臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第118號
上 訴 人
即 被 告 楊傑宇原名楊禮瑞.
選任辯護人 李文中律師
葉繼升律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院96年度訴字第1103號，中華民國96年8月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14374號）
，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決就楊傑宇被訴持有空氣槍及定執行刑部分均撤銷。楊傑宇未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 事 實
一、楊傑宇（原名楊禮瑞）前於民國95年間，因妨害自由（恐嚇 危害安全）案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第44 8號判決判處有期徒刑3月確定，於95年10月18日易科罰金執 行完畢（不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知空氣槍係槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可 ，不得無故持有，竟基於持有空氣槍之犯意，於95年5月12 日前之某不詳時間，在不詳地點，持有具有殺傷力之以小型 高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之空氣槍1支（槍枝管制編 號：0000000000號，槍內並無鋼珠），並將上開空氣槍藏放 於其所有之包包內而持有之。迄95年5月12日3時50分許，楊 傑宇隨身斜背上開藏有該空氣槍之包包，駕駛車號2911-KH 號自用小客車，搭載不知情之友人林建志，前往臺北縣永和 市○○路345號附近，尋找不知情之友人林建通後，欲駕車 離去之際，適洪志源騎乘車號不詳之機車搭載林晉祥行經該 處，誤以為對面路邊有人對其二人辱罵三字經，因而將機車 迴轉停至楊傑宇面前，向準備上車之楊傑宇挑釁問話，楊傑 宇因而怒萌教訓洪志源、林晉祥二人之意，遂基於恐嚇之犯 意（恐嚇犯行業經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月 ，並經本院判決上訴駁回確定），自其隨身斜背之包包內取 出上開空氣槍（槍內並無鋼珠），持以將槍口瞄準指向洪志 源之胸部及頭部間晃動，再扣扳機2次，而發出喀、喀2聲（ 因槍內並無鋼珠而未射擊出任何物品），以此加害身體之事 ，恐嚇洪志源，致生危害其安全。而洪志源在驚嚇害怕之虞 ，見該槍並未射擊出子彈或鋼珠，為阻止楊傑宇再度開槍， 遂走下機車上前欲搶下楊傑宇手中之槍枝，而原本坐於洪志
源所騎機車之林晉祥見狀，立即自洪志源所騎機車之置物箱 內取出洪志源所有之伸縮警棍1支，持以敲打楊傑宇手中所 持槍枝，楊傑宇所持之該空氣槍因而被敲落掉於地上（隨後 ，洪志源、林晉祥與楊傑宇、林建志等四人即互相圍毆，洪 志源、林晉祥、林建志等三人因而被訴傷害部分，業經其三 人互相撤回告訴，並經原審於96年5月24日判決公訴不受理 ；另洪志源、林晉祥被訴殺人未遂，則由原審改論傷害，而 另為諭知公訴不受理）。嗣為警據報到場處理，扣得上開空 氣槍及伸縮警棍各1支，始悉上情。
二、案經洪志源、林晉祥訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠被告楊傑宇以外之人於警詢、偵訊時之陳述： 證人陳昀伸、林佑政、黎保煌、李任祥、同案被告林建志、 洪志源、林晉祥等人於警詢之陳述；證人陳昀伸、同案被告 林建志、洪志源、林晉祥等人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，雖均為被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據， 惟被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院更 ㈠卷第70頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑 事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據 。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，係出 於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於偵訊之證詞， 並經具結其證言，符合法定要件，亦無顯不可信之情狀，認 均屬適當，應均有證據能力。
