臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(五)字第2號
上 訴 人
即 被 告 周文傑
選任辯護人 溫思廣律師（扶助律師）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院89年度訴字
第857號，中華民國91年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方法院檢察署89年度偵字第3167號），提起上訴，經判決後
，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告周文傑部分撤銷。周文傑共同殺人未遂，處有期徒刑肆年。
事 實
一、楊旺達（判處有期徒刑5年確定）於民國89年7月19 日凌晨1 時許，偕周楊宇（綽號「阿仁」，判處有期徒刑5 年確定） ，共騎機車至基隆市○○路309 號「檳榔世家」檳榔攤，向 何惠琴購買檳榔時，因楊旺達認在場與何惠琴聊天之朱舜謙 瞪其一眼，心生不悅，返回臺北縣瑞芳鎮（現改制為新北市 瑞芳區○○○路吉慶公園城14號住處樓下後，頓萌殺意，向 同在該處喝酒之友人周楊宇、周文傑、真實姓名年籍不詳綽 號「太監」之年滿18歲男子及另不詳姓名之年滿18歲男子告 以遭人瞪眼之事，鳩集其等一同前往上開檳榔攤尋仇。楊旺 達、周文傑、周楊宇、「太監」及上開另一不詳姓名之滿18 歲男子等5 人均明知西瓜刀、斧頭係尖銳兇器，若持以砍殺 他人，有致人於死之危險，猶基於殺人之犯意聯絡，由楊旺 達攜帶其所有之西瓜刀1 支，周楊宇與周文傑則攜帶不知為 何人所有之西瓜刀2 支，綽號「太監」男子與不詳姓名之男 子中之其中一人則攜帶長約60 公分之斧頭1把（以上刀械案 發後均未扣案），5人分乘3輛機車前往基隆市○○路圍堵攔 阻朱舜謙。
89年7月19日凌晨1時30分許，楊旺達等人在基隆市○○路26 9 號前，發現朱舜謙騎機車搭載何惠琴朝基隆暖暖方向行駛 ，即左右包夾朱舜謙機車，攔阻其前進，何惠琴下車見楊旺 達來意不善，出言相勸，詎楊旺達未加理會，出言質問朱舜 謙：「剛才你看（青）什麼」（台語），隨即承原共同殺人 犯意，持西瓜刀朝朱舜謙臉部用力砍殺，朱舜謙見狀趕忙伸 出左手阻擋（因此受有左手上臂切割傷8 公分併三頭肌斷裂 及肱骨骨折之傷害），並揮右拳反擊楊旺達，致楊旺達受重 擊倒地，在旁之周楊宇、周文傑等人見狀即承上殺人犯意聯 絡，群起接續圍殺朱舜謙，其中周文傑先持西瓜刀揮砍朱舜 謙臉部，致朱舜謙受有顏面切割傷（鼻子）3 公分之傷害；
綽號「太監」及另一名不詳姓名之男子其中一人續持斧頭揮 砍朱舜謙之正面，惟因朱舜謙閃避而砍殺未果；周楊宇則持 西瓜刀揮砍朱舜謙臉部，砍中朱舜謙上、下唇各1 刀，致朱 舜謙受有上、下唇各1處刀傷（上唇刀傷約2公分）。何惠琴 目睹朱舜謙被圍殺，至感畏懼而先行離開現場，朱舜謙遭周 楊宇等人砍殺後掙扎起身朝臺北縣瑞芳鎮方向逃跑，周楊宇 等人猶不罷手，自後持刀追殺，適見遠處有警車巡邏朝現場 方向駛近，且朱舜謙之兄長及友人未見朱舜謙，亦騎機車由 前方回頭尋找，周楊宇等人始放棄追殺朱舜謙，騎機車逃離 現場，楊旺達並於途中將其所有之前開西瓜刀1 支丟棄於不 詳垃圾車內，朱舜謙因而倖免於死。
二、案經朱舜謙訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。上訴人即被告周文傑及其辯護人就本判 決所引下列證人審判外陳述之證據能力，於本院前審準備程 序中已先陳明不爭執之意旨，本院再提示證人審判外陳述內 容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當 事人已知該等陳述乃審判外陳述，均表示無意見，且未於言 詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異 議，依據首開規定，應視為被告已有將下列證人審判外陳述 作為證據之同意，本院審酌各證人審判外陳述作成時之情況 ，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕 疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當 ，而得作為證據，合先陳明。