臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第144號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳盛貴
被 告 李世進
上二人共同
選任辯護人 張國清 律師
被 告 金慶仁
選任辯護人 喬國偉 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院
95年度訴字第924號、96年度訴字第321號，中華民國97年7月30
日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字
第1586、6634號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳盛貴共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
李世進共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑叄年。
金慶仁共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑貳年。
檢察官於民國96年5月11日以96年度偵字第724號向原審追加起訴部分公訴不受理。
事 實
一、李世進係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）農業課課長 （於民國95年2月28日退休）、金慶仁於94年7月16日起係農 業課技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限者；吳盛貴係廣豐企業社實際負責人。 ㈠緣尖石鄉公所於93年6月間辦理「2004年水蜜桃之旅暨泰雅 歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱93年水蜜桃祭活動）。李世 進明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」之搭設帳 棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等 ，已發包予陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價款新臺 幣（下同）117,100元，廣豐企業社僅承作文宣旗及刻字部 分，工程款為39,000元，然李世進為清償尖石鄉公所於91年 度積欠吳盛貴之工程款132,000元，竟與吳盛貴共同基於公
務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行使之概 括犯意聯絡，由吳盛貴以電話聯絡陳慶銘，陳慶銘因誤認吳 盛貴係其友人，遂同意由吳盛貴代佑福企業社向尖石鄉公所 領款，李世進基於開立不實會計憑證之犯意與吳盛貴基於開 立不實會計憑證之概括犯意聯絡，先由吳盛貴製作內容不實 ，詳如附表1編號2、編號3，總金額分別為150,100元、99,6 00元之廣豐企業社發票2紙與另1紙內容真實，詳如附表1編 號1，金額為39,000元之發票，黏貼於尖石鄉公所黏貼憑證 用紙上，並均由李世進於「課室主管」欄蓋章，再持向尖石 鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠（原 名溫飛卿）辦理核銷作業，足生損害於尖石鄉公所對於工程 款發放所憑核銷單據審核之正確性。嗣吳盛貴以上開附表1 編號2、編號3之不實憑證向尖石鄉公所領得款項共計249,70 0元後，將其中117,100元交還予陳慶銘，剩餘之132,600元 則作為抵銷尖石鄉公所91年度積欠吳盛貴之款項。 ㈡又尖石鄉公所於94年6月24日、25日辦理「新竹縣尖石鄉200 5年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流 活動」（下稱94年水蜜桃祭活動），預計支出約2,600,000 元，經費來源除尖石鄉公所本身業務費用外，尚包括雪霸國 家公園管理處補助200,000元，並指派李世進、技士金慶仁 （當時尚為實習公務員，於該所接受訓練，惟於94年7月16 日正式取得公務員資格派任）主管94年水蜜桃祭活動事務。 李世進、金慶仁明知依政府採購法第14條規定，機關不得意 圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中 央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新 臺幣100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟未 經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反 政府採購法令，李世進及吳盛貴承前公務員明知為不實事項 而登載於職務上所載公文書並行使之概括犯意與金慶仁共同 基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行 使之犯意聯絡，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」 項目，不論報價金額多寡逕行直接指定廣豐企業社承作活動 場地佈置工程，包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程， 並要求吳盛貴將施作金額拆為100,000元以下申請核銷。94 年水蜜桃祭活動結束之94年7月16日後某日，因需辦理費用 核銷，由李世進交待金慶仁關於雪霸國家公園管理處之200, 000元經費，全數由廣豐企業社請領。吳盛貴為取得工程款 ，遂交付3張金額分別為85,000元、70,000元、39,000元， 由廣豐企業社所開立之發票予金慶仁，作為請領雪霸國家公 園管理處200,000元補助之憑證，並由金慶仁製作登載不實