㈡內政部警察署刑事警察局槍彈鑑定書：
卷附之內政部警政署刑事警察局95年7月31日刑鑑字第09500 85184號槍彈鑑定書（偵卷第71至73頁），性質上雖屬被告 以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助 人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察 長之概括授權，先行將查扣之彈藥等證物送請檢察機關預先 核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則 ，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託 而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟 法第206條所定之傳聞例外情形。且上揭槍彈鑑定書係由負 責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，先以「性能檢驗法」 實際操作檢測槍枝之機械結構與性能（例如槍管、滑套、轉 輪等零件之檢視，儲存氣體、洩氣等相關裝置機械運作情形 之檢驗），再以「動能測試法」將待測槍枝填充氣體並裝填
彈丸後，進行測試發射速度，其測試距離為槍口距第一測定 點50公分，第一測定點距第二測定點200公分，彈丸於第一 測定點至第二測定點間行進「距離」與「時間」之商數即為 測得之速度，並由其速度計算該動能及單位面積動能，據以 判斷其殺傷力，而該局量測彈丸發射速度之設備為「槍彈測 速儀」，每年均委請中山科學研究院系統維護中心儀具校正 組校正實驗室進行校正，此有內政部警政署刑事警察局99年 7月28日刑鑑字第0990099817號函在卷可稽（本院更㈠卷第 80頁）。故內政部警政署刑事警察局95年7月31日刑鑑字第 0950085184號槍彈鑑定書，符合傳聞證據之例外情形，而有 證據能力。
㈢法務部調查局鑑定通知書：
卷附之法務部調查局99年9月29日調科叁字第09900425540號 鑑定通知書（本院更㈠卷第102至103頁），係本院囑託該機 關而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴 訟法第206條所定之傳聞例外情形。且上揭鑑定通知書係由 該局鑑識科學處依該局標準作業程序，以動能測試法分別裝 填相同直徑、不同動量之3種鋼珠，以「槍彈測速儀」於槍 口前方1公尺處射擊，測得發射鋼珠速度後計算其單位面積 動能，而該「槍彈測速儀」於鑑定前先以空氣槍進行測試射 擊，確定儀器正常運作後再行試射送鑑槍枝，送鑑槍枝於相 同氣候環境下，裝填相同直徑、重量之彈丸使用「槍彈測速 儀」量測設備在相同距離進行多次測試，其所得結果在常態 下差距甚微，不致影響判定結果，國內外研究機關或鑑定單 位相關文獻，尚未發現有關影響「彈丸速度」測試差數值之 報導，此有該局99年11月10日出具之調科叁字第0990049752 0號函附卷足憑（本院更㈠卷第124頁），故上揭鑑定通知書 ，符合傳聞證據之例外情形，當具有證據能力。 ㈣刑事警察局就槍枝殺傷力所提相關數據之資料（即①美國軍 醫署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅【約為78.6焦耳】；②刑 事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦 耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③日本科學警察研 究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則 足以穿入人體皮面層）：