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟 法第159條之4第2 款亦定有明文。查本案卷附基隆長庚紀念 醫院基隆分院門診中心診斷證明書、90年12月18日（90）長 庚院基字第2963號函、91年6月3日（91）長庚院基字第1321 號函及病歷影本、93年4月13）長庚院基字第1086 號函等，
雖亦屬被告以外之人在審判外之書面陳述而屬傳聞證據，惟 病歷係醫師執行醫療業務時，於診療過程中依醫師法之規定 ，就每一醫療行為所為之紀錄，此一病歷之製作，均屬醫師 於通常醫療業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀 錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之 紀錄文書或證明文書，是依刑事訴訟法第159條之4第2 款規 定，其屬業務上所須製作之紀錄文書，且並無顯不可信之情 形，應具有證據能力。而診斷證明書則係醫師依醫師法第17 條之規定出具，就個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第 159條之4第2 款所示之業務上或通常業務過程所需製作之紀 錄文書有間，然依據醫師法規定，醫師出具之診斷書若有錯 誤、虛偽情形，該醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢 止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師 法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第 48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並 糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有 同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3 款所稱 之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，卷附長庚 紀念醫院所出具之診斷證明書，既係醫師依醫師法第17條之 規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159條之4第3 款所稱 之其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦應認得為證據 ，而有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊之上訴人即被告周文傑矢口否認有攜帶刀械之殺人犯行。 並辯稱：當天我在楊旺達家樓下喝酒，楊旺達與周楊宇去買 檳榔回來後，周楊宇表示買檳榔時有人看他，覺得很不爽， 欲騎機車回頭去找朱舜謙，我上前勸阻，周楊宇就留下來繼 續喝，但愈想愈不爽，過了幾分鐘還是要騎機車過去找朱舜 謙，就由我騎機車載他過去，我看到周楊宇拿著一個撞球袋 ，但不知道裡面是什麼東西，到現場才知道裡面裝1 把西瓜 刀。我與周楊宇尋獲朱舜謙，周楊宇就跳下車去毆打，我將 機車停妥，周楊宇已經打朱舜謙。我見周楊宇拿刀朝朱舜謙 身體揮了1 刀，朱舜謙用手去擋，當時很暗，看不清周楊宇 砍朱舜謙哪一個部位，不過曾看到楊旺達打了朱舜謙二拳， 我沒有動手，周楊宇之二位友人站在旁邊，不知道該二人有 沒有動手。後見周楊宇與朱舜謙二人在搶刀子，我即與楊旺 達過去把其二人拉開，我絕未持刀揮砍朱舜謙等語。二、經查：
