臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(二)字第368號
上 訴 人
即 被 告 蔡傳福
選任辯護人 吳俊昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院96年度訴字第210 號，中華民國97年2 月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第21137 號），提
起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。蔡傳福販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號，含ＳＩＭ卡一個）沒收。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號，含ＳＩＭ卡一個）沒收。應執行有期徒刑拾捌年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號，含ＳＩＭ卡一個）沒收。
事 實
一、蔡傳福曾因違反妨害兵役治罪條例案件，於民國八十六年間 經臺灣臺南地方法院判處拘役二十日確定，於八十六年八月 二日執行完畢；又因贓物案件，於九十年間經臺灣臺中地方 法院判處拘役五十日確定，於九十年十二月二十七日易科罰 金執行完畢（以上均不構成累犯）。素行不佳，詎未知悛悔 ，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定 之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十日晚間十八時四 十三分三十三秒許起至十九時三分二十一秒許止，接續以其 所有之0000000000號行動電話（序號00000 0000000000號，含SIM 卡一個）做為聯絡工具， 接聽及撥打孫文志持有之0000000000號行動電話 ，與孫文志聯絡、確認後，於九十五年八月十日晚間十九時 三分二十一秒許後某時（起訴書誤載為於九十五年八月十日 十八時許，原判決誤載為於九十五年八月十日晚間七時許， 均應予更正），在桃園縣桃園市○○路三十五號前，將實際 數量不詳，約可供施用一次之海洛因，以新臺幣（下同）五
百元代價，賣出並交付予孫文志施用，因而取得販賣第一級 毒品海洛因所得之財物五百元。復意圖營利，另基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十八日下午十二時 三十五分二十七秒許起至當日下午十三時四十七分五十四秒 許止，接續以其上開0000000000號行動電話做為 聯絡工具，九度接聽孫文志持有之0000000000號 行動電話打來之電話，與孫文志聯絡、確認後，於九十五年 八月十八日下午十三時四十七分五十四秒許後某時（起訴書 誤載為於九十五年八月十八日十八時許，原判決誤載為於九 十五年八月十八日下午一時四十五分許，均應予更正），在 桃園縣桃園市○○路三十五號前，將實際數量不詳，約可供 施用一次之海洛因以五百元價格，賣出予孫文志施用，藉此 牟取利益，並因而取得販賣第一級毒品海洛因所得之財物五 百元。嗣蔡傳福於九十五年八月二十五日晚間十時四十五分 許，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警員通知前往桃 園縣政府警察局應訊，並同意交出隨身之00000000 00號行動電話一支（序號00000000000000 0號，含ＳＩＭ卡一個）扣案以供調查；於偵訊期間之翌日 （八月二十六日）凌晨零時五十一分許，適逢孫文志再次以 0000000000號行動電話，撥打蔡傳福隨身之上開 行動電話，警員羅清楨逕行接聽電話，佯裝為蔡傳福之友人 代為應答，電話中孫文志不疑有他，而向羅清楨告稱欲向蔡 傳福購買「軟的，五百」等語，羅清楨因而與孫文志相約在 桃園縣桃園市○○路、民生路口之一家統一超商旁交易，雙 方並接續於當日凌晨一時四分許、一時七分許，二次以電話 聯絡，確認彼此所在位置，警員因此於九十五年八月二十六 日凌晨一時二十分許，在上址約定地點查獲孫文志到案，循 線偵知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查證人孫文志於 原審審理時否認曾向被告蔡傳福購買海洛因之陳述，顯與其 於警詢中具體供證其自被告處購得海洛因之陳述不符；惟證 人孫文志於偵查中已陳明於警詢時未遭刑求，警方製作完筆 錄後，有將筆錄供伊閱覽，筆錄內容沒有亂寫等語（見偵查
