臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第546號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱文華
被 告 林月英
上一人選任辯護人 陳文元 律師
李秋銘 律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度
易字第74號，中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第4899號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱文華自民國42年起即進入宜蘭縣蘇澳區漁會（以下簡稱蘇 澳區漁會）工作，歷任雇員、幹事、魚市場代理主任、會務 課代理課長等職務，至96年10月間退休，其及以蘇澳區漁會 為投保單位之如附表二、三「姓名」欄所示之人均明知依勞 工保險條例之規定，老年給付按被保險人退休之當月起前3 年之平均月投保薪計算，而所謂「月投保薪資」，係指由投 保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表所定新 臺幣（下同）16,500元至42,000元，共22級不等之金額，向 保險人申報之薪資，且漁民申報薪資之計算，應以其等全年 度依實際漁貨交易所得，由投保單位即蘇澳區漁會按上開勞 工保險投保薪資分級表之規定為申報。而蘇澳區漁會魚市場 為檢量漁民所捕獲的漁貨並加以記載，而設置有檢量員於魚 市場開立拍賣傳票並按日製成供應人明細表，而作為漁民在 漁市場拍賣交易金額之證明，而為從事業務之人。且蘇澳區 漁會對於未在漁市場為拍賣交易之漁民，亦可經由產銷雙方 自行向漁會申報相關交易數量與金額，由檢量員開立自行交 易傳票，並由產銷雙方向蘇澳區漁會支付魚市場管理費（以 下簡稱自動報繳制度）。嗣漁民於相當時日後，得向漁會推 廣課申請開具漁貨交易證明單，而據此作為向勞工保險局申 請調高投保薪資之依據。而附表二、三所示「姓名」欄等人 ，明知自己實際上並無出海捕魚或於養殖池內從事養殖漁業 ，亦無與承銷人間有實際之漁貨交易，竟為圖日後可領得較 高之勞保老年一次給付，於89年至93年間分別與邱文華、林 炎坤(業經原審判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定) ，共同連續意圖為自己不法所有之詐欺與行使業務上登載不 實文書之犯意聯絡與行為分擔（其中邱文華、林炎坤與附表
二、三「姓名」欄所示之人之共犯關係詳如附表「行為方法 」欄所示），由上開漁民分別給付2萬元至4萬元不等之代辦 費（包括產銷雙方應給付之漁市場管理費、產銷人之管理費 用），其中附表二「姓名」欄所示之人委由邱文華、附表三 「姓名」欄所示之人委由林炎坤再由林炎坤轉託有共同犯意 聯絡與行為分擔之邱文華或許麗華(業經原審判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6月確定)，而由邱文華或許麗華分別至蘇 澳區漁會魚市場告知有連續行使業務上登載不實文書共同犯 意聯絡之蘇澳區漁會魚市場檢量員所需之漁貨數量、金額等 內容，由檢量員即陳英傑、陳德天、莊國越、高宇呈、李木 昌、林永木等人（由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官另行處 理）於明知產銷雙方並無實際交易以及並無任何實際產銷數 量與金額之情形下，而將不實之魚貨之產銷交易登載於職務 上所掌管之拍賣交易傳票並製成供應人明細表，而損害漁會 漁業管理之正確性。邱文華旋以漁民之代辦費用繳納各項管 理費用後，再持漁會按上開不實之產銷明細所出具之魚貨交 易證明單，連同相關申請證明文件，持交蘇澳區漁會職員彙 整轉呈勞工保險局申請調高附表二、三「姓名」欄所示等人 之投保薪資至當時最高22級距即42,000元，致勞工保險局承 辦人員陷於錯誤，誤認附表二、三「姓名」欄所示之人確實 有如所附魚貨交易證明單之收入，而予調高其月投保薪資至 42,000元。嗣日後附表二、三「姓名」欄所示之人向勞工保 險局請領老年一次給付，致該局承辦人員據上開錯誤之月投 保薪資以為核計，而交付其等老年一次給付（金額詳附表二 、三「行為方法」欄），附表二、三「姓名」欄所示之人則 分別詐得如附表二、三「詐得金額」欄（即溢領金額）所示 之金額。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。查本判決下列所引用之證據，檢察官及上訴人即 被告邱文華於本院審理程序時，同意做為證據(見本院卷第
168頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告邱文華於調查局、偵查及原審坦承不 諱，另有證人即上述魚市場檢量員即陳英傑(見偵298卷㈡ 第145頁)、陳德天(見同偵卷第113頁)、莊國越(見同偵卷 第130頁)、高宇呈(見同偵卷第2、10頁)、李木昌(見同偵 卷第42、49頁)、林永木(見同偵卷第85頁)等人於調查站 或檢察官偵查時陳稱有應被告邱文華所指定之單價、數量 開立不實之拍賣交易傳票等語並有附表二、三「證據方法 」欄所示之證據為憑（見偵298卷㈠、㈢-㈩）及勞工保險 局98年11月24日保承職字第09860768691號函（見原審卷 ㈡第159頁）在卷可憑，是被告邱文華上述自白與事實相 符，堪予採信。雖被告邱文華於本院辯稱：此事係董監事 通過，總幹事執行，因為大家都有做，而且是對漁會有利 ，不知道是違法等語。惟查，被告邱文華於調查局時已坦 承：無人授意可以使用不實漁貨交易證明單幫漁民代辦調 薪等語(見本院卷第170頁)，顯見被告邱文華所辯漁會董 監事決議及總幹事所指事之情，非被告邱文華等人得以不 法行為，任意調高漁民之收入，以增加勞保給付之負擔， 是被告邱文華於本院所辯，尚非得阻卻其違法性之認識， 所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行明確，應依法論科 。
二、按95年7月1日修正生效施行之刑法第2條第1項規定「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告 許麗華、邱文華、林炎坤為上述犯罪事實行為後，刑法第 33條業於95年7月1日修正生效施行，刑法第55條後段牽連 犯、第56條連續犯之規定則自同日修正刪除，經查： ㈠、修正前刑法第33條第5款規定罰金為銀元1元以上，換算 為新臺幣後，為新臺幣3元以上。修正後同條款則規定 「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」。是比 較新舊法之結果，舊法較有利於被告邱文華。
㈡、95年7月1日生效施行之刑法規定，刪除連續犯、牽連犯 規定後，被告邱文華所犯多次犯行，均應分論併罰。是 比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告邱文華。 ㈢、綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被 告邱文華，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用 行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法規定，先
予敘明。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告邱文華所為各係犯刑法第216條、第215條行使業 務上登載不實文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪 。被告邱文華共同為業務上登載不實之行為，復持以行 使，其業務上登載不實文書罪之低度行為，應為行使之 高度行為吸收，不另論罪。又被告邱文華先後各多次行 使業務上登載不實文書罪、詐欺取財犯行，時間緊接， 方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯 意反覆為之，應依95年7月1日修正刪除前刑法第56 條 連續犯之規定，論以一罪，並均加重其刑。另所犯連續 行使業務上登載不實文書罪、連續詐欺取財罪二罪間， 有方法、結果之牽連犯關係，應依95年7月1日修正刪除 前刑法第55條後段之牽連犯規定，從一重連續詐欺取財 罪處斷。又刑法第215條之業務上登載不實罪，固以從 事業務之人為犯罪主體，係因身分而成立之罪，其共同 實施者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍 以共犯論。被告邱文華，雖非擔任魚市場檢量員，然被 告邱文華與附表一「姓名」欄所示之人及檢量員間及與 附表二「姓名」欄所示之人及同案被告林炎坤員間，分 別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告邱文華 將附表一「姓名」欄所示之人之不實魚貨交易，使不知 情漁會推廣課人員依不實交易內容填載魚貨交易證明單 ，再經由不知情之蘇澳區漁會承辦人員轉呈至勞工保險 局，則為間接正犯。