㈠被害人朱舜謙於警詢中指稱：「（你因何事遭人砍傷？）我 因當天晚上前往基隆市○○區○○路309 號，載剛認識不久
之女朋友叫何惠琴欲往基隆方向，行至該行兇地點後，遭後 面突來之3 輛機車青少年將我們攔下，並向我揚言「你看什 麼」，之後我看見他們其中一人拿西瓜刀砍向我，我便馬上 還擊他一拳，之後他同行的五人又持續持刀向我揮砍，之後 他們看見警車便迅速逃逸。」、「（砍你的五名青少年你是 否認識？是否有結仇？）我全不認識，故無結仇，可能是我 所載之何女有所結識，而引起對方不滿惹來殺機。」（見警 詢卷第11頁至第12頁）。於偵查中先以告訴人身分應訊稱： 「（當時對方帶幾把刀子？）他們是3台機車，2台互載，共 5 個人，楊旺達最先衝過來拿西瓜刀砍我，朝我左胸部砍過 來，我用左臂去擋，我有練過跆拳，立刻用右手反擊楊旺達 ，楊旺達倒地，其他他的同伴三人都衝過來，分別帶2 把西 瓜刀及1 把斧頭，斧頭拖地，朝我衝過來，拿斧頭的那個砍 我額頭上方，另1 個拿西瓜刀砍到我鼻子及嘴巴，對方還有 一人在機車上沒有過來，我被砍倒地後，趕快爬起來跑掉， 以免被砍死。（楊旺達、周文傑警詢時說他們只帶1 把刀？ ）對方是帶3把西瓜刀、1把斧頭，余李崴有目睹可作證」（ 見偵卷第17頁）；復結證稱：「當時共有五人騎3 台機車， 有四人下手，下手砍殺我的四人有三人拿西瓜刀，一人拿斧 頭，第一個砍我的是楊旺達。第二個是周文傑，第三、四個 我不認識。」（見93年度偵字第3546號偵查卷第39頁至第40 頁）。於原審具結證稱：「（89年7月19日凌晨1時30分許是 何人持西瓜刀砍你？是何人打你？）、、、是楊旺達先把我 攔下來，其他的跟他一起來2 部機車三個人也一起停下來。 楊旺達機車當時是橫停在我的前方，另外2 部機車也跟著楊 旺達是斜停在我的左手邊擋住我的去路，並將我攔住，我當 時也跑不掉了。後來楊旺達就從機車衝下來罵我一句話說『 你剛剛看什麼』（台語），我當時說沒有，他就拿大約40公 分長的西瓜刀砍過來，他當時要砍我胸前，朝我的臉的方向 砍過來，我當時就用左手去擋有砍到我的左手，當時我用右 手回擊過去，我的左手當時被他砍傷，我回擊的時候有打到 楊旺達的臉部，楊旺達當時有晃一下後來有倒下去，他手上 的西瓜刀還拿在他的手上，我本來還想回擊，我回頭的時候 看到周文傑帶著另外兩個我不認識的人由周文傑用另外的一 把西瓜刀子朝我鼻樑砍過來，並且有砍到我的鼻子，我不認 識的那兩個人其中一個是拿大約有60公分左右長的斧頭，當 時那個人要用斧頭砍我的正面，但是被我閃掉了。（法官當 庭命證人將斧頭形狀劃下）。另外一個不認識的人也是拿西 瓜刀砍我的嘴唇（嘴唇上面靠近人中的部分），也有被砍到 ，但是此部分醫生沒有開證明（法官當庭勘驗證人嘴唇上部
靠近人中的部分有一道長2 公分長的疤痕並由法警就證人嘴 巴、鼻子予以拍照存證），另外還有一個在旁邊的沒有動手 打我。」（見原審卷第180頁至第181頁）。於原審另案尚結 稱：「（之前在警訊、偵訊、另案於本院及高院審理時所言 ，是否均實在？）都實在。當時總共有五個人，有三個人拿 西瓜刀，一個人拿斧頭，先砍我的是楊旺達，楊旺達砍我時 ，有貳個人又拿刀過來，其中一個人是周文傑，二個人都是 從我臉部砍，我的鼻、嘴唇都有受傷，其中一個周文傑隔天 就抓到了，所以我馬上就認出來。另外一個人因為當時天色 有點暗，我是看到他身材微胖，個子不高。」、「（對於證 人何惠琴證述當天有二、三個人拿刀，記得『阿仁』即周楊 宇、周文傑有拿刀等語，有何意見？