另被告就犯罪事實犯罪事實二、㈠於九十八年十月三日凌
晨五時卅三分與林家豪共同販賣甲基安非他命予郭政筌部 分：遍查偵查卷，承辦員警僅就九十八年十月六日之通聯 譯文詢問其與林家豪共同販賣甲基安非他命予郭政筌之毒 品交易詢問被告，被告亦坦認有與林家豪一同前往販賣毒 品予敦政筌，然稱不清楚販賣毒品種類為何一語（偵二三 五０卷第一五五頁反面），嗣公訴人於偵查中均未就同年 十月三日之通聯譯文或交易為何調查訊問，即逕依証人林 家豪與郭政筌之証述，起訴被告本件於九十八年十月三日 之販賣甲基安非他命犯行（本案亦僅起訴此件共同販賣安 非他命之犯行），惟亦未調查起訴前開同年十月六日之犯 行，致被告無從自白。惟被告既於警詢中就其與林家豪共 同販賣毒品予郭政筌已坦認不諱，並因其有與林家豪共同 販售予愷他命及安非他命之不同毒品，而其前開坦認亦因 而稱不清楚該通聯係指何種毒品，因認其對與林家豪共同 販賣郭政筌毒品一情，依前揭因改採寬厚之刑事政策而擴 大適用範圍意旨，應認被告已於偵查中為坦白犯行。又被 告嗣於法院審理時曾為坦承其與林家豪係一起販賣甲基安 非他命（原審卷㈡第二九頁反面），亦應認被告就此部分 符合前開條例第十七條第二項之減刑條件，而予以減輕其 刑。
⒊至被告就犯罪事實犯罪事實一、㈣販賣毒品甲基安非他命 予吳範宗部分，於警、偵訊均否認為販賣甲基安非他命， 而稱係為借錢（偵二三五０卷第一三二頁、二二四頁、二 三八頁），嗣雖於原審坦認，然與須於「偵查及審判中均 自白」之規定不符，自無從依上開規定減刑。
五、原審論罪科刑，固非無見，惟查㈠本件起訴書於犯罪事實均 未述及閩承哲與林家豪有共同販賣第三級毒品愷他命之販賣 時、地、對象、毒品數量、所得金額及二人有何犯意聯絡、 行為分擔，嗣公訴人於原審中另以補充理由書更正並補充前 揭二人共同販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，公訴人既非 以訴狀為追加起訴（台灣士林地方法院檢察署九十九年八月 廿四日士檢清盈99蒞6654字第26968號函附本院卷），而與 起訴之要件不符，又與起訴部分無實質或裁判上得併予審究 之一罪關係，法院即不得為訴外裁判，原判決未注意及之， 併就未經起訴之被告與林家豪共同販賣愷他命予郭政筌部分 併為判決（即原判決事實㈠），顯有違誤。㈡本件犯罪事 實二、㈠，關於被告與林家豪共同販賣甲基安非他命予郭政 筌部分，原判決就時間誤載為九十八年十月三日凌晨四時廿 分，核與理由所載為判決依據之附表六之所示之通聯時間係 五時卅三分不符，亦有未洽。㈢原判決既認被告就犯罪事實
二、㈠及㈡之犯行，係與林家豪共同犯之，惟就上揭二次販 賣毒品所得部分，漏未與林家豪為連帶沒收或連帶抵償之諭 知，容有未合。㈣原判決另於論罪部分，以被告犯罪時尚為 學生，且販毒數量非鉅，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不 無可憫恕之處，而認縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，而依 刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。惟查刑法上之酌量 減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十 九條所明定，至被告身為學生、販毒數量非鉅、情節輕微僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。 另刑法第五十九條乃以情堪憫恕，並認處以最低之刑，猶嫌 過重，方得以酌減，而本案原判決業多亦以被告於偵審自白 而予減輕其刑，則自應以經該減輕其刑後之最低刑，猶嫌過 重，方慮以酌減，惟原判決逕以「本院認縱處以毒品危害防 制條例第四條第二項、第三項之法定最低刑度，猶嫌過重， 爰依刑法第五十九條規定予以酌減或遞減…」，既未認被告 之犯罪情狀有何特殊情可憫恕之處，且逕依原法定刑認過重 ，復未慮依已減刑後之最低刑是否仍嫌過重，輒依刑法第五 十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。㈤對被告販賣安 非他命予吳範宗部分，被告雖自白售價五千二百元，然証人 吳範宗証稱買受五千元，而有不同，惟因查無其他佐証，即 應依「罪証有疑，利於被告」之採証法則，採被告較為有利 之五千元認定。原判決反依被告之自白認係五千二百元，而 不利於被告，採証即有未洽。㈥被告業已販賣予林銘烽之愷 他命及予李雅惠之安非他命，雖均屬違禁物，然既經移轉交 付，已非被告持有，且係於另案查扣，原判決於本案諭知另 案查扣之毒品應沒收銷燬，亦有未洽。㈦原判決附表一編號 ㈠從刑，重覆書寫販毒所得五百元未當。被告上訴否認李 雅惠經警查扣毒品係其所販剩餘及原判決認被告於九十八年 十月三日凌晨四時廿分許同時於二地點販賣愷他命及安非他 命予郭政筌，事實認定有誤，均有理由，且原判決亦有前揭 可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告前僅有一次因施用毒品送觀察勒戒紀錄之品性、 素行，年輕且尚就學專科，智識非低，然不思戮力課業，竟 圖販毒營利，且販賣愷他命、搖頭丸、甲基安非他命等多種 毒品，增加毒品於社會流通之危險，對於國民健康及社會秩 序危害非輕，及本案販賣毒品之手段、方法、次數、數量， 或單獨販賣，或與他人共同販賣，其分工、所得，及犯後先 為狡飾，惟嗣為認罪，態度尚稱良好等一切情狀，乃分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。至本件被 告販賣成案次數已有六次，另如前所述，尚有公訴人雖於原
審追論，然非為訴之追加，而應另行起訴犯行，及依卷証資 料及監聽譯文顯示，尚涉其他毒品交易，情節非輕，本案並 多已依毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑條件，予以 減輕其刑，衡其得量處之最低刑，與其本案犯罪情節，已無 過重情事，乃不予依刑法第五十九條之規定酌減。又本案雖 係由被告上訴，然如前述，原審適用刑法第五十九條酌減不 當，既經本院撤銷，要符刑事訴訟法第三百七十條但書之規 定，即無受不得諭知較重於原審判決之刑之限制，附此敘明 。
七、被告各次販賣第二級毒品甲基非他命、搖頭丸、第三級毒品 愷他命之所得，雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定，於各次犯行項下諭知沒收（各如附表一 、二從刑欄所示），並均諭知如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。另門號0000000000號及0000000000號行動電 話，分係被告及共犯林家豪持有用以供本案販賣或共同販賣 毒品聯繫之用，然均非被告所有，此有遠傳電信股份有限公 司行動電話客戶查詢資料二紙在卷可參（原審卷㈡第一六一 、一六二頁），且均未扣案；另被告所有經警查扣之施用毒 品愷他命工具、門號0000000000號、0000000000號（均含SI M卡）之行動電話二支、序號各為000000000000000、000000