之支出機關分攤表、經費支出明細表、支出原始憑證等公文 書，持向雪霸國家公園管理處聲請核銷經費（補助），經雪 霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府 採購法之規定予以退回後，李世進、金慶仁復告知吳盛貴為 了規避政府採購法之限制，應提供金額各為80,000元、80,0 00元、40,000元或提出90,000元、90,000元、20,000元之不 同公司行號發票，始得順利向雪霸國家公園管理處辦理核銷 。吳盛貴得知後，明知順發水電行及達雁企業社並未承作94 年水蜜桃祭活動之棚架及招牌，竟基於前揭開立不實會計憑 證之概括犯意，要求順發水電行實際負責人柯勝明及達雁企 業社負責人秋美玉，共同基於開立不實會計憑證之犯意聯絡 ，由秋美玉開立如附表2編號2所示，金額為70,000元之不實 會計憑證及柯勝明開立如附表2編號3所示，金額為39,000元 之不實會計憑證、併同廣豐企業社所開立如附表2編號1所示 會計憑證，及上開李世進、金慶仁製作之不實公文書，持向 雪霸國家公園管理處請款，使雪霸國家公園管理處承辦人員 審查後，發放補助款予廣豐企業社、順發水電行、達雁企業 社，惟實際上均由吳盛貴受領取得，足以生損害於雪霸國家 公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審核之正確性。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
一、訊據被告李世進、金慶仁對於前揭事實，除被告李世進否認 有違反商業會計法之犯行外，餘二人均承認，被告吳盛貴對 於前揭事實，承認有違反商業會計法之部分，惟否認有偽造 文書部分之犯行，然查被告李世進、金慶仁、吳盛貴對於前 揭事實於原審、本院上訴審之準備程序及審理時均自承不諱 ，被告三人於上訴審時均為認罪，被告吳盛貴亦承認有偽造 文書之犯行，互核亦相合，且與證人陳慶銘、柯勝明、秋美 玉等人證述之情節亦相吻合，被告李世進明知前揭93年水蜜 桃祭活動中「活動場地佈置工程」之搭設帳棚加大型、日光 燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等，已發包予陳慶 銘經營之佑福企業社承作，竟同意由被告吳盛貴製作內容不 實，詳如附表1編號2、編號3之廣豐企業社發票2紙持向尖石 鄉公所行使辦理核銷作業，其有負責參與，其與被告吳盛貴 有基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，自應共同負責，復有 尖石鄉公所黏貼憑證用紙4紙、長鑫廣告有限公司佑福企業 社估價單、支出機關分攤表、經費支出明細表各1紙在卷可 稽（見304號偵卷第33至34頁、第51頁、1586號偵卷第20至 23頁、第285至287頁），被告李世進、金慶仁、吳盛貴之原 自白核與事實相符，被告李世進、吳盛貴前揭否認部分之犯
行，尚無可採，本案事證已臻明確，被告3人犯行，均堪認 定。
二、核被告李世進、吳盛貴就事實欄一之㈠所載部分，係犯刑法 第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於 職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及修正前商業會 計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製 會計憑證罪。就事實欄一之㈡部分，被告李世進、金慶仁所 為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事 項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪； 被告吳盛貴所為係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知 為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公眾罪及修正前商業會計法第71條第1款商業負責人，以 明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被告李世進雖非廣豐 企業社之負責人，惟與該公司負責人吳盛貴就填製不實會計 憑證部分，共同實施違反商業會計法行為，亦應依修正前刑 法第31條第1項之規定論以共犯。被告吳盛貴雖非依法令從 事於公務之人，然依據修正前刑法第31條第1項規定：因身 分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者， 雖無特定關係，仍以共犯論。是被告吳盛貴雖非從事於公務 之人，於本件既與被告李世進、金慶仁有犯意聯絡、行為分 擔，自應以共犯論。