卷第二三八頁至第二三九頁）。而觀察證人孫文志於警詢之 陳述，均採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意 解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情 形，核與證人即製作警詢筆錄之警員蕭家偉於原審結稱：孫 文志之警詢筆錄製作完畢後，係讓孫文志看過才簽名，孫文 志於製作筆錄過程中，沒有無受到警方脅迫，筆錄製作過程 有同步錄音，不可能是伊自己打的，打完才讓孫文志造唸， 95 年8月26日製作孫文志警詢筆錄，是採一問一答，並同時 打電腦製作筆錄內容，且同步錄音，筆錄是按照孫文志所回 答內容記載等語（見原審卷第二八○頁至第二八一頁），無 何不合。俱徵證人孫文志於警詢之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明本案相關犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一 百五十九條之三第三款規定，應具有證據能力。二、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百 八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權， 同屬其不自證己罪之特權。九十二年二月六日修正公布前同 法第一百八十六條第四款規定：「證人有第一百八十一條情 形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後同法第一百八 十六條第二項增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條 之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。此項規定旨在免除 證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之刑責，或 不陳述而受罰鍰處罰，以致陷於抉擇之三難困境。此項告知 拒絕證言之規定雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟 如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以同法第一百 八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第 一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結 」，無異強令證人必須據實陳述，而剝奪其拒絕證言權，所 踐行之訴訟程序自有瑕疵。證人孫文志於本案偵查中及原審 審理時，以證人身分就自己有無向被告購買第一級毒品之待 證事實作證，而上述事實之有無，涉及證人孫文志有無持有 及施用第一級毒品犯行，顯有使其受刑事追訴或處罰之虞， 依同法第一百八十一條規定既有拒絕證言之權，檢察官應踐 行同法第一百八十六條第二項所規定之告知得拒絕證言之程 序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。卷查上開證人於偵 查及原審程序中，檢察官與審判長均僅諭知具結之義務及偽 證之處罰，即命證人朗讀結文後令其具結，未履行告知得拒 絕證言之義務，其程序於法固有未合。惟本院斟酌證人孫文 志於上開庭訊中，就其自身施用第一級毒品犯嫌，皆坦承不 諱，並有尿液鑑驗之客觀事證可供審認，未告知其得拒絕證
言，對於其權益所生實害甚微，而販賣毒品犯行對於購毒者 個人及整體社會危害至鉅，罪責甚重等各種情況，予以綜合 考量，認容許其作為認定本案事實所憑之證據，對人權之侵 害不大，又合乎抗制犯罪之要求及維護社會秩序之需要，爰 不排除其偵查及原審中證言之證據能力，以昭人權保障及公 共利益之衡平。
三、人民有秘密通訊之自由，為憲法第十二條所明定，足見秘密 通訊自由為應受國家保障之重要人權，警察不得未經犯罪嫌 疑人之同意接聽犯罪嫌疑人之電話。又除法律另有規定外， 實施刑事證人羅清楨訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四亦定有明文 。關於證人孫文志於九十五年八月二十六日凌晨零時五十一 分許，以0000000000號行動電話，撥打蔡傳福隨 身之0000000000號行動電話，警員羅清楨有無徵 得蔡傳福同意始接聽電話乙節，被告蔡傳福堅決否認有何同 意，辯稱係警員羅清楨擅自接聽應答等語。證人羅清楨於原 審結稱：孫文志所打來的電話由伊接聽，被告蔡傳福當時在 辦公室，伊不知道他有無聽到等語（見原審卷第二八八頁） 。證人羅清楨既不知蔡傳福是否聽到其行動電話響起來電之 音訊，則其是否徵得蔡傳福之同意，始代為接聽電話，即非 無疑。證人羅清楨於原審嗣雖證稱係經過蔡傳福同意，才接 聽該電話（見原審卷第二八九頁），於本院更一審尚結稱： （被告之）電話響後，手機沒有無拿給被告，伊跟被告講的 話伊不記得，應該有經過被告同意，被告應該沒有拒絕不讓 伊接電話云云（見本院更一審卷第四十七頁背面），然而觀 諸證人羅清楨就如何徵得被告同意之上開證詞，實含糊其詞 。其所謂「應該」經過被告同意，被告「應該」沒有拒絕不 讓伊接電話云云，無非證人羅清楨意見之表達或其對於應然 狀態之推測，自難遽認被告曾同意羅清楨代為接聽電話無訛 。從而證人羅清楨代接被告蔡傳福電話，所取得之與證人孫 文志間對話內容，尚非無適法性上之瑕疵。惟該00000 00000號行動電話於九十五年八月二十五日業由蔡傳福 任意提出而為警扣押，有搜索扣押筆錄在卷可憑（見偵查卷 第四十五頁至第四十八頁），孫文志於九十五年八月二十六 日凌晨撥打0000000000號行動電話欲聯絡蔡傳福 時，該0000000000號行動電話已離蔡傳福之管領 控制，蔡傳福實際上無從藉由該行動電話與孫文志或其他人 通訊。羅清楨代為接聽該行動電話之來電，對於蔡傳福秘密 通訊自由所生危害，其實甚微。又司法警察機關偵辦販毒等