刑事警察局上揭相關數據資料，係以司法院祕書長81年6月 11日以祕台廳二字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最 具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準 ，依該殺傷力之定義對槍枝為測試鑑定，並綜合美、日兩國 之資料整理出之數據，係對通案性案件所提供殺傷力認定之 標準，並非針對具體個案而為。再者，上揭數據資料係刑事
警察局之公務員依其職權所製作之證明文書，且已為法院多 年採為認定槍枝殺傷力之依據，行之有年，有相當之公信力 ，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，當具有證據能力。 至於辯護人固提供日本就空氣槍是以其動能是否具備子彈最 大斷面積乘以20的動能值，作為界定該空氣槍是否屬於受取 締對象之標準，惟辯護人上揭意見，係得自名為「野崎孝男 」以其ntakao77@yahoo.co.jp電子信箱所函覆之電子郵件， 僅為私人間之書信，難認有何證據能力。
㈤卷附之照片及扣案物品：
卷附之現場監視錄影翻拍照片、查獲槍枝檢視照片（偵卷第 36、37、68、69頁），性質上乃係以相機照片此種機械之方 式所留存之影像。又扣案之空氣手槍、伸縮警棍各1支、卷 附之現場監視錄影光碟2片（偵卷第46、74頁），乃係扣案 之證物，均非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，亦即非屬供述證據，又非文書證據，自不受刑事訴訟法規 定之傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警員就監視錄影光碟 之播放畫面所翻拍及就查扣之槍枝所拍攝之照片，經核均無 違法取證之情事，並與被告被訴之犯罪事實有關，自應具有 證據能力。
㈥其餘本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、 被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告楊傑宇矢口否認有持有空氣槍之犯行，辯 稱：伊沒有帶槍，亦未持槍對洪志源瞄準晃動，扣案之槍枝 並非伊所有，當天係洪志源持槍對著伊肚子，伊才上前搶槍 ，並被洪志源、林晉祥二人毆打云云。至辯護人辯護意旨則 略以：①扣案槍枝並無彈丸，刑事警察局為何不以BB彈測試 卻以鋼珠測試？②卷附臺北縣政府警察局永和分局槍彈初步 檢視報告表記載：初步認係瓦斯空氣槍，附有小瓦斯管1個 ，槍管未通，滑套無法固定在後（偵卷第68至70頁），顯然 該槍枝槍管不通，為何送至刑事警察局鑑定後竟認定槍管是 通的？且依查扣槍枝照片上之鋼瓶有英文字母，何以鈞院審 判期日提示槍枝所附之鋼瓶上無英文字母？顯然查扣槍枝與 鑑定槍枝並非同一支。③扣案之空氣手槍經鑑定試射所得之 殺傷力數據均低於內政部警政署刑事警察局規定之24焦耳／ 平方公分，亦遠低於美國軍醫總署之78.6焦耳／平方公分，
並不具殺傷力。④被告堅決否認犯行，而證人林建志、林建 通均證稱未看到被告有取槍之動作，亦未聽到槍聲，且現場 光碟經勘驗後，亦未清楚看到被告有取槍或開槍之動作，況 地上亦未扣得彈殼或鋼珠。⑤另證人陳昀伸證詞前後不一， 所站之加油站距離案發地點有20至30公尺以上，當時天色昏 暗，所見爭執片段究係前半段或後半段，非無疑問，其所為 證詞是否與原審同案被告洪志源、林晉祥相互勾串，自有存 疑之處，應為有利被告之認定，諭知被告無罪云云。經查： ㈠上揭被告如何持有具有殺傷力之空氣手槍1支（槍內並無鋼 珠），並持以朝洪志源之頭部至胸部間瞄準晃動，並扣扳機 2次，因槍內並無鋼珠而未射擊出任何物品等事實，業據證 人洪志源、林晉祥於警詢、偵查及原審證述明確（偵卷第17 至28頁、第54至57頁、原審第160至173頁），核與現場目擊 證人陳昀伸於警詢、偵查及原審審理時證述相符（偵卷第29 至30頁、第51至52頁、原審卷第151至160頁），復有現場監 視錄影畫面翻拍照片、扣案空氣手槍之檢視照片各4張、現 場監視錄影光碟2片在卷可佐（偵卷第36、37、68、69、46 、74頁）。