被告3人於公文書上不實登載之低度行 為應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告李世進、吳盛貴就事實欄一之㈠行使公務員明知為不 實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及修正前商業會計 法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會 計憑證罪部分；被告李世進、金慶仁、吳盛貴，就事實欄一 之㈡行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之 公文書部分，分別均具有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同 正犯。被告李世進為同一規避政府採購法及發放款項之便宜 目的，於93年、94年先後行使公務員明知為不實之事項，而 登載於職務上所掌之公文書，所犯多次行使公務員登載不實 事項於公文書及與被告吳盛貴共同以明知為不實之事項而填 製會計憑證罪之犯行，均時間緊接，手法相同，又係觸犯基 本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，應依修正前 刑法第56條論以連續犯論以一罪；被告吳盛貴多次行使公務 員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及以明 知為不實之事項而填製會計憑證罪，均係基於同一請款便利 之意圖，且時間緊接，手法相同，又均係觸犯基本構成要件 相同之罪名，係基於概括犯意為之，亦依修正前刑法第56條 論以連續犯論以一罪。被告李世進、吳盛貴所犯行使公務員
明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生 損害於公眾罪及與商業負責人，以明知為不實之事項而填製 會計憑證罪2罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯， 均應從一重之行使公務員登載不實於公文書罪處斷。另被告 李世進、吳盛貴如事實欄一之㈠所示之犯行與檢察官起訴部 分（即事實欄一之㈡所載）具裁判上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自得併予審理。被告三人前開犯行均係於96年4 月24日以前所犯，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定， 均應依該條例減刑。公訴意旨另略以被告李世進、金慶仁明 知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理 公告金額以上之採購。又該法第23條及中央機關未達公告金 額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新臺幣100,000元金 額以上之工程案必須辦理招標程序，竟基於圖利他人之犯意 ，未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而 違反政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置 費」項目，不論報價金額多寡逕行指定廣豐企業社承做活動 場地佈置工程（包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程） ，迨水蜜桃祭活動結束後，則由被告金慶仁收集統一發票憑 證俾以簽核、撥付經費予被告吳盛貴，而有如下所述之行為 ：⑴尖石鄉水蜜桃祭活動結束後，因需辦理費用核銷，被告 李世進、金慶仁知悉本次活動由被告吳盛貴所承作之工程費 用明顯低於雪霸國家公園管理處所分擔之200,000元經費， 竟基於圖利他人之犯意聯絡，由被告李世進指示被告金慶仁 將上開雪霸國家公園管理處之200,000元補助款，全數由被 告吳盛貴所經營之廣豐企業社請領，被告吳盛貴遂於94年7 、8月間某日，在尖石鄉公所農業課，交付3張（金額合計20 0,000元）由廣豐企業社所開立之內容不實發票憑證予被告 李世進、金慶仁，再由被告金慶仁據以製作內容不實之經費 分攤表、支出明細表、支出原始憑證、成果報告等公文書， 持向雪霸國家公園管理處申請核銷經費，嗣經雪霸國家公園 管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之規 定而予以退回，被告李世進、金慶仁乃告知被告吳盛貴為了 迴避政府採購法限制，應提供金額各為80,000元、80,000元 、40,000元或90,000元、90,000元、20,000元之不同公司行 號發票，方得持向雪霸國家公園管理處核銷。被告吳盛貴得 知後，其與證人即順發水電行實際負責人柯勝明、證人即達 雁企業社負責人秋美玉（柯勝明、秋美玉違反商業會計法部 分另指揮法務部調查局新竹縣調查站偵辦中）明知順發水電 行、達雁企業社並未實際承作尖石鄉水蜜桃祭活動之棚架及 招牌，竟與證人秋美玉、柯勝明基於開立不實會計憑證之犯
意聯絡，由證人秋美玉開立詳如附表2編號2、證人柯勝明開 立詳如附表2編號3所示之會計憑證統一發票、併同廣豐企業 社之會計憑證統一發票（即附表2編號1）及上揭被告李世進 、金慶仁製作之不實公文書，再行提出於雪霸國家公園管理 處，使雪霸國家公園管理處承辦人員形式上審查認為真正， 而撥付補助款予廣豐企業社（金額：85,000元）、順發水電 行（金額：39,000元）、達雁企業社（金額：70,000元）， 足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷 單據審核之正確性，被告吳盛貴亦因此獲得不法利益共計32 ,380元〔（原補助款為200,000元，因被告吳盛貴誤寫發票 上之大寫金額而僅請領得194,000元；被告吳盛貴承作本次 活動場地佈置支出之成本為144,160元；另廣豐企業社營業 項目為一般土木工程，參照財政部所公布之94年同業利潤標 準所列其他一般土木工程同業淨利潤為9%，則被告吳盛貴因 承作該工程之合理利潤為17,460元（194,000×9%）。