臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2886號
上 訴 人
即 被 告 吳振輝
選任辯護人 林火炎律師
葛睿麟律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第39
0號，中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署99年度調偵字第89號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳振輝前於民國97年間，因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院 以97年度基簡字第971號判處有期徒刑3月，如易科罰金以新 臺幣（下同）1千元折算1日，於97年9月15日確定，並於97 年11月6日易科罰金執行完畢。吳振輝於99年5月8日下午3時 30分許，騎乘腳踏車至林王秀琴所經營，位在臺北縣貢寮鄉 福隆村（現已改制為新北市○○區○○里○○○街11號「生 益腳踏車出租店」前，恰有陳璟蓉與林王秀琴在騎樓下聊天 ，陳璟蓉為避免被吳振輝所騎乘之腳踏車撞及，乃提起左腳 抵住吳振輝所騎乘之腳踏車前輪，詎吳振輝心生不悅，並以 右手將陳璟蓉左腳舉起，陳璟蓉為制止吳振輝上開行為，兩 人因而發生爭執，吳振輝竟基於傷害犯意，以其右手摑掌陳 璟蓉左臉一下，因而致陳璟蓉受有左耳4×1.4公分紅腫，並 徒手拉扯陳璟蓉背部、腰部（接近臀部），且以右腳踹陳璟 蓉左大腿，因而致陳璟蓉受有左大腿7×0.5公分、4×0.5公 分兩處挫傷、背部7.5×1.5公分、5×3.5公分兩處挫傷、臀 部2×1公分挫傷等傷害。
二、案經陳璟蓉訴由臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警 察局）瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查 本件下列所引用之各項證據方法之證據能力，因檢察官、上 訴人即被告吳振輝於本院行準備程序及審判時均未予爭執其 證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之 情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時間、地點，因與告訴人陳璟蓉發生 爭執，並以其右手摑掌陳璟蓉一下之事實，惟矢口否認有傷 害犯行，辯稱：伊並無拉扯陳璟蓉背部，或以右腳踹陳璟蓉 左大腿，陳璟蓉身上的傷，並非伊造成云云。惟查：(一)被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承有打陳璟蓉一巴掌等 語（見調偵字第89號卷第11頁、原審卷第26頁、本院審判筆 錄第2頁），核與證人即告訴人陳璟蓉於原審時證稱：伊診 斷證明書載明，伊左耳4×1.4公分紅腫，這個傷害是被告打 我一巴掌所造成的等語（見原審卷第63頁）、證人林王秀琴 於偵查及原審時證稱：伊有看見吳振輝打陳璟蓉頭部或臉部 一下等語（見偵字第偵字第2598號卷第38頁、原審卷第41頁 ）相符，並有卷附臺北縣貢寮鄉（已改制為新北市貢寮區， 下同）衛生所診斷證明書1張、照片2張在卷可稽（見同上偵 字卷第16至18頁），足證被告確有於上開時地，以右手摑掌 告訴人陳璟蓉左臉1下，因而致告訴人陳璟蓉受有左耳4×1. 4公分紅腫之傷害，此部分事實應堪認定。
(二)證人陳璟蓉於偵查時證稱：伊99年5月8日下午3時30分，在 生益腳踏車出租店前，與林王秀琴聊天，吳振輝騎腳踏車過 來，好像要撞伊的腳，伊就抬起左腳作勢要擋吳振輝的腳踏 車，吳振輝用手把伊的左腳抬很高，伊叫吳振輝放手，吳振 輝不放手，伊用左手去垂打吳振輝右手，吳振輝才放手，吳 振輝把腳踏車放旁邊，正面走向伊，用右腳踹伊左腳大腿2 下，伊說要報警，吳振輝就摑掌伊左臉1下，並從背後拉扯 伊衣服，所以有抓到伊的背部及腰部（接近臀部）…等語（ 見同上偵卷第36、37頁）；其於原審時證稱：「被告騎腳踏 車上來的時候，被告的車輪已經快要靠近我了，我就說叫他 不要靠近我，被告沒有理會我，後來我有用腳抵住被告腳踏 車的前輪正前方，我沒有踢他，但是被告還是不理會我，有 點想要衝的感覺，我說你不要再過來，再過來我就不客氣了 ，後來因為我腳抵住比較低的地方，等我腳抵住比較高的地 方，被告就把我的腳舉起來，後來是因為我去打被告，可能 是因為我打了被告，被告不太高興，被告就走到騎樓跟我說 了不客氣的話，就說我媽媽當代表，所以我很臭屁之類的話