（提示並告以要旨）我 與何惠琴不熟，當天只是要約她出去玩，楊旺達是何惠琴以 前的男朋友，她對他們比較熟，我是認人，當時好像有人有 染髮，但是我不確定染什麼顏色，是何人染髮，我可以確定 的是第一個砍我的人是楊旺達，第二個砍我的人是周文傑， 因為這二個人隔天被警察抓到，我馬上指認，所以印象深刻 ，當天楊旺達是被載的。」、「（當天楊旺達他們是騎乘幾 台機車？）共3台機車，其中2 台各坐二人。另外1台機車只 坐一人。3 台機車是一起圍住我的機車，五個人全部都下車 ，只有四個人過來，當時並沒有人騎機車離開，我被砍的時 候我往瑞芳的方向跑，我沒有往回看，所以後來我就不知道 有無人騎機車離開。」、「（如何確定砍你的人，是針對你 身上何部位砍？）楊旺達先以西瓜刀從我上方正面砍，我用 左手擋揮他一拳，一轉身又被從正面砍過來，因為那時轉過 來沒有抵擋，所以先被周文傑砍到鼻子，又另外一個人砍過 來，也是砍到臉上。我的鼻子、嘴唇都有受傷。」、「（嘴 唇是被砍幾刀？」有2個傷口，不確定是1刀，還是2 刀，但 是鼻子是另外1 刀，鼻子的刀傷橫的。嘴唇的刀傷是斜的。 」
（見原審法院94年度訴字第671號卷第45頁至第47 頁）。可 見證人即被害人朱舜謙前後供述一貫，偵審中均一致指證有 遭被告周文傑持刀砍殺。
㈡證人余李崴於檢察官偵查時結證稱：「（朱舜謙被砍當天你 有無在場？）我們是7 台機車，有十一個或十個人左右。我 騎最後1輛，小朱在我前面大約200～300公尺，突然2輛機車 從旁邊巷子出來攔住小朱的車，那時我距小朱車100 公尺左 右，看到對方拿1把斧頭、1把西瓜刀，對方有五人，和朱舜 謙吵架，吵一吵忽然就拿刀砍下去，朱舜謙被砍就往回跑， 我有記住他們其中二人長相及車型。1輛恰恰，1輛奔騰、、
、小朱被砍後是往瑞芳方向跑，他們還有朝小朱跑的方向追 、、對方在小朱逃跑時他們五人也都朝小朱方向追殺，看到 警車才逃跑。」（見偵卷第18頁、第19頁）。證人何惠琴於 原審另案亦結稱：「當時我在檳榔攤上班，朱舜謙來找我出 去玩，我就叫他在外面等一下，過了幾分鐘，楊旺達與阿仁 過來買檳榔（阿仁就是本案發生時，跟楊旺達騎乘同台機車 的人，他當時染金髮），楊旺達看到我跟朱舜謙在一起，他 有點不爽，並用眼睛瞪朱舜謙，因為當時楊旺達要追我，楊 旺達就跟阿仁同一台機車離開，我下班後就一起騎乘朱舜謙 的機車出去，我是被載，朱舜謙騎到1、2百公尺，楊旺達、 阿仁（按即周楊宇）他們一夥人就騎了3 台機車從後面追上 來，3 台機車從直接堵在我們機車前面，擋住我們的去路， 我們就只好留在原地，對方全部都下車，下車的人約有三、 四個人，實際多少人我現在有點模糊，下車的人中我看到楊 旺達手上拿著一把西瓜刀，阿仁手上有拿刀，當時我只認識 楊旺達及阿仁，其他的人我不認識，所以我沒有注意，現在 印象很模糊，他們下車，楊旺達有對我及朱舜謙講髒話，我 有問楊旺達你要幹什麼，楊旺達以台語罵髒話我聽不懂台語 ，楊旺達講完之後，就拿刀砍朱舜謙，阿仁也跟著砍，我看 到楊旺達及阿仁是朝朱舜謙正面砍，那些我不認識的人也圍 住朱舜謙，也對朱舜謙拳打腳踢，我看到這種情形我就轉頭 跑掉，沒有再回頭看，就離開現場。」、「砍殺朱舜謙之前 是阿仁載楊旺達攔下朱舜謙的機車。」等語（見原審法院94 年度訴字第671號卷第48頁）。於本院上訴審中亦結稱：「 案發當日係由楊旺達與周文傑及周楊宇（綽號「阿仁」）三 人分持3 支西瓜刀，楊旺達與周文傑有砍朱舜謙沒錯」等語 （見本院91年度上訴字第3654號卷第213頁至第214頁、第21 7 頁）。二位證人所述被害人遭圍堵砍殺之情，核與被害人 指訴大致吻合。
㈢又被害人朱舜謙所受刀傷，為「1.顏面切割傷（鼻子）3 公 分。2.左手上臂切割傷8 公分併三頭肌斷裂」等情，有長庚 紀念醫院基隆門診中心所出具之診斷證明書在卷可憑（見警 詢卷第18頁）；被害人朱舜謙於89年7月19 日至長庚紀念醫 院基隆分院求診時，主訴被他人砍傷，包括鼻子、上下唇及 肘部；到院時已經過他院傷口包紮及靜脈注射，情況穩定， 生命現象良好，惟鼻部傷勢足以造成永久顏面損傷，另其左 手臂刀傷深及神經及肌肉，可能造成左手永久性運動功能障 礙，但均不足以危害生命，其傷勢需6個月至1年之復健治療 ，有該分院90年12月18日（90）長庚院基字第2963號函存卷 可稽（見原審卷第193 頁）；就被害人朱舜謙人上下唇有幾