從而 ，被告吳盛貴所獲得之不法利益為32,380元（計算式為194, 000－144,160－17,4 60）〕。⑵被告李世進明知被告吳盛 貴於尖石鄉水蜜桃祭活動所承作之場地佈置費用，已獲雪霸 國家公園管理處補助，竟為重複請領場地佈置費用，而與被 告吳盛貴基於詐取財物之犯意聯絡，於94年7、8月間，在尖 石鄉公所，由吳盛貴提供從未實際施作，如附表二編號4所 載金額69,600元之統一發票（品名：帳棚）予被告李世進， 使不知情之尖石鄉公所會計、財務稽核承辦人員陷於錯誤， 而製作內容不實之經費支出明細表、支出原始憑證等公文書 ，使被告吳盛貴因此向尖石鄉公所詐得69,600元。因認被告 李世進涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機 會詐取財物、第6條第1項第4款圖利等罪嫌；被告金慶仁涉 犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌；被告吳盛貴涉 犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財 物罪嫌等。公訴人認被告李世進、金慶仁、吳盛貴涉有前揭 之罪嫌，無非以被告李世進、被告金慶仁、被告吳盛貴、證 人柯勝明、證人秋美玉、證人徐昌鵬、證人溫飛卿、證人游 仁正等人於調查局、偵查中之供述；「新竹縣尖石鄉2005年 水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動 」實施計畫、「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自 治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」經費支出明細表暨支 出傳票、尖石鄉公所農業課技士金慶仁95年9月28日簽文資 料（含附件）、順發水電行開立予尖石鄉公所發票（時間94 年7月1日；金額94,416元；品名：水電工程；票號GZ000000 00）、94年7月10日估價單、施工照片、新竹縣尖石鄉公所
提供支票存根、新竹縣尖石鄉公所94年7月21日尖鄉農字第0 943000748號函（含附件）、內政部營建署雪霸國家公園管 理處94年10月5日營雪解字第0940002320號函、內政部營建 署雪霸國家公園管理處報銷付款憑單及傳票、廣豐企業社開 立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年 9月3日；金額85,000元，品名：拱門、椅子、舞臺；票號HZ 00000000）、達雁企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公 園管理處之發票（時間94年；金額70,000元；品名：棚架； 票號HZ00000000）、順發水電行開立予給內政部營建署雪霸 國家公園管理處之發票（時間94年9月30日；金額39,000 元 ，品名：縣產銷班招牌；票號HZ00000000）、廣豐企業社開 立予尖石鄉公所發票（時間94年；金額69,600元，品名：帳 棚；票號HZ00000000）、廣豐企業社所有合作金庫銀行竹東 分行帳戶（帳號0000000000000）存款明細資料、順發水電 行所有橫山地區農會帳戶（帳號0000000000000）存款明細 暨傳票資料等文件影本各1份及通訊監察譯文暨光碟各1份等 為其主要論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 ，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字 第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無 論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑 之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院 76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起 訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。次按 貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物 罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機 會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機， 固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不 以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法