，就說我爸爸媽媽沒有教訓我，就賞我巴掌，還有一些拉扯 ，但是這些過程剛剛證人都沒有看到，我背部的傷是被告用 手拉扯之間造成的傷，被告還有罵一些三字經，後來被告還 有踢我大腿」等語（見原審卷第62頁）。且證人林王秀琴於 原審時證稱：當天伊跟陳璟蓉在騎樓下聊天，被告騎他家的 腳踏車過來，伊看到陳璟蓉用腳去踩在被告腳踏車的前輪， 被告的腳踏車就停下來了，之後他們就好像在玩的樣子，但 是伊也不知道為什麼玩一玩就吵架了，他們就吵起來了，伊 有看到被告用手打陳璟蓉頭一下等語（見原審卷第41至43頁 ），證人陳玉瑞於原審時亦證述：伊有看到被告騎腳踏車到 隔壁的腳踏車店，遇到陳璟蓉，陳璟蓉坐在腳踏車店外面， 接著陳璟蓉用腳去抵住被告腳踏車，至於是用腳抵住被告腳 踏車車輪的哪裡，伊不知道，就是有抵住，接著吳振輝就把 陳璟蓉的腳舉起來，當時吳振輝還坐在腳踏車上面，就用手 把陳璟蓉的腳舉起來等語（見本院卷第59頁），渠等就被告 與陳璟蓉於上開時、地發生爭執之經過，核與證人陳璟蓉所 述相符。又陳璟蓉另受有左大腿7×0.5公分、4×0.5公分兩 處挫傷、背部7.5×1.5公分、5×3.5公分兩處挫傷、臀部2 ×1公分挫傷等傷害，並有臺北縣貢寮鄉衛生所診斷證明書1 件及照片4張（同上偵卷第16、18至20頁）附卷可憑。又依 上開診斷證明書所載受傷位置、面積及傷勢情狀，核與陳璟 蓉指述被告上開摑掌、右腳踹、從背後拉扯，因而致其受傷 之情節相符，是證人陳璟蓉上開指證述，為可採信。(三)被告雖辯稱：證人陳璟蓉於警詢時僅指述被告以右腳踹其左 大腿、用手打其左臉一下，二次行為，至偵查中始稱被告又 從背部拉扯衣服，所以有抓到背部及腰部（接近臀部），顯 屬誇大被害之詞云云。然查，證人陳璟蓉於警詢時陳稱：「 吳男（指被告）走向我，並用右腳踹我左腳大腿後，吳男一 直靠近我，一臉兇狠，要打我的樣子，並且拉扯我，我一直 抵抗一直後退，在混亂中吳男突然用手打我左臉一下」、「 我受傷位置：左耳、左臉頰、左腳大腿外側、背部」等語（ 見偵查卷第4、5頁），是陳璟蓉於警詢中已陳明被告有對其 拉扯及背部有受傷之情事，並非至偵查時始為相關指述，被 告所辯，與卷證資料不符，不足採信。另證人林王秀琴、陳 玉瑞於原審時，雖未曾證述有見到被告拉扯陳璟蓉，或以右 腳踹陳璟蓉左大腿等情，然證人林王秀琴於原審時係證稱： 伊有看到被告用手打陳璟蓉頭一下，之後伊就不知道了，因 為伊要去做生意了，那候伊以為被告跟陳璟蓉在玩。伊只有 看到被告打了陳璟蓉一下，之後他們就繼續吵，沒有超過1 分鐘的時間，因伊有客人了，所以伊就沒有再理他們。因為
後來伊有客人，伊就去問客人是否要租腳踏車，所以之後發 生的事情伊就不知道了，伊也沒有注意看，因為做生意比較 要緊等語（見原審卷第41至43頁），證人陳玉瑞於原審時亦 證稱：被告用手把陳璟蓉的腳舉起來，之後伊就不知道了， 因為伊要去做生意了，那時候伊以為被告跟陳璟蓉他們在玩 ，之後發生什麼事情伊就不知道了等語（見原審卷第59至60 頁），是依證人林王秀琴、陳玉瑞上開證述內容以觀，渠等 對事發經過並未全程目睹，自無從執以證明被告並無拉扯陳 璟蓉背部、臀部，或以右腳踹陳璟蓉左大腿之證據，而為有 利被告之認定。
(四)綜上，被告空言否認有拉扯陳璟蓉背部，或以右腳踹陳璟蓉 左大腿，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯 行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告前 有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，依刑法第277條第1項、第47條第1項 、第41條第1項前段規定，並審酌本案起因係被告騎乘腳踏 車逼近陳璟蓉身體，陳璟蓉提起左腳抵住被告所騎乘之腳踏 車前輪，致被告心生不悅，雙方因而發生口角細故之犯罪動 機，被告以摑掌、拉扯、腳踹之犯罪手段，陳璟蓉受有上開 傷害之犯罪結果，未與陳璟蓉和解或賠償所受損害之犯罪後 態度，並參酌被告生活狀況、經濟狀況並不富裕等一切情狀 ，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算標準，認事 用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞 ，否認有拉扯、腳踹陳璟蓉，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。