並有前開具殺傷力之空氣手槍1支扣案可資佐證 ，足認證人洪志源、林晉祥、陳昀伸互核相符之證言，確實 信而有徵，堪以採信。再者，扣案之空氣手槍，經送請內政 部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗認：「 送鑑瓦斯空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），認 係空氣手槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經實 際測試3次，測得發射彈丸（直徑4.5㎜鋼珠、重量0.36公克 ）之發射速度分別為134、131、132公尺／秒，計算其動能 分別為3.23、3.09、3.14焦耳，單位面積動能分別為20.32 、19.42、19.72焦耳／平方公分。殺傷力之相關數據：依日 本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳 ／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」，扣案鑑定所測得之 3次發射彈丸之單位面積動能中，雖其中2次未能超過20焦耳 ╱平方公分，但其結果並不影響槍枝之發射彈丸之單位面積 動能確可達20焦耳╱平方公分，此有該局95年7月31日刑鑑 字第0950085184號槍彈鑑定書、99年4月23日刑鑑字第09900 46026號函佐卷可考（偵卷第71至73頁、本院更㈠卷第42頁 ）。經本院再將上揭扣案槍枝送法務部調查局分別裝填不同 重量之彈丸以動能測試法鑑驗得知：①第1次發射鋼珠5顆（ 直徑4.5mm重量0.345g），測得發射彈丸單位面積動能依序 約08.608、19.159、18.848、18.651、16.647焦耳/平方公 分。②第2次發射彈珠5顆（直徑4.5mm重量0.36g），測得發 射彈丸單位面積動能依序約17.437、18.768、21.309、19.7
45、18.658焦耳/平方公分。③第3次發射鋼珠6顆（直徑4.5 mm重量0.37g），測得發射彈丸單位面積動能依序為20.346 、22.152、22.474、21.832、21.832、20.268焦耳/平方公 分，該槍枝經實際試射不同重量鋼珠，除展現其整體機械性 能外，所測得彈丸單位面積動能隨著鋼珠重量遞增而增加， 實際試射情況及結果，認送鑑槍枝能發射適合之球形鋼珠彈 丸於近距離具殺傷力，此有法務部調查局99年9月29日調科 叁字第09900425540號鑑定通知書在卷足憑（本院更㈠卷第1 02至104頁）。扣案之空氣手槍經法務部調查局16次試射， 動能雖有9次未逾20焦耳／平方公方，然已7次足以射擊超過 20焦耳／平方公分之動能，而足以入人體皮肉層，顯見扣案 之空氣手槍射擊之動能確可超過20焦耳／平方公方，益徵扣 案之空氣手槍確具有殺傷力甚明。而我國刑事警察局對「活 豬」作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳╱平方公 分，則足以穿入豬隻皮肉層，與日本科學警察研究所之研究 結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入「 人體皮面層」，二者之取樣對象不同，豬皮較人皮厚，豬皮 較人皮當需有較高之單位面積動能方能致彈丸穿入，故辯護 人以上揭測試之彈丸單位面積均未達我國測試之24焦耳╱平 方公分，認無殺傷力，顯有誤認。至於美國軍醫署定義彈丸 撞擊動能達78.6焦耳╱平方公分，足以使人喪失戰鬥能力， 此核與司法院祕書長81年6月11日祕台廳㈡字第06985號函釋 示殺傷力係以彈丸穿入人體皮肉層之定義不同，辯護人執此 認本件扣案槍枝射擊之單之面積動能未達78.6焦耳/平方公 分即無殺傷力，容有誤會。