第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖 之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切 事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件 （最高法院94年度臺上字第5373號判決要旨參照），換言之 ，貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件，必須有主觀 上之不法意圖，客觀上施用詐術及使人陷於錯誤。再按貪污 治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修 正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定 「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成 要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之 條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明 知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違 背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現 於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性 之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第3126號判決 要旨可資參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利 罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於 行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得 以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定 其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度台上字第1571 號判決意旨參照）。本件訊據被告李世進雖坦承上開所載之 全部犯行，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事 訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存 在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實 ，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以 擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為 認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認 定（最高法院95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。被告 李世進於原審96年1月9日準備程序時曾稱：「（請為本件認 罪之陳述？）起訴書記載的事實沒有錯，這些事情我有做， 我是有交代承辦人員金先生辦理，可是就法令上我認為是沒 有詐領的，我沒有獲得任何的好處」等語（見原審第924卷 第30頁）；於原審96年9月11日準備程序及本院前審審理中 均稱：「（最後陳述？）對檢察官部分我沒有意見，因為歷 年來我們鄉公所承辦活動都是如此辦理，但是我不知道這樣 會觸犯法律，這些年來也沒有人跟我講，會觸犯法律部分， 我感到很抱歉，希望檢察官和庭上給我自新的機會」、「（ 為何不依照政府採購法公開招標？）我們依照前例來辦理。
分項分出去辦理。我們前例沒有採購法，採購法九十幾年以 後才有，我們就是按照前例辦理。在我們鄉鎮公所真正研究 採購法的是工程部分，我們農業只管農業部份，一些活動也 都是依照前例辦理，我們不是主辦工程，工程才很詳細採購 法，我們其他業務單位沒有很詳細」（見原審第924卷第92 頁、本院上訴卷第78頁），被告李世進之辯護人辯稱被告雖 然規避政府採購，但只是依據行政陋習，伊沒有獲得任何的 好處，並不是其他共犯所稱的主謀，而相關的款項也沒有入 到被告的帳戶等語。是依被告李世進雖有全部認罪之陳述及 綜觀被告李世進所辯，被告李世進僅係對起訴書所載之犯罪 事實全部不爭執，然對於其被訴違反貪污治罪條例部分，則 有爭執其未圖利他人，自身亦未詐領財物且無犯意，是被告 李世進之陳述是否確為自白仍有疑義，縱認被告李世進已自 白利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪，仍需調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符。訊據被告金慶仁堅決否 認有何貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪犯行，辯稱 略以其無圖利之犯意，僅係依課長之指示辦理核銷單據等語 ；被告吳盛貴亦堅決否認有何違反貪污治罪條例部分犯行， 辯稱略以關於69,000元有無虛報部分及單價是否過高，本件 認為沒有虛報，就單價部分也沒有提高，但偽造文書和違反 商業會計法部分，我是認罪的，因為我報的金額是由總數來 看，我支付給下包的金額應該有220000多元，和我領的金額 只差40,000元，另外還有稅額的部分，差距應該只有新臺幣 30,000元左右，年度尚有營業稅百分之3及監工職務的報酬 ，且施工本來就要有利潤，應該是相當合理的；另關於報價 單價部分，只是隨意寫的，但總金額是正確的等語；被告李 世進則辯稱係援引前例分項自辦等語。