處刀傷部分，原審尚函請長庚紀念醫院基隆分院查明，經該 分院函復：「病患（按即朱舜謙）於89年7月19日日凌晨2點 18分，因刀傷至本院急診治療，其先前已至他院做傷口初步 處理，到院時傷口包括：左手肘刀傷，併三頭肌斷裂及肱骨 骨折，另鼻部刀傷及上下唇各1 處刀傷」等語，有同分院91 年6月3日（91）長庚院基字第1321號函及病歷影本等附卷可 考（見原審卷第303頁至第331頁）。顯示被害人朱舜謙共受 有4處刀傷，其中鼻部1刀、上唇1刀、下唇1刀，皆在朱舜謙 頭（臉）部之身體要害甚明。以上診斷結果，亦核與被害人 朱舜謙證述情節相符。堪認被害人朱舜謙不利於被告周文傑 之指證信而有徵，與事實相符。
㈣被告周文傑雖以前詞置辯，惟其之辯解，非唯與被害人朱舜 謙、證人何惠琴之上開證述初有二致，抑且與被告自己於偵 查中供述「我只是空手打人」（見偵字第3167號第19頁反面 ）之自白大相逕庭，是被告所辯與事實不符，委無可採。查 被害人朱舜謙遭被告周文傑等多人分持刀械朝臉部用力砍殺 ，朱舜謙伸出左手阻擋，尚受有左手上臂切割傷8 公分併三 頭肌斷裂及肱骨骨折之傷害，顯見被告方面係用力揮砍，下 手甚重，衡諸常情，倘非朱舜謙以手抵擋及多方閃避，則各 刀均直接劈中頭、臉之要害，實足以致命。又人體之頭部由 頸部支撐，由頭蓋骨及下顎骨包覆人體最重要之器官大腦、 小腦及腦幹所組成，如腦部受創失去作用，其人即告死亡， 屬人體之要害，以刀械砍、刺，足以致死，為一般人客觀上 所能預見。本件被告周文傑等人分持西瓜刀3支、斧頭1把等 銳利之刀械，朝朱舜謙正面砍殺，並砍中其身體及頭（臉） 部共4 刀，顯見被害人朱舜謙所受刀傷部位多在臉、鼻等頭 部要害。被告等彼此間苟無殺人之犯意聯絡，何需分持西瓜 刀及斧頭等兇器一同往尋被害人朱舜謙？而被害人雖奮力閃 避，猶受有上揭刀傷，遭砍傷後掙扎起身逃跑，被告等人猶 不思戢止，仍持刀追殺，迨見遠處有警車巡邏朝現場方向駛 近，且告訴人之兄長及友人等騎機車回頭尋找，被告等人方 罷手騎機車離開現場，益徵被告等殺意甚堅。被告周文傑等 人於砍殺朱舜謙時，下手不但甚重，且不避要害而猛力為之 ，尤足證彼等咸具有戕害生命之故意無疑。從而楊旺達鳩集 被告周文傑、周楊宇、綽號「太監」之男子及另一不詳姓名 之男子等人向朱舜謙尋仇，乃基於殺人犯意之聯絡而為，應 堪認定。此外，上開5人中，實際下手行兇者雖為4人，有一 人係在旁觀看，惟其等既始終鳩聚共同向朱舜謙尋仇，且行 兇四人與該一旁觀者乃相偕分乘3 輛機車到場一起圍堵，並 於砍殺後一起追逐，則該一旁觀者應非置身事外，僅到場袖
手觀看而已；其與行兇下手者間應有犯意之聯絡及分擔隨行 助勢之行為無疑。
㈤被告雖以被害人朱舜謙之指稱：「、、當時楊旺達確定是有 染金色頭髮，被告楊旺達現在頭髮已經染回來，、、、楊旺 達砍我的時候他確實是有染金色的頭髮，後來我是在法院看 到楊旺達的時候他的頭髮已經染回原來的髮色。」（見原審 卷第351頁第7-9行），可知朱舜謙係根據行為人之髮色而為 指認，即持刀砍傷朱舜謙之人係一金髮男子，朱舜謙指認楊 旺達時，因楊旺達並非金髮，故朱舜謙推測楊旺達已將金髮 染回原色。惟依據共犯楊旺達供述「我當時並沒有染金色頭 髮。」（見原審卷第351頁第1行），及其到案時之照片微紅 非金色之頭髮（見原審卷第398 頁），參之楊旺達到案時已 受周楊宇母親褚明惠所說為周楊宇頂罪，更無更易髮色之動 機，是告訴人朱舜謙依據髮色所為之指認，顯然有誤云云。 然查楊旺達為本件共犯，其此部分供述，涉及本身罪責，自 難期其為真實之供述，且證人何惠琴於原審證稱楊旺達及阿 仁頭髮均有染金頭髮等語（見原審卷第346 頁），證人顧銀 平於原審結證稱被告楊旺達於警訊時，前面頭髮看起來不是 全黑，有一點點染金色，其他頭髮部分有點綴金色頭髮及黑 色頭髮等語，足認被害人指稱楊旺達案發當時頭髮染金色乙 節，與事實相符，從而其指認並無錯誤。