㈡辯護人雖主張為何不以BB彈測試，及本院審判期日提示之槍 枝上之鋼瓶無英文字母，與卷附扣案槍枝照片上之鋼瓶有英 文字母不符，顯非同一槍枝云云。惟空氣槍係屬「氣體動力 式槍枝」，影響該種槍枝彈丸之發射動能，有槍枝動力模式 、槍管長度、發射彈丸與槍管密合度、發射彈丸質量及洩氣 裝置之瞬間出氣量等因素，故彈丸大小、材質、重量及氣體 瓶規格不同均可能造成發射速度之變化，至於變化差異多大 ，則須實際試射始可得知，此有內政部警政署刑事警察局99 年7月28日刑鑑字第0990099817號函附卷可憑（本院更㈠卷 第80頁）。且依上揭函文所載，該局鑑定此類槍枝，係依槍 枝種類、型式及口徑不同選填適用之彈丸進行試射，扣案槍 枝可裝填直徑4.5mm、0.36g之鋼珠，另為取得槍枝較正確之 動能數據，該局測試該類槍枝時均會使用全新的鋼瓶進行測 ，此次使用之鋼瓶為該局購置之12g液態二氧化碳之高壓鋼 瓶等語，顯見為測試扣案槍枝是否符合可穿入人體皮肉層之
殺傷力定義，當應以金屬鋼珠為測試彈丸，鑑定實務上亦均 以金屬鋼珠為測試空氣槍有無殺傷力之用，故辯護人所稱之 塑膠BB彈當無穿透皮肉層之力道，不足以採為鑑定之用。另 揆諸上揭函文，已明確說明鑑定時有另採新的鋼瓶使用，何 況，扣案槍枝嗣經本院送請法務部調查局鑑定，該局亦因該 鋼瓶為空瓶且未附送可供試射彈丸之氣體能源，故另取小鋼 瓶供氣，亦有該局之99年9月29日調科叁字第09900425540號 鑑定通知書可憑（本院更㈠卷第102頁），堪認扣案空氣槍 所附之鋼瓶因鑑定因素經更換已非原先扣案之鋼瓶，辯護人 執此爭執鑑定槍枝非扣案槍枝，顯無理由。
㈢至於卷附臺北縣政府警察局永和分局槍彈初步檢視報告表雖 記載：初步認係瓦斯空氣槍，槍管未通且滑套無法固定在後 （偵卷第70頁）。惟據證人即製作上揭槍彈初步檢視報告表 之警員劉興周於本院證稱：伊是用眼睛看槍管位置，以目測 方式檢查槍管有無打通，另以拉槍機動作測試滑套並無法固 定在後等語（本院更㈠卷第164頁正、反面），顯見證人劉 興周僅係以目測、手動之簡略方式檢驗扣案槍枝功能，尚無 足與內政部警政署刑事警察局、法務部調查局對扣案槍枝以 動能測試法之精確度相比擬。內政部警政署刑事警察局亦函 覆該鑑定槍枝並無「槍管未打通或滑套未固定」之情形，有 該局99年4月23日刑鑑字第0990046026號函附卷可參（本院 更㈠卷第42頁），故應以內政部警政署刑事警察局、法務部 調查局專業鑑定機關精密之鑑定結果為據。又扣案槍枝之照 片（偵卷第69頁），經比對槍枝之外觀、樣式、槍身上刻有 英文字等節，確與內政部警政署刑事警察局、法務部調查局 鑑定時所拍攝之照片相符（偵卷第73頁、本院更㈠卷第43、 103頁）。並參酌證人劉興周於本院證稱：伊可以確定法庭 上提示之槍枝即是伊當時查獲扣案之槍枝等語（本院更㈠卷 第164至165頁），堪認扣案槍枝與鑑定槍枝確為同一支，辯 護人認非同一支，顯然無據。
㈣被告固否認持有扣案槍枝。然其確有攜帶扣案具殺傷力之空 氣槍，並在與洪志源發生口角爭執時，取出隨身攜帶之具殺 傷力之空氣槍，近距離持以瞄準洪志源之頭部至胸部晃動， 並扣扳機2下（因槍內並無鋼珠，故未射擊出鋼珠），以此 方式恐嚇洪志源，使洪志源心生畏懼，致生危害於安全，洪 志源見並未射擊出鋼珠或子彈，為免被告再度開槍，不得已 上前撥槍，林晉祥見狀，亦取出機車置物箱內之洪志源所有 之伸縮警棍1支，持以揮打被告，幫助洪志源搶槍，被告手 中所持之槍因而掉落於地，隨即洪志源及林晉祥二人即一起 毆打被告，洪志源又毆打林建志，不久警員到場後，再由洪
志源撿拾掉落在地上之空氣手槍交予警員等情，業據證人洪 志源、林晉祥於警詢、偵查及原審審理時證述明確（偵卷第 17至28頁、第54至57頁、原審第160至173頁）。並據現場目 擊證人即對面加油站員工陳昀伸於警詢時證稱：伊看到有人 拿出黑黑的物體像槍拿在手上，且持槍的人對著一個胖碩的 男子有比開槍的動作，然後胖碩的男子追著持槍的人打，後 來有一個穿黑衣較瘦的男子要阻止胖子，但是也被胖子打等 語（偵卷第29、30頁），並於偵查中證稱：伊在對面加油站 打工。伊是先聽到吵鬧聲，就看到對面永和市○○路345號 處有3、4個人在打架，伊看到其中一個身型較瘦的人持著一 個黑黑的東西對著人家比，但隔著一條街，所以看不清楚， 那黑黑的東西不會超過手掌大。持黑黑東西的人比較像今日 庭上第2位被告楊禮瑞（更名為楊傑宇）。之後持黑黑東西 的人被胖胖的那個人打倒在地上，應該是今日庭上站第3位 的被告洪志源打倒在地等語（偵卷第51、52頁），又於原審 證稱：伊當時在臺北縣永和市○○路345號的對面中油加油 站打工。