按機關不得意圖規避 本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購，政府採購法第 14條定有明文，被告李世進、金慶仁，均明知94年水蜜桃祭 之活動場地佈置費，預算已超過100,000元，卻未經任何簽 核作業，亦未經詢價、比價、議價，將94年水蜜桃祭之活動 場地佈置，逕行指定廣豐企業社承作，並要求被告吳盛貴將 施作金額拆成100,000元以下核銷，已違反政府採購法之規 定，上開事實雖為被告3人所不否認，且有通訊監察譯文（ 見第1586號偵查卷第295至301頁）附卷可稽。惟卷查新竹縣 尖石鄉公所，有關廣豐企業社於91年度全年度承辦新竹縣尖 石鄉公所之工程，其金額均未逾100,000元，另新竹縣尖石 鄉公所自91年3月14日起至同年12月24日各項支出，除91年6 月18日支付金農友有機肥料548,270元、91年6月18日支付科 技水電資材288,000元、91年8月14日支付廣杰工程款200,00
0元、91年8月14日補助錦屏國小187,520元、91年9月2日支 付竹康維修101,298元、91年10月9日支付盈碩工程款254,00 0元、91年10月9日支付廣杰工程款558,000元、91年12月13 日支付虹茂制服款359,470元、91年12月13日支付盈碩工程 款697,600元、91年12月24日補助雲天寶454,800元十筆外， 其餘各項支出均未逾100,000元；在支出金額未逾100,000元 之各項中，其中於91年5月1日、7月3日、8月14日、12月24 日支付與「上進」、於91年8月14日支付與「俊益」、於91 年12月24日支付與「雲天寶」之多項支出中，均係以不同之 支出項目支付與同一家廠商，此分別有新竹縣尖石鄉公所提 出廣豐企業社91年度承攬新竹縣尖石鄉公所工程及資料支出 紀錄及新竹縣尖石鄉公所自91年3月14日起至同年12月24日 止開立支票之紀錄影本在卷（見原審924號卷第110至139頁 ）可查；再參以證人溫晉誠（溫飛卿）於檢察官偵查中亦證 稱93年度尖石鄉水蜜桃活動，係採用「自辦」的方式來辦理 整個活動，所謂「自辦」即各課室自己去做負責的業務部分 等語（見第304號他卷第65頁），足見被告李世進上述援前 例分項自辦之所辯尚非子虛，而非不可採信。則被告李世進 雖有將公告金額分批辦理之事實，惟因其係援例分項自辦， 尚難認其有何圖利或詐取公有財物之犯意。又被告李世進、 金慶仁違反政府採購法第14條將公告金額分批辦理之事實固 可認定，惟政府採購法對於公務員違反該法第14條並未設有 罰則，況被告李世進、金慶仁違反政府採購法，與其是否有 違反貪污治罪條例係屬二事，雖被告李世進、金慶仁違反政 府採購法第14條規定，未經詢價、比價、議價，將94年水蜜 桃祭之活動場地佈置，逕行指定廣豐企業社承作，然廣豐企 業社確有實際施作，且被告3人亦無從中獲取任何不法利益 ，亦即非必公務員違反政府採購法之規定，即可認其有利用 職務上之機會詐取財物或圖利之犯行。再94年水蜜桃祭活動 廣豐企業社所承作之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、 舞臺、棚架、縣產銷班（招牌）、帳棚等細項（詳如附表2 品名欄），全部均有實際施作之事實，有下列證人之證述可 證：⒈拱門、椅子、舞臺部分：證人郭仁松於原審審理時結 證稱：「（有無承作『2005尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程 ？）有承作其中部分工程」、「（如何取得承作工程？）廣 豐企業社吳先生打電話給我」、「（承作工程？）舞臺、拱 門、桌椅」、「（承作工程總金額？）新臺幣80,000多元」 、「（吳盛貴有無把80,000多元交給你？）有」、「（現金 或是支票？）吳盛貴之前說要支票，但我要現金，所以吳盛 貴給我現金」、「（正確數額？）我不記得，因為我沒有記
帳」、「（承作工程每個項目的數目是否記得？）拱門是1 座、舞臺幾坪我忘記了」、「（拱門、舞臺、桌椅各自項目 的金額為何？）拱門放2天，我只記得總金額80,000多元」 、「（何時收到這筆款項？）做完過後差不多半個月左右， 就是『尖石鄉水蜜桃祭活動』前2天我去承作完成，施工完 成過後差不多半個多月我就拿到錢，我承作外場的工程太多 ，正確時間忘記了」等語（見原審第924號卷第297頁反面至 第298頁）。⒉棚架、帳棚部分：證人彭永泉於原審審理時 結證稱：「（有無承作『2005年尖石鄉水蜜桃祭活動』相關 工程？）有」、「（如何拿到這個工程？）吳盛貴打電話叫 我過去」、「（承作工程項目？）搭棚架」、「（搭幾個棚 架？）確實數量我忘記了，時間已久，大約100多個」、「 （施作工程總金額？）100,000多元」、「（工程款誰給你 的？）吳盛貴」、「（提示本署95年度偵字第6634號卷內第 5頁之請款單，是否你簽名的？）是的，我簽的」、「（票 是否兌現？）有」、「（上述2張總金額是111,210元，有何 意見？）應該以請款單上面所寫的金額為準」、「（提示本 署95年度偵字第6799號卷第66頁以下照片，關於藍色帆布棚 架是否也是你承作的？）是的，因為他們臨時要加，我是跟 同行調來的，因為那個規格我沒有，我找1位劉姓先生調貨 ，但是整個工程是我承作的，所以吳盛貴整個工程款是給我 ，我再把錢給劉先生。劉先生的棚架1格就要1,400元，價格 是我的2倍」、「（在施工的時候，鄉公所有無派人跟你核 對製作總共做幾個帳棚？）