㈥又人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清 晰，無所遺漏。憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳 述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在 因素之影響，導致供述內容失真，惟此乃記憶之先天限制， 未可執此即率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥，是以證人之陳述 有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，如其基本事實之陳述與真 實性無礙，仍得資為斷罪之依據，事實審法院應本於經驗法 則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨， 並敘明取捨之理由，非謂一有不符，即認其全部供述為不可 採（參最高法院72年臺上字第3976號判例、74年臺上字第18 22號判例）。證人何惠琴於警詢、偵訊及原審就被告周文傑 是否曾持刀砍殺朱舜謙，及由何人先持刀砍殺朱舜謙等節， 雖曾為與上引證言有所出入之陳述；惟其就朱舜謙遭楊旺達 等同夥持刀砍殺乙節，則始終證述不移，且其於本院前審結 證稱：本案發生後，警員曾帶我回上揭檳榔攤，當時我曾以 公用電話詢問楊旺達拿刀砍朱舜謙之事，楊旺達則表示，不 要向警察供出其有拿刀，故我於警詢調查時，即不敢供出楊 旺達有拿刀該件事；因我於警詢時亦害怕楊旺達會找伊本人
，故亦不敢供出楊旺達有拿刀，而只供稱該「阿仁」之男子 拿刀。嗣於檢察官偵查時，因檢察官將我與楊旺達、周文傑 及朱舜謙等人全部傳喚在偵查庭一起偵訊，致我當時心裡有 點矛盾，故不敢供稱楊旺達有拿刀，深怕我於離開偵查庭後 ，楊旺達會找我，故我於偵查中只供稱「阿仁」有拿刀，因 當時只有該「阿仁」之男子並未與我一起在偵查庭受偵訊； 又其於原審開庭調查時，所以不敢供出楊旺達，是因為楊旺 達有要求不要供出楊旺達他有持刀砍人；故於91年7月16 日 原審另案傳訊時，本想將實情供出，但又怕被楊旺達找上門 ；我於當日在原審證稱楊旺達有從後面順手拿取周楊宇手上 之西瓜刀是不對的，事實上楊旺達與綽號「阿仁」之周楊宇 都有拿西瓜刀；當時我不敢供出實情，主要是怕被楊旺達找 上門；案發當日係由楊旺達與周文傑及周楊宇（綽號「阿仁 」）三人分持3 支西瓜刀，楊旺達與周文傑有砍朱舜謙沒錯 等語（見本院91年度上訴字第3654號卷第213頁至第214頁、 第217 頁）。證人何惠琴於原審另案審理時復結稱：其所言 應以在高院還有今日所述者方屬實在，因為之前楊旺達都在 場，沒有隔離訊問，不敢照實說。砍殺朱舜謙之前是阿仁載 楊旺達攔下朱舜謙的機車。我在高院就這部分是講錯了等語 （見原審法院94年度訴字第671號卷第48 頁）。是其已就前 後供述不一之原因詳述箇中緣由，而其畏懼報復而隱匿部分 情節，亦屬人情事理之常，矧其上引證言（即94年10月20日 於原審法院94年度訴字第671 號案中所為陳述），又與被害 人所述互核相符，則其就前後敘述不一所為之說明，應可信 實，自不能以證人何惠琴證言前後不一致之瑕疵，資為有利 被告之認定。
㈦被告周文傑雖再辯稱，本件係周楊宇持刀下手砍殺朱舜謙， 其並未下手砍殺朱舜謙，當初是因為周楊宇之母親告訴彼等 ，因為阿仁（即周楊宇）有前科希望其等幫他（周楊宇）脫 罪，所以彼等方於警詢時作不實之陳述云云，楊旺達亦為同 一之供述；惟查被告周文傑與楊旺達二人於警詢時皆已供稱 「阿仁」（即周楊宇）曾到場參與，並非未供出周