伊當時跟他們（即被告楊傑宇等人）距離2、30公 尺，有隔壹條馬路及空地，當時伊等加油站的燈有亮，被告 所處的路段沒有燈，但隔壁銀行招牌燈有亮，另一邊隔壁的 好樂迪也有亮燈，而且前面也有路燈都有亮，伊看不清楚那 些人的臉，但可以看到體型，伊看到有一個人（這個人體型 比較瘦小，而且是那群站在那邊的3、4人之中最瘦小的）拿 一個黑色的東西，對著另一個人（這個人比較壯，而且是那 群人中最壯的）的上半身比，他們之間有2、3步的距離，他 們二人所在的位置是在人行道，人行道上有停機車，他們二 人與機車的距離差不多，那個拿黑色東西瘦小的人是比最壯 那人的胸部到頭部之間的距離，因為他拿黑色東西的時候， 手有晃動，晃動的距離就在比較壯的那個人的胸部與頭部之 間。比了之後，拿黑色東西最瘦小的人與被比的那個最壯的 人才互相毆打。伊只看到最瘦小的人手上拿著黑色東西，並 沒有看到其他人手上有拿東西。那個黑色的東西比手掌（含 手指）大一點點，還有一個黑色凸出的東西，那個凸出的東 西看起來像直直黑色的東西。被告當天有斜背一個包包，顏 色看不清楚，斜背包包的這個人也就是我看到手上拿著黑色 東西比的人、最瘦小的男子，伊確定壯的那個人沒有拿包包 ，也沒有背背包，手上是空的，身上也沒有背任何東西，扣 案之瓦斯空氣槍很像伊所說最瘦小男子所拿著的黑色物品等 語（原審卷第151至155、158頁）。且證人陳昀伸亦當庭指 認前開所稱「最壯碩之男子」係洪志源、「最瘦小之男子」 係被告等情明確（原審卷第158頁），亦即現場目擊證人陳
昀伸所證述之情節核與證人洪志源、林晉祥證述之情相符。 參以證人陳昀伸當時係偶然在案發現場對面加油站打工之人 ，與被告、洪志源、林晉祥、林建志等人均不認識，亦從未 聯絡過，此業經證人陳昀伸證述在卷（原審卷第159頁）， 衡情自無甘冒偽證之罪責而偏袒洪志源、林晉祥一方之理。 且證人陳昀伸於警詢、偵查及原審所為之證述，互核亦大致 相合，是其所為陳述之情節，堪信屬實。足認本案持有扣案 之空氣槍，並持以瞄準他人扣扳機（因槍內無鋼珠而未射擊 出鋼珠）者乃係被告無疑。至辯護人空言辯稱陳昀伸係附和 洪志源、林晉祥之詞，無非個人片面臆測之詞，難以採信。 ㈤被告雖辯稱係洪志源持槍對著伊，而非伊持槍云云。然依被 告於第1次警詢時先供稱：伊看到機車前座那名男子拿出類 似槍的東西指著伊，坐後座的那名瘦的男子就開始用拳頭打 伊頭部，伊的頭就開始暈了，伊立即搶走前座那名男子手中 類似槍的東西，之後就跑往大樓的騎樓，那兩名男子就追著 伊打，並且搶走類似槍的東西，伊就被打倒在地云云（偵卷 第5頁），於第2次警詢時又稱：洪志源當時是用右手拿槍放 在腰際上指著伊，林晉祥並下車打伊，伊被打後就馬上去搶 洪志遠手上的槍，搶到後伊就跑掉，後來槍被洪志遠打掉落 在地上云云（偵卷第8、9頁），於偵查中供稱：伊從洪志源 手中所搶奪的東西是類似槍的物品，伊就拿著類似槍的物品 跑到管理室，此時洪志源追過來，伊就跑到銀行前面，洪志 源就與伊發生打鬥，後來類似槍的物品掉到地上去云云（偵 卷第53頁），於原審則證稱：洪志源將槍拿在右手，對著伊 的大概是胸口以下，但是伊無法確定是對著右邊還是右邊胸 口等語（原審卷第206、207頁），可知被告雖指稱係洪志源 持槍對著其本人，然就其搶走洪志源手上之槍後，該槍究係 再被洪志源搶回或因被打而掉落在地上，及洪志源持槍對著 其之位置，究係腹部或胸部，所辯前後不一，是否屬實，已 非無疑，是被告辯稱扣案空氣槍係洪志源所有云云，要係圖 卸己身刑責之詞，不足為信。
㈥辯護人固以證人林建志之證言為有利被告之證據。惟依證人 即被告友人林建志於第1次警詢時先證稱：有兩名男子共騎1 部機車（從中和往永和方向）經過，就罵伊幹、看三小，到 中和路宜安路口的紅綠燈時再度回轉至伊的車旁挑釁，接著 兩人同時下車，即毆打伊朋友楊禮瑞（更名為楊傑宇）並拿 出甩棍打他，當時伊立刻前去幫忙，但仍被毆打，並看到兩 人之一較胖的拿出類似槍的物體，伊便立刻逃跑至金融中心 的警衛室求救並請警衛報警。較胖是洪志源持類似槍枝的物 體、較壯林晉祥拿甩棍等語（偵卷第12頁）。然其於同日第