施工的時候有來看，但是沒有核 對，因為我們不瞭解的地方也是要問他們怎麼擺設」、「（ 除了你講接連式帳棚部分，追加部分還有哪些？）舞台後面 的部分還有帳篷，藍色的帳棚也是追加的」、「（追加部分 何時完工？）也是活動之前完成」等語（見原審第924號卷 第300頁反面至第302頁）。⒊招牌部分：證人黃俊淵於原審 審理時結證稱：「（94年有無施作『尖石鄉水蜜桃祭活動』 相關工程？）有」、「（承作項目？）攤位前面的小招牌」 、「（數量？）100多片，詳細數目我不記得、「（每片金 額？）100多元」、「（工程總金額？）20,000多元」、「 （如何拿到這個工程？）跟吳盛貴是朋友，他介紹的」、「 （工程款拿到了嗎？）拿到了」、「（誰交給你的？）吳盛 貴」、「（提示本署95年度偵字第6634號卷第3頁所附之收 據，是否你簽名的？）是的，金額是22,950元，這是正確的 」等語（見原審第924號卷第303至304頁）。參以證人郭仁 松、彭永泉、黃俊淵於原審到庭具結後所為之證述，客觀上 理應可期待其為真實之證述，倘其為虛偽之證述，亦應知恐
有偽證之處罰規定，是證人郭仁松、彭永泉、黃俊淵等人之 證述，應確係屬實情，而堪採信，此外，並有證人彭永泉之 收據2紙、黃俊淵之收據1紙（見第6634號偵卷第3至4頁）及 尖石鄉公所函覆之94年度水蜜桃祭成果照片及媒體資料（見 第67 99號偵卷第20至107頁）在卷可佐；且被告吳盛貴於原 審審理亦供稱：「（實際上棚架金額是七萬多，為何重覆請 款？）棚架部分金額確實是十幾萬元，是鄉公所支付一部分 ，雪霸國家公國管理處再補支付7萬多元」等語（見原審訴 字第924號卷第350頁）；證人郭仁松於原審審理時證稱：「 （本次工程關於二尺、六尺的鐵桌，現場擺幾張？）一百五 十幾張」、「（鐵桌如何擺設？）帳棚和帳棚的格數，幾乎 一個帳棚一張鐵桌，．．．」等語（見原審第924號卷第299 頁反面至第300頁），足認廣豐企業社承作之94年水蜜桃祭 之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、帳棚 、縣產銷班（招牌）等細項，均全部有施作，且廣豐企業社 之下包商亦均已領得工程款，且就棚架、帳棚部分因金額較 多，而分為二筆分別向雪霸國家公園管理處及尖石鄉公所請 領，客觀上尚難認被告3人有從中獲取任何不法利益之可言 。從而，本件被告吳盛貴承作上開工程，自尖石鄉公所及雪 霸國家公園管理處共領得工程款263,600元，扣除被告吳盛 貴給付其下包商即證人郭仁松之80,000餘元、彭永泉之111, 210元、黃俊淵之22,950元，被告吳盛貴實際所得之工程款 至多為49,440元，而廣豐企業社承作系爭工程如因而獲取利 益，並不當然即為不法利益，必於領取之系爭工程款扣除系 爭工程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為 「不法利益」，公訴人主張依92年度營造業同業利潤標準表 ，證明92年度其他一般土木工程淨利率為9％，是被告吳盛 貴之合理利潤因僅有總工程款之9％，然此僅係營造業者之 淨利率，而非超過該利率所得即為不法利益，蓋一般自然人 或法人，於參與工程承包前，必先預估承包工程時所須之成 本及預估之利潤為若干，再為承包後，依約施工完成領得工 程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災 、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格 等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧 損者，所在多有，不得遽以營造業同業利潤標準作為本案該 工程獲取之利潤，其理至明，參之本件被告實際所得之工程 款約僅為49,440元，依一般社會標準，尚難謂非合理之利潤 ，故被告吳盛貴所獲利潤尚稱合理，自不能以推測或擬制之 方法，而認定被告吳盛貴有獲取任何不法利益。綜上所述， 被告李世進、金慶仁縱有違反政府採購法之規定，而將尖石
鄉94年水蜜桃祭活動中之活動場地佈置工程，逕行指定廣豐 企業社承作，惟政府採購法並未對於公務員違反該法第14條 設有罰則。而按貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件 ，為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，所謂「明 知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違 背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利 益之意思。依本案現有證據，僅能證明被告3人有為便宜行 事援引慣例致違背政府採購法之情事，而無法依被告違反政 府採購法之事實即遽認被告3人有以違反政府採購法之方式 而積極圖取不法利益之意思。至關於檢察官所提之其他證據 雖為真實，且可證明被告李世進、金慶仁有違反政府採購法 第14條、刑法第216條、第213條；被告吳盛貴有違反刑法第 216條、第213條之罪及商業會計法第71條第1款等情事，惟 依上開證據仍無法證明被告3人有何違反貪污治罪條例犯行 ，故尚不得採為被告3人有罪之依據。末按，檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法 第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，
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