㈡、原審以被告邱文華罪證明確，適用刑法第28條、第216 條、第215條、第339條第1項、修正前刑法55條後段、 第56條、刑法施行法第1條之1第1項、中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審 酌被告邱文華各為使如附表二、三所示之漁民領得較高 之勞保給付，所犯形式上雖係為幫助平日收入單薄之漁 民，但實質上均係使用虛偽交易之憑證而達犯行之犯罪 動機、目的、手段，破壞漁業管理正確性及勞工保險制 度之健全，且漁民均已切結願分期償還溢領金額，以及 犯罪後均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒 刑1年6月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有 期徒刑9月，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適， 被告邱文華執詞上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。 四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告邱文華明知附表一、四「姓名」欄
所示之人，並無實際出海捕魚或於養殖池內從事養殖漁 業，竟為使該等人詐領得較高之勞保老年一次給付，渠 等共同基於意圖為自己不法之所有及偽造文書之概括犯 意聯絡，於上開漁民交付2至4萬不等之代辦費予邱文華 、許麗華、林炎坤等各代辦人，由邱文華等代辦人提供 不實之魚貨交易數據於蘇澳區漁會之檢量員將該不實數 據登載於其等業務上所製作之魚貨交易拍賣傳票，足生 損害於漁業管理之正確性。被告邱文華於繳納管理費後 ，蘇澳區漁會再以前開不實拍賣傳票所載之交易數量製 發不實之魚貨交易證明單交付邱文華等各代辦人，由邱 文華等各代辦人將不實之魚貨交易證明單附調薪申請書 後，持交蘇澳區漁會職員彙整轉呈勞工保險局申請調高 月投保薪資至當時最高22級距即42,000元，致勞工保險 局承辦人員陷於錯誤，而予調高其月投保薪資至42,000 元。上開漁民向勞工保險局請領老年一次給付，致該局 承辦人員據上開錯誤之月投保薪資，而交付其等較高額 之老年一次給付，足生損害於勞工保險局關於老年給付 核發之正確性。因指被告邱文華就上開部分亦涉犯行使 業務上登載不實文書罪嫌及詐欺取財罪嫌。
㈡、經查，被告許麗華係受附表一「姓名」欄之人，係委託 同案被告許麗華，被告邱文華均係受附表二「姓名」欄 之委託；同案被告林炎坤則係受附表三「姓名」欄之人 之委託而再轉由許麗華、邱文華取得魚貨交易證明單， 此為被告邱文華與同案被告許麗華、林炎坤於原審供承 不諱，且被告許麗華、邱文華、林炎坤受他人之託後， 均是獨力完成魚貨交易證明單之取得，無須其他人代辦 之情，業據被告邱文華於原審供述在卷（見原審卷㈢第 148、149頁)，是除附表三所示之人由林炎坤代辦後， 轉由許麗華、邱文華取得漁貨證明，為同案被告林炎坤 於原審證述在卷外(見原審卷㈢第149、150頁)，就附表 一、四部分，並無證據足以證明被告邱文華有為任何行 為分擔，是難認被告邱文華與檢量員間，就附表一、四 「姓名」欄所示之人就上開犯行均有共同犯意聯絡與行 為分擔。
㈢、再查，附表四編號一至五「姓名」欄所示之人當初委託 蘇澳區漁會職員辦理勞保調薪時究係委託何人，均已不 復記憶等情，此業據證人即附表四編號一至五「姓名」 欄所示之人於調查站、偵查中陳述明確（見偵298卷㈣ 第46頁以下、第61頁以下、第74頁以下、第100頁以下 、卷㈧第119頁以下）。是於無證據足證被告邱文華即
係此部分代辦人或與此部分代辦人有共同犯意聯絡與行 為分擔之情形下，自難使被告邱文華就此部分負共同正 犯之罪責；此外附表四編號六、七部分，因遍查全卷並 無該部分證人之證述或其他書證足以佐證，是亦難認與 被告邱文華有關。綜上所述，並無證據足證被告邱文華 與附表一、四「姓名」欄所示之人，有共同為上開犯行 之犯意聯絡與行為分擔，自難令渠等承擔上開部分之共 犯罪責，惟檢察官認此部分若為有罪，則與上開有罪部 分有裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知。叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林月英自86年起迄今，擔任蘇澳區漁 會總幹事，為蘇澳區漁會負責人，負有執行理事會之決議 ，聘、僱及解聘、僱所屬員工，指揮監督所屬職員推行會 務及業務、訓練、考核、獎懲所屬員工，提報理事會審議 之事項及其他依職責應辦事項之職務。被告林月英與被告 邱文華、許麗華及林炎坤均明知漁民之投保薪資應依實際 漁貨交易所得，按勞工保險投保薪資分級表之規定覈實申 報，且漁會應覈實審查會員實際月薪資總額，並依投保薪 資分級表之規定，按實申報其投保薪資，月薪資總額如有 增減時，應即由漁會詳予查明確實後，依照規定填具投保 薪資調整表送勞工保險局申報調整，又明知附表一、二、 三、四所示「姓名」欄林邱月里等112人，並無實際隨漁 船出海捕魚或養殖池內從事養殖漁業，竟為使林邱月里等 人詐領得較高之勞保老年一次給付，與林邱月里等人共同 基於意圖為自己不法之所有及偽造文書之概括犯意聯絡， 由林邱月里等人交付2萬元至4萬元不等之代辦費予邱文華 、許麗華、林炎坤及其他真實姓名不詳之漁會職員等各代 辦人，由邱文華等各代辦人提供不實之魚貨交易數據（魚 種、金額、數量），使蘇澳區漁會魚市場檢量員將該不實 數據登載於其等業務上所製作之魚貨交易拍賣傳票，足生 損害於漁業管理之正確性。