重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，蒐證不易，欲 取得隱含犯罪跡證之行動電話來電，機會難得，稍縱即逝。 本件被告蔡傳福係因涉嫌販賣毒品予徐則娟等人，為警傳喚 調查，已據證人羅清楨、徐則娟等陳明（見偵查卷第十八頁 以下，本院更一審卷第四十五頁背面）。承辦員警羅清楨於 調查被告販賣毒品罪嫌時，猝遇被告之行動電話有人撥入， 倘先告知被告蔡傳福來電號碼，詢問來電者何人，是否相識 ，是否同意其代為接聽，並俟確實徵得蔡傳福之同意後始行 接聽，不無貽誤蒐證齊備機宜之虞；證人羅清楨未周全顧慮 取證之法定程序，於倉促間逕行接聽被告電話之舉措，難認 全然無何急迫或不得已之情形。而販賣第一級毒品犯行，係 法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，對於購毒者個人及整體 社會危害至鉅。權衡個人基本人權之保障及社會安全之維護 ，依比例原則及法益權衡原則予以綜合判斷，應認證人羅清 楨代被告蔡傳福接聽電話，所取得之與證人孫文間對話內容 ，具有證據能力。
四、本件扣案證物及電話通聯紀錄，均係偵辦員警依法定程序合 法取得；且卷附之電話通聯紀錄係以機械方式逐次紀錄所得 ，證人孫文志之稅務電子閘門財產所得調件明細表、金融機 構回應狀態- 開戶銀行列表性質上為公務員職務上製作之證 明文書，並無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定顯 有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，依法亦有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊之被告蔡傳福固不諱認識孫文志，並坦承扣案之0000 000000號行動電話為其所有，惟矢口否認有何販賣毒 品犯行，辯稱：伊平常擔任送瓦斯之工作，從早上八時許上 班至晚間九時許，晚間九時許後才可能下班，其間不可能販 毒；伊前女友陳芸青、李權地、張美枝、徐則娟、「小君」 等人均曾向伊借用0000000000號行動電話云云。二、經查：
㈠上開事實，業據證人孫文志於警詢供證歷歷。其證稱：伊於 九十五年八月二十六日一時五分許，以伊之行動電話000 0000000撥打0000000000號欲購買毒品海 洛因1 一小包，伊要買五百元。伊打電話時是一名男子（警 方人員）接聽，伊不知是何人，伊跟對方約在桃園市○○路 ○○路口，並要求送軟的（海洛因）五百元交易。伊先前總 共向蔡傳福購買二次海洛因毒品，第一次於九十五年八月十 日，在桃園市○○路三十五號前購買海洛因一小包五百元。 第二次於九十五年八月十八日，在桃園市○○路三十五號前
購買海洛因一小包五百元。伊都以伊之行動電話00000 00000撥打0000000000號向蔡嫌購買毒品； 伊都在桃園市○○路三十五號三樓之五伊租屋處施用毒品海 洛因等語（見偵查卷第三十八頁、第三十九頁）。於原審尚 結稱：（辯護人問：你與刑警講電話的內容為何？）伊當時 是有說要被告蔡傳福拿五百元的東西，就是拿毒品，然後電 話約地點見面之後，伊就拿五百元給對方，然後警察就把伊 抓起來了等語（見原審卷第九十三頁）。核與證人即警員羅 清楨於原審結稱：孫文志於九十五年八月二十六日凌晨零時 五十一分許，持其所有之0000000000號行動電話 ，撥打被告之0000000000號行動電話，欲向被告 購買五百元之毒品海洛因，適逢被告因涉嫌販賣毒品，在桃 園縣政府警察局刑警大隊應訊，該次電話遂由伊佯裝被告之 友人接聽，電話中孫文志明確告稱要「軟的，五百」等語， 伊因而佯與孫文志相約在桃園縣桃園市○○路、民生路口的 一家統一超商旁邊交易，雙方並再於當日凌晨一時四分、一 時七分，二次以電話聯絡，確認彼此所在位置，伊因此於當 日一時二十分許，在上開約定地點守候，伊見著孫文志，尚 詢以「是否你要買的」，他回答「是」，伊即逮捕之等語（ 見原審卷第二八八至第二九○頁），及卷內0000000 000號行動電話之雙向通聯紀錄，顯示九十五年八月十日 及九十五年八月十八日，0000000000號行動電話 與0000000000號行動電話間確有頻密之通訊（見 偵查卷第一○一頁至第一○六頁），以及孫文志於該次為警 查獲後，其尿液檢體經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結 果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司2006/0 9/11 CH/2006/81482濫用藥物檢驗報告存卷足稽（見原審卷 第一四四頁），徵表孫文志在為警查獲前，確曾施用第一級 毒品海洛因無疑等情。