2次警詢時隨即要求更正第1次警詢時所稱之有關較胖男子持 槍之部分，改稱：伊當時是見到楊禮瑞跟騎車的胖子和坐後 座較瘦的男子扭打成一團，並看到當時他們間有發出類似槍 射擊的火花。伊並無看清楚持槍的人是誰，伊之所以在第1 次筆錄中稱看到兩人中較胖的人拿出類似槍的物體，是因事 後警察來時，伊看到較胖的人將槍交給警方，所以伊才懷疑 槍是他的。伊當時在走廊上，突然看到洪志源載著林晉祥迴 轉停在楊禮瑞（更名為楊傑宇）的車旁，並質問伊「看三小 」，又質問楊禮瑞「看三小」，坐後座的林晉祥就突然衝去 打楊禮瑞，洪志源停好車後，就跟著一起打楊禮瑞，伊看到 後就拿手中的飲料擲向洪志源，洪志源跟著回頭來打伊，伊 就跑給他追，之後洪志源又回頭去打楊禮瑞，這時看到較瘦 的林晉祥手中多了支伸縮警棍，並且一直打楊禮瑞，他們三 人就扭成一團，伊看到有類似開槍的火花，就跑去報警等語 （偵卷第15、16頁）。於偵查中又改稱：當天伊等從樓上下 來後，對面加油站那個方向有一個人在叫囂，伊等沒有理他 ，後來他們就騎車從紅綠燈那轉回來，停在伊等車子旁邊， 伊忘記他們先問伊還是先問楊禮瑞「你們在看什麼」，伊及 楊禮瑞分別回答「沒有」，之後坐後座的比較瘦的男子就下 車，後來看到較胖的那個人用拳頭打楊禮瑞，楊禮瑞就跑到 走廊那邊，伊跑到馬路那邊去瞭解情況，接著該二人就打楊 禮瑞，伊就趕過去要幫楊禮瑞，將他們拉開。伊有看到類似 槍的東西，還有火花。那時候看的不是很清楚，因為他們三 人打在一起等語（偵卷第53、54頁）。於原審審理時又改稱 ：他們（即洪志源、林晉祥）就下車，洪志源及林晉祥先打 楊傑宇，一開始是空手打，之後伊看較瘦的那個拿警棍（當 庭指認該名拿警棍的男子，就是林晉祥），林晉祥拿警棍打 楊傑宇。伊突然看到有1把類似槍枝的東西，在較胖的人手 上（當庭指認較胖的人是庭上的洪志源），伊看到類似槍枝 時，伊就趕快跑到警衛室等語，然隨即又改稱：伊只有看到 槍，但是不知道在誰手上，伊還有看到火花，伊就趕快跑到 隔壁警衛室等語（原審卷第185頁），旋又改稱：一開始是 洪志源打楊傑宇時，林晉祥還坐在機車上，然後林晉祥下車 幫忙打楊傑宇，當時林晉祥是徒手，還沒有拿警棍，一直打 到騎樓下面時，伊才看到林晉祥拿警棍等語（原審卷第189 頁），再改稱：伊沒有看清楚當時是何人拿出槍，伊看到槍 時，槍是在洪志源手上，但是伊沒有看到洪志源為何會有這 把槍，伊看到洪志源拿這把槍時，警察就來了。伊只看到洪 志源將槍交給警方外，並未看到洪志源有拿槍等語（原審卷 第192、193頁）。可知證人林建志就洪志源在毆打被告之過
程中，是否有持槍一事，所證已見齟齬，亦即林建志於初次 警詢先證稱：係先看到洪志源、林晉祥二人一起徒手毆打楊 傑宇，再看到林晉祥拿出伸縮警棍追打楊傑宇，才又看到洪 志源「取出」類似槍枝之物，然隨即於同日即第2次警詢要 求更正改稱：僅在洪志源、林晉祥與楊傑宇扭打時，看見類 似槍射擊之火花，事後警察到場時，看見洪志源將槍枝交予 警方，才懷疑槍係洪志源的，並改稱：一開始係林晉祥先毆 打楊傑宇，洪志源停好車才上前毆打楊傑宇等語；但於偵查 中又翻詞改稱：有看見類似槍的東西及火花，當時楊傑宇與 洪志源、林晉祥三人打在一起等語；惟於原審竟證稱：一開 始係洪志源、林晉祥一起下車毆打楊傑宇，並在林晉祥拿警 棍毆打楊傑宇時，看到洪志源手上持有類似槍枝之物等語， 時又改稱：只有看到槍，不知道在誰手上。一開始是洪志源 先打楊傑宇，林晉祥見狀才下車幫忙徒手毆打楊傑宇，一直 打到騎樓時，其才看到林晉祥手持警棍等語，最後又改稱： 只有在警員來了之後，看見洪志源將槍拿給警員，除此之外 ，沒有看見洪志源有持槍等語，是以證人林建志就在爭執扭 打之過程中，就何人有持槍此一重要事項，先後證述反覆不 一，且就爭執之開端係由洪志源或林晉祥先動手毆打被告之 情，所證亦前後不一，顯有重大瑕疵可指，尚難遽信為真。 況證人林建志乃係被告友人，雙方交情良好，衡諸常情，苟 證人林建志當日確有目擊對其與被告實施攻擊之洪志源有持 槍之事實，理應將所目擊之真實情形據實陳述，何以所為證 述先後矛盾不一？足徵證人林建志在本案發生爭執扭打之情 形時，並未目擊洪志源持槍之情形，其上開時而證述看見洪 志源持槍之證詞，無非迴護被告之詞，殊難採信，自無從資 為有利被告楊傑宇之認定。
㈦辯護人雖主張警員劉興周於本院查獲後數月才移送檢方偵辦 ，顯然警員認槍枝無殺傷力，本案只是普通傷害案件，所以 才不需將被告及證物隨案移送地檢署云云。惟據證人劉興周 於本院證稱：因警方作業程序要先將槍枝送驗有無殺傷力， 然後再將鑑定報告及證物一併移送地檢署，所以才沒有於案 發後立即將被告及證物一併移送地檢署等語（本院更㈠卷第 165反面至166頁），亦核與本院認知警方就查獲槍枝係先送 鑑定機關鑑驗殺傷力之有無後，才移送檢方偵辦之辦案程序 相符，故辯護人上揭主張僅係臆測之詞，無足為被告有利認 定。