邱文華等代辦人再持前開不實 之魚貨交易拍賣傳票至蘇澳區漁會繳納每筆交易金額千分 之25的管理費用後，蘇澳區漁會再以前開不實拍賣傳票所 載之交易數量製發不實之魚貨交易證明單交付邱文華等各 代辦人，由邱文華等各代辦人將不實之魚貨交易證明單附 於林邱月里等人調薪申請書後，持交蘇澳區漁會職員彙整 轉呈勞工保險局申請調高林邱月里等人月投保薪資至當時 最高22級距即42,000元，致勞工保險局承辦人員陷於錯誤 ，誤認林邱月里等人確實有如各附魚貨交易證明單之收入 ，而予調高其月投保薪資至42,000元。嗣林邱月里等人向
勞工保險局請領老年一次給付，致該局承辦人員據上開錯 誤之月投保薪資，而交付其等較高額之老年一次給付，而 合計共詐得116,873,371元，足生損害於勞工保險局關於 老年給付核發之正確性。因指被告林月英涉犯刑法第216 條、第215條、第339條第1項等罪嫌。
二、按犯罪事實，應應證據認定之，無證據不得認定其犯罪事 實。又不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決。刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項有明文規定。 三、公訴人指被告林月英涉犯前述罪名，無非以如附表五所示 證據為證。訊據被告林月英則堅詞否認上開犯行，辯稱： 伊僅是蘇澳區漁會總幹事，不是蘇澳區漁會負責人，也不 是法定代理人，有關場外交易的部分，因為蘇澳區漁會的 轄區遼闊，涵蓋和平溪以北，蘭陽溪以南，而且魚法、種 類繁多，所以漁民多有無法在魚市場進行漁獲拍賣，而造 成有很多的場外交易，但是漁民會為了入會的問題或加保 的問題，而有事後補記也就是所謂的自動報繳。在附表一 、二、三、四「姓名」欄所示之人，大部分的人伊都不認 識，但因為制度的問題，這個問題也是一直延續以往的處 理過程，其實已經由來已久，伊個人在當總幹事的時候， 因一時疏忽，沒有予以查證，這個部份伊坦承有疏忽，且 被告邱文華、許麗華在幫忙漁民代辦並沒有告訴伊，伊也 沒有因此取得任何的利益，但是同仁因而涉案，伊任職總 幹事責無旁貸，對於司法資源的浪費而感到抱歉等語。另 辯護人則另辯以：被告林月英並未曾跟附表一、二、三、 四「姓名」欄所示之人有過接觸，而每個申請案也是經由 承辦人、課長、秘書層層核章審辦之後再由被告林月英核 章，被告林月英亦未向漁民收取代辦費。另外魚市場之檢 量員所開立之自動報繳單交予漁民據以向漁會繳納管理費 ，縱有不實之情形，惟被告林月英根本不知何時、何人會 前來為不實之報繳，因之被告林月英對於魚市場人員為業 務上虛偽之登載，是否能為業務登載不實之共同正犯，即 有再加斟酌之餘地，是檢察官起訴意旨指稱被告林月英知 悉如附表一、二、三、四「姓名」欄所示之人之魚貨交易 數據與事實不符云云，顯有誤解。再者，被告林月英亦無 起訴書所稱：「為不法增加蘇澳區漁會收入，以貪圖高額 獎金及盈餘，而出售虛偽之蘇澳區漁會漁貨交易證明單」 之情形；更何況漁民投保人於向勞工保險局申請調高投保 薪資時，係由投保人提出申請書並檢附相關證明文件，交 由漁會轉至勞工保險局辦理調高投保薪資，此非但為蘇澳 區漁會之處理方式，且為其他區漁會之處理模式。各區漁
會在辦理過程，僅係就相關文件作形式上審查，即轉至勞 工保險局審查，各區漁會人員並未作實質審查，是足認被 告林月英身為蘇澳區漁會總幹事之角色，實無法就個案為 實質審查甚明，更難以此即認被告林月英與附表一、二、 三、四「姓名」欄所示之人、同案被告許麗華、邱文華、 林炎坤間有行使業務上登載不實文書、詐欺等共同犯意聯 絡與行為分擔等語。
四、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳 述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原 供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接 觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審 理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原 則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必 要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之 2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此 乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能 依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就 該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資 格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯 雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式 檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受 到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其 他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得 或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排 除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式 之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供 述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特 別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可 信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與 否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係 於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告 犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴 訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境 、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信 ，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（ 最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515
號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定 ：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於 實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如 與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述， 相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存 否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（ 最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經 查，本件證人即同案被告邱文華、林炎坤、許麗華及證 人林德治、林永木經原審及本院於審判期日傳喚到庭與 被告林月英行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞 ，已予被告林月英程序權利之保障。故證人邱文華、林 炎坤、許麗華、林德治及林永木於調查局所為之供述， 對於被告林月英當然已取得作為證據之資格。其中相符 部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另 不符部分，本院斟酌上開證人於調查局筆錄製作之過程 ，係由調查員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知 ，才開始制作調查筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法 或不當取得之情形，是其調查局證述內容之形成，顯係 出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人邱文華、 林炎坤、許麗華、林德治及林永木於調查局中之證言， 就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比 對卷內調薪申請書、魚貨交易證明單、拍賣(自行交易) 傳票及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應 認邱文華、林炎坤、許麗華、林德治及林永木之調查局 筆錄與審理中證言不符部分亦具有證據能力。又被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查，證人林永木於98年1月12日檢察官偵訊 時所為之供述（見偵198號卷㈡第83-86頁），固為被告 以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法 定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無 顯有不可信之情況；故證人林永木於審判外之偵訊證詞 ，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能 力。惟上開證人之證詞，果參有個人意見或推測之詞部 分，因非其於實際經驗為基礎所為之說明，依刑事訴訟
法第160條之規定，自不得做為證據(詳後述)，應先予 說明
㈡、被告林月英之辯護人於原審就證人林炎坤於偵查中證稱 「（問：2分地改成1分地可以雇用1個人是何時改的？ 答：我忘了。但是我為了這件事情，我有去找總幹事和 秘書，向他們反應，我跟他們說產量不可能那麼多，一 定要造假」、「（問：1分地可以年收入多少養殖漁貨 ？答：不一定，但要收到60萬元是不可能的」（見偵38 0卷第13、14頁）認係個人推測之詞，而抗辯無證據能 力云云。然查，證人林炎坤昔日除任蘇澳區漁會之常務 監事外，現在並任養殖協會之常務監事，此外林炎坤亦 係持有有效期間為91年7月30日至96年6月23日之宜蘭縣 陸上魚塭養殖漁業登記證，是證人即同案被告林炎坤上 開證言，應係就實際養殖經驗而為陳述，與個人意見或 推測之詞不同，應認有證據能力。
五、經查，附表一、二、三、四「姓名」欄所示之人因無實際 出海或實際從事養殖漁業，故委託被告邱文華或同案被告 許麗華或林炎坤或其他不詳姓名年籍之漁會職員代辦調高 勞保投保薪資等情，業據附表一、二、三、四「姓名」欄 所示之人於上述調查站及檢察官偵查時指陳甚詳。觀諸其 等之供述之內容，並無觀於被告林月英有代為處理或交付 之情，是以並無證據足證被告林月英有參與取得不實之魚 貨交易證明單而代辦調高勞保投保薪資一事。而同案被告 邱文華於調查局筆錄固證述：漁會是只要有來登記魚貨交 易都會歡迎，因為會增加漁會收入，漁會的人都會受益， 漁會係指理事長、總幹事，下至檢量員會體漁會員工，至 於雖有聽說林月英有代辦漁民調薪聲請，但無證據等語( 見偵4899卷第7頁)；證人許麗華雖於調查局筆錄證述：依 伊之理解，總幹事應知悉伊以假魚貨證明單協助漁民代辦 調薪，因為大家都一直照這慣例做。伊未做林月英交辦張 水連及蔡阿舜養殖漁業登記證辯理調薪之事，那是宋月滿 辦的，伊是聽宋月滿說的等語(見偵4900卷第9、10、11頁 ) ；證人林炎坤雖於調查局證述：林月英知道實際沒有漁 貨量，因每個職員都知道偽造漁貨之事，地方漁民為漁保 加保薪資，都知道要找漁會代表、理事、監事等人幫忙， 既然大家都知道，林月英不可能不知道等語(見偵4900卷 第20頁背面)，證人林永木於調查局證述：林月英應該知 道拍賣傳票開立浮濫、不實情形等語(見偵298卷第69頁) 。查，上開證人所證被告林月英知悉漁貨交易證明一節， 均係渠等以其推測之意而為此說明，並未親自見聞被告林
月英有參與上開業務登載不實之犯意聯絡及行為分擔，是 依刑事訴訟法第160條之規定，自不得為不利於被告林月 英之認定。再綜觀邱文華、許麗華、林炎坤，亦未指證被 告林月英有與之共同行使業務上登載不實之交易傳票進而 取得不實之魚貨交易證明單以辦理附表一、二、三、四「 姓名」欄所示之人之勞保調薪情事，更無證據足證被告林 月英有以蘇澳區漁會總幹事之名義下令或指示同案被告邱 文華、許麗華、林炎坤為上述犯行。且檢量員陳英傑、陳 德天、莊國越、高宇呈、黃連瑞、陳錫泉、李木昌、林永 木、林重佑（原名林文達）亦未指證被告林月英有要求開 立不實之自行交易傳票等情。是顯無證據認被告林月英有 與同案被告許麗華、邱文華、林炎坤、上述檢量員以及附 表一、二、三、四「姓名」欄所示之人有公訴意旨所指犯 行之共同犯意聯絡與行為分擔。