俱無不合。且有000000000 0號行動電話一支（序號000000000000000 號，含ＳＩＭ卡一個）扣案可資佐證。參以毒品之交易，為 非法行為，權責機關查緝甚嚴，若非孫文志於九十五年八月 二十六日被捕前，確實曾經自被告處順利購得毒品海洛因， 形成可向被告購買毒品海洛因之經驗或信賴，豈有可能在未 表明警員身分之羅清楨以被告友人之名義代為接聽被告之電 話時，即表達欲購買海洛因。總括上開事證綜合判斷，證人 孫文志於警詢中不利於被告之供證，堪予信實。 ㈡至於證人孫文志供證其向被告購買海洛因之時間，係九十五 年八月十日十八時許及九十五年八月十八日十八時許。然卷 內上開通聯紀錄所顯示孫文志之0000000000號行
動電話，乃於九十五年八月十日十八時四十三分三十三秒、 十八時五十九分二十二秒及十九時三分二十一秒，有三次與 被告之0000000000號行動電話之通話紀錄（二次 發話、一次受話），及於九十五年八月十八日中午十二時三 十五分二十七秒起至當日下午一時四十七分五十四秒時止， 有九次撥打被告上開電話之通話紀錄，孫文志之00000 00000號行動電話遂行上開通話所用基地台，以桃園縣 桃園市○○街三十四號五樓頂為主，僅有二次通話所使用之 基地台，係桃園縣桃園市○○路二一九號十樓；但無論是桃 園縣桃園市○○街三十四號五樓頂或桃園縣桃園市○○路二 一九號十樓，距交易地點即桃園縣桃園市○○路三十五號之 路程，僅百餘公尺或四百餘公尺，有通聯紀錄及標示相關位 置之地圖附卷可按（見偵查卷第一○二頁、第一○四頁至第 一○五頁，本院更二審卷第五十二頁及第五十四頁）。此一 事證除可排除證人孫文志不在場之疑慮，資為證人孫文志以 電話與被告聯絡，在桃園縣桃園市○○路三十五號完成毒品 交易之供證無訛之擔保外，亦徵表渠二人間確實之交易時間 ，應係通話完畢後之九十五年八月十日晚間十九時三分二十 一秒許後某時，及九十五年八月十八日下午十三時四十七分 五十四秒許後某時無誤。而人之記憶，本即難期對過往發生 之所有事情，一概記憶清晰，分毫無失，證人孫文志接受警 詢之時間，又係於九十五年八月二十六日（見偵查卷第三十 八頁），距九十五年八月十日，已達十六日，距九十五年八 月十八日，亦有八日之遙，如非事先刻意記憶或紀錄，淡忘 部分細節如幾時幾分進行交易，致相關敘述未盡翔實，並未 違常，此一末節細行之敘述出入，應於證人孫文志前開供證 之信憑性不生影響。
㈢被告於警詢伊始，乃否認使用0000000000號行動 電話，辯稱：該門號雖是伊個人申請登記的，但使用人是阿 龍男子。伊於今年（九十五年）農曆過年前，門號一申辦完 成，就在桃園市○○路一一二四巷六弄五號五樓親自交付給 他使用，一直使用到昨天他來找伊時忘記拿走云云（見偵查 卷第六頁）。嗣改稱：手機號碼其實是伊在使用，但林香君 、李權地、張美枝、劉姓綽號君君女子等共同使用云云（見 偵查卷第十頁）。於原審又謂：手機是供大家一起使用（見 原審卷第九十五頁、第一一九頁）；並明確供稱：伊沒有跟 孫文志有任何聯絡云云（見原審卷第三一七頁）。於本院上 訴審則謂：伊與證人孫文志不熟，只有見過幾次面，平常也 沒有在聯絡，只有打電話（見本院上訴審卷第四十七頁）。 其後尚辯稱：證人孫文志打電話騷擾伊，他打電話是要找伊
前女朋友陳芸青（見本院上訴審卷第一四三頁背面至第一四 四頁）。於本院更一審則辯稱：只有八月十八日那天電話是 伊接的，但伊沒有販賣毒品給孫文志云云（見本院更一審卷 第五十一頁至第五十一頁背面）。所辯恣意翻異、前後齟齬 不一之狀，甚為顯然，已難遽信。抑且證人陳芸青於本院上 訴審結稱：伊與徐則娟都沒使用被告0000000000 號行動電話等語（見本院上訴審卷第九十四頁背面），證人 李權地於原審稱：被告有0000000000號行動電話 ，伊曾撥打上開電話與被告聯絡等語（見原審卷第一九六頁 ），足見陳芸清、徐則娟、李權地等人均未使用00000 00000號行動電話。此外，遍閱全案卷證，復未見有何 事證顯示有被告以外之人使用0000000000號行動 電話，被告辯稱他人使用0000000000號行動電話 云云，難認與事實相符。
㈣復次，關於被告在瓦斯行工作之情形，證人蔡國瑞結證稱： 被告於九十四年二月到職至九十五年二月離職等語（見本院 上訴審卷第一一八頁背面）；證人高進忠證稱：被告九十五 年二月六日上班至六月二十九日止等語（見本院上訴審卷第 一一九頁）。則證人所指被告於上開時間工作情形，顯與本 件犯罪時間九十五年八月間，欠缺關聯性，無從資為有利於 被告事實認定之依憑。
㈤證人孫文志自被告處獲取毒品海洛因，須支付金錢作為對價 ，非無償取得。毒品海洛因係政府列管之違禁物品，查緝甚 嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險 而有藉出讓海洛因以換取金錢之舉？又販賣毒品因屬違法行 為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無 公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增 減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係 之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度 等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事 人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論 藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。毒品海 洛因之取得既屬不易，價值不菲，被告以臨時工為業（見警 詢筆錄人別欄查註），顯非豪闊之屬，又無何事證足認其出 讓海洛因予孫文志，係按同一價格轉讓，確未牟利。被告不 辭危險與勞費而賣出毒品海洛因予孫文志，乃基於營利之意 圖而為，亦洵堪認定。
三、綜上，被告所辯，無非避就卸責之詞，不足採信。本案事證 明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、被告行為後，九十八年五月二十日經總統華總一義字第○九
八○○一二五一四一號令修正公布毒品危害防制條例第四、 十一、十一之一、十七、二十、二十五條等條文，自公布後 六個月即九十八年十一月二十日起施行（參九十八年六月八 日法務部法檢字第○九八○八○二二七九號函依同條例第三 十六條規定，修正條文自公布後六個月施行）。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定 有明文。修正後毒品危害防制條例第四條規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、 運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製 造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」， 而修正前同條例第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑， 得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級 毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器 具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬 元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」經比較結果，修正後 毒品危害防治條例第四條關於併科罰金之規定部分其罰金數 額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。五、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。核被告蔡傳福所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒 品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而販賣，持有之低度 行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次販賣 第一級毒品予孫文志，係在不同時間分次出售，應係分別起 意，且各次間之販賣行為客觀上可以分割，獨立評價，應分 論併罰。被告二次販賣海洛因行為，對象僅孫文志一人，次 數、數量均不多，販賣時間不長，二次販賣所得總和亦不過 一千元，所生危害及獲利均至為有限，犯罪情節尚非極為重 大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般之同情
，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌 過重，所犯上開二次販賣第一級毒品罪，均依刑法第五十九 條規定，酌量減輕其刑。
六、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查 ：①原判決認定羅清楨係徵得上訴人即被告蔡傳福之同意， 佯裝為蔡傳福之友人代為接聽該電話等情。惟原判決理由欄 並未說明認定上訴人同意羅清楨代聽電話所憑證據與理由， 已有未當。且羅清楨於原審審理時就蔡傳福有無同意其代為 接聽電話，所述非無前後不一之出入，原審未予究明，逕認 羅清楨係徵蔡傳福之同意，佯裝為蔡傳福之友人代為接聽該 電話，難謂無調查未盡及判決理由欠備之違誤。②原判決誤 認扣案行動電話內之ＳＩＭ卡非被告所有，而漏未諭知沒收 ，亦有未洽。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣毒品 罪行，雖無可採；惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議， 自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及失所附麗之定執 行刑部分撤銷，依法改判之。
七、爰審酌被告蔡傳福正值壯年，本可期其循適法之途徑營利， 自食其力，詎其曾因違反妨害兵役治罪條例案件，於八十六 年間經臺灣臺南地方法院判處拘役二十日確定，於八十六年 八月二日執行完畢；又因贓物案件，於九十年間經臺灣臺中 地方法院判處拘役五十日確定，於九十年十二月二十七日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖不構 成累犯，但素行不佳，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品，助 長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔 ，應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況（國小畢業，以臨 時工為業，家境小康，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機 、目的、所用手段、賣出毒品數量及所得金額非鉅，以及犯 罪後態度等一切情狀，量處各罪如主文第二項所示之刑，並 定其應執行之刑，資為懲儆。被告二次販賣毒品之所得各五 百元均未扣案，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。併 執行之。扣案之0000000000號行動電話一支（序 號000000000000000號，含ＳＩＭ卡一個） ，係被告所有，已據被告供明，並有和信電訊股份有限公司 函在卷可參（見本院上訴審卷第四十一頁至第四十三頁）， 且依犯罪情節，顯係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防 制條例第十九條第一項前段規定併予沒收。此外，被告本件 犯行，雖發生在96年4 月24日以前，惟所犯係毒品危害防制 條例第四條第一項之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑， 依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款規定
，不予減刑。
八、檢察官、被告及其辯護人於本院均一致陳明無傳喚證人徐則 娟到庭接受交互詰問之必要（見本院更二審卷第二十七頁及 該頁背面）；本院按照發回意旨，依職權傳、拘證人徐則娟 到庭接受調查，惟傳、拘無著。而證人徐則娟於原審作證時 ，無一語敘及其曾聞見孫文志向被告購買毒品；其於警詢所 述，乃謂伊曾見孫文志向蔡傳福購買毒品三次以上，最後一 次是在九十五年八月二十四日下午十六或十七時許，在桃園 再興大樓（長春路與永康街口）前交易，伊當時人在孫文志 家中，因孫文志外出沒帶電話，電話是伊接的，小四向伊說 他到了，伊馬上下樓告訴小四說他（孫文志）去台西水果店 買水果，你等他一下，他一下就回來，伊就上樓了；小四於 九十五年八月二十四日下午十四時許打電話給孫文志，當時 伊跟孫文志在孫文志家中，當場見孫文志接聽電話，孫文志 於電話中回答「你過來拿，你身邊有沒有順便拿五百，你到 樓下打給我。」，後來電話掛斷後伊問孫文志誰打的，他說 小四啊，小四要過來拿他欠小四的四百元，後來大約十七時 十分許見孫文志拿毒品海洛因上來，伊跟他一起施用向小四 買的海洛因云云（見偵查卷第二十四頁至第二十五頁）。上 開陳述縱使無訛，被告於九十五年八月二十四日賣出海洛因 予孫文志之犯嫌，未據起訴，非為起訴效力所及，本院無從 審究；至所見孫文志最後一次向蔡傳福購買毒品以外之其餘 各次交易之具體情節，未據徐則娟供明，難以執為證人孫文 志不利於被告證言之擔保，或資為不利於被告事實認定之依 憑。併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 王美玲
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴立旻
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
※附錄：本案論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
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