㈧雖然證人林建通證稱有在警衛室目擊現場經過云云，被告於 原審亦稱：當日係前往該處要約林建通外出，當時林建通係 在案發現場隔壁之警衛室內云云。然觀諸被告楊傑宇、證人
林晉祥於警詢、偵查中從未提及其二人之共同朋友林建通有 在案發現場隔壁之金融中心大樓警衛室目擊本案案發經過， 此有其二人之警詢、偵查筆錄在卷可佐，衡諸常情，苟被告 、林晉祥之友人林建通有目擊案發經過，此乃對被告甚為有 利之證據，何以其與林晉祥在警詢、偵查中竟從未提及？況 依被告所稱，其與林晉祥係前往該處要約林建通外出，何以 被告、林晉祥已在路邊準備駕車離去，欲與其等一同外出之 友人林建通卻尚在警衛室與警衛聊天、抽菸（此據證人林建 通於原審證稱：當時伊就在警衛室聊天等語，原審卷第200 頁）？又何以林建通既已目擊友人楊傑宇、林晉祥慘遭另二 人毆打時，竟仍無關己事般在隔壁大樓警衛室與警衛繼續聊 天、抽菸（此經證人林建志於原審證稱：伊跑去警衛室求救 時，有看到林建通在警衛室抽菸之情，原審卷第195頁）？ 且在警員及救護車據報前來時，何以林建通未向前來之警員 表示有目擊所有經過，亦未陪同其受傷之友人楊傑宇、林晉 祥乘坐救護車前往就醫？在在顯與常情不符。再者，證人林 建通證稱當時人係在警衛室內，因警衛室係玻璃開放式的， 可看到外面之情形（原審卷第198頁），核與證人林建志所 證：金融中心警衛室看不到伊等被毆的情況，因伊等被打的 位置是在隔壁臺新銀行再過去一點，離金融中心更遠等語不 符（原審卷第196頁）。且證人即警員前往該金融中心查訪 該處之警衛黎保煌證稱：有「聽到」門外有人打架，伊等幫 忙報警。因「聽到」門外鐵門聲音，從「錄影機看到」二、 三人在外跑來跑去等語（偵卷第32頁），亦核與證人林建通 所證可從警衛室之玻璃直接看見外面之情不合，在在足徵證 人林建通證稱有在警衛室目擊現場經過之情，顯與事實不符 ，且與常情相悖，難以採信，自無從資為有利被告之認定。 ㈨辯護人雖另以現場監視錄影光碟經勘驗，並未看見被告有取 槍及持槍之情，應為有利被告之認定等語。惟原審經勘驗警 員、被告所提出之現場監視錄影光碟各1片，可知就警員提 出之該光碟，所拍攝之畫面係在騎樓，並未拍攝被告與洪志 源、林晉祥等人於路邊所停放之自用小客車處一開始發生爭 執搶槍之處，而被告所提出之該光碟雖有拍攝被告所駕自用 小客車停車之處，然因錄影畫面品質不佳，燈光昏暗，並無 清楚之畫面供辨識等情，有原審96年5月28日勘驗筆錄暨附 件錄影畫面列印圖在卷可佐（原審卷第117至131頁）。是以 ，上開現場監視錄影光碟其一並未拍攝至搶槍之地點，另一 光碟雖有拍攝被告所稱之搶槍之地點，然畫面品質不佳，無 法分辨，而非如辯護人所言未明確看見被告持槍之畫面。惟 被告確有持槍描準被告洪志源之頭部至胸部之位置晃動之情
，已據現場目擊證人即對面加油站員工陳昀伸證述明確，核 與洪志源、林晉祥供證相符，自堪認定被告確有持槍之情， 是辯護人無視上開證人之證述，徒以不清晰無法辨識之監視 錄影光碟，遽謂被告未持槍，要與事證不符，殊難採信。 ㈩至於辯護人聲請本院傳訊製作內政部警政署刑事警察局95年 7月31日刑鑑字第0950085184號槍彈鑑定書之員警，欲證明 鑑定之流程、設備等事項（本院更㈠卷第75頁），惟此部分 業經本院向該局函查，並經該局函覆明確（本院更㈠卷第80 頁），故無庸再行傳喚證人。辯護人另聲請本院向內政部警 政署刑事警察局就槍枝鑑定儀器、單位面積動能計算公式等 事項補充函詢（本院更㈠卷第95至96頁），惟嗣聲請將扣案 槍枝另送法務部調查局鑑定，故撤回此部分之聲請（本院更 ㈠卷第92頁反面），故本院並未函查，併此敘明。 綜上，被告上開所辯，僅圖卸之詞，無足採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有空氣槍罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於 99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項之規 定，並於100年1月5日經總統以華總一字第09900358611號令 公布，於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條