至於證人林炎坤雖於調查 筆錄中證述：理事會決議要讓人靠池，靠池就必須買魚單 ，也有人委託林月英調高薪資，不可能不知道魚貨交易證 明單販售情事等語(偵380卷第9頁)，復於偵查中證述：林 月英有替人代辦，親眼見林月英拿蔡阿舜的養殖登記證給 邱文華，邱文華說這是總幹事要他代辦等語(見偵380卷第 14 、15頁)，然證人林炎坤上開所證，與證人邱文華於偵 查中所證：林月英從未要伊代辦，她是直接拿給宋月滿， 因林炎坤看伊幫蔡阿舜寫資料，即認為伊幫林月英代辦， 但伊未幫林月英辦過等語(見偵4899卷第55頁)相互齟齬， 是證人林炎坤所證即難認與事實相符，況被告林月英就此 部分辯稱：這個部分是他們這些人有到伊辦公室請求協助 辦理，當初伊要幫他們找養殖的池主，因為蔡阿順他是養 殖的，他要找養殖的池主要從事養殖的工作，然後加入池 主之後才能夠加入投保，其他後面辦理的事情都不是伊在 辦理，伊不曉得等語（見原審卷㈢第151頁），核與證人 宋月滿於偵查中所證：剛開始林月英有拿二個養殖戶執照 及一些名單叫伊幫忙填寫，到年底計算漁單不夠時，會請 漁市場主任林德志幫伊看有沒有承銷人可以開立拍賣傳票 ...她不知伊如何分配等語相符(見他987卷第10、13頁)， 顯見就是否有以不實事項為登載，尚無從以被告林月英交 付名單予宋月滿即加以認定。況證人宋月滿所證辦理蔡阿 舜、張水連養殖戶調薪人名單，並未在附表一至四「姓名 」欄所列之人之內，此部分縱涉及業務登載不實之問題， 亦不在本件檢察官起訴之範圍，本院自無從就此部分為調 查審理，附此敘明。又同案被告邱文華於偵查中雖另證： 每一個人都知道拍賣傳票是假的，所有事都要經過總幹事
，不可能不知道，因為漁會是總幹事主導，理監事會的坐 談也是他主持(見偵4899卷第42頁)；（問：依黃啟楨證詞 自動報繳的數量、金額比真正的交易數量還多？）且總幹 事也有在辦理調薪的案件，所以他應該知道、（問：知否 林月英招攬哪些人？）我不知道，好像是他下次要競選投 票比較不高的如新馬、龍德那邊，他也是收4萬元）（見 同偵卷第44頁）、（問：林月英有作哪些案件？）南見里 部分如果不是我做的，但許麗華的字跡是現在的信用部主 任的字跡就是林月英辦理的等語（見同偵查卷第46頁）， 就上開證詞，因非同案被告邱文華以自己感官知覺為親身 體驗後所為證述，故同案被告邱文華上開證詞，係屬個人 推測之詞，依刑事訴訟法第160條之規定，應不得做為證 據。再證人邱文華於原審詰問過程，對於被告林月英之辯 護人詢問：「你自行開這些漁獲交易證明或傳票，有無跟 林月英說」之問題時，共同被告邱文華係答稱：這個我不 想回答等語(見原審卷㈡第24頁)，然此係證人拒絕證言權 之行使，亦非得遽此推論被告林月英與邱文華係屬共同正 犯。至於證人邱文華於本院雖亦證述：因理監事會議通過 ，總幹事(指林月英)要執行理監事通過的案件，是總幹事 指示伊虛報漁民的魚貨量等語(見本院卷第168頁背面)， 惟查，漁會理事會議僅是決議得以魚塭養殖土地面積得以 0.1公頃計算為1人(詳後述)，並非要求漁會幹部得以虛偽 數據申報所得，是證人邱文華證述依漁會理事會議決議始 為不實登載一節，顯與事實不符。又證人邱文華於調查局 筆錄已證述無人授意得以不實漁貨交易證明單幫漁民代辦 調薪等語(見偵4899卷第9頁)，是證人邱文華就被告林月 英有無授意填載不實漁貨證明單一節，前後供述已然矛盾 ，況證人邱文華於本院亦明白證述：林月英未指示可以幫 漁民找證明等語(見本院卷第170頁)，足見被告邱文華上 開犯行，係個人所為，要非與被告林月英有犯意聯絡後而 為，是證人邱文華上開證述，自不足為不利於被告林月英 之認定。
六、又證人即同案被告林炎坤雖於偵查中證稱：忘了何時將2 分地改成1分地可以雇用1個人，但伊為這件事情曾找總幹 事和秘書，向他們反應，我跟他們說產量不可能那麼多， 一定要造假，因為1分地年收入不可能到60萬元等語（見 偵380卷第13頁），惟以養殖漁業雇用員額改變之決策者 係蘇澳區漁會之理事會議，並非被告林月英決定等情，迭 經證人即昔日蘇澳區漁會理事長陳建忠於原審審理時證述 綦詳（見原審卷㈡第174頁），並有蘇澳區漁會第15屆第2
次臨時理事會會議紀錄可憑（見原審卷㈠第127、128頁） ，是以漁會理事會既然決議得以魚塭養殖土地面積得以0. 1公頃為1人計算之原則，然並非要求魚塭養殖土地面積 0.1公頃即須計算1人，不足之人數得以非工作者列入，從 而可知，無論上開決議0.1公頃得以1人計算，是否得達到 證人林炎坤所證60萬元收入之標準，漁會理事會既有決議 計算之最低標準，擔任總幹事之被告林月英依該標準審查 ，復有檢量員填具之資料，果無證據證明其於個案明知有 造假而仍予虛報情事，自難單憑證人林炎坤上開所證，遽 認被告林月英就每位漁民逐筆之漁貨量或養殖數量有確切 之認識。至於證人林德治於調查站供稱：（問：請問魚市 場人員是否隱瞞總幹事林月應依前述方法違法開立自行交 易傳票？）答：一般我們在記的方法，林月英應該知道； （問：如何證明？）答：應該看魚貨交易的數字報表就會 知道、（問：請問是否因為自行交易傳票的數量過大，所 以魚貨交易與魚市場收入都會大量的增加，所以林月英會 知道？)答：報表每天有會給總幹事林月英看，我的意思 是林月英應該到後來會知道等語，可知證人林德治就被告 林月英是否知悉所為證詞，亦為個人憶測所陳，依刑事訴 訟法第160條之規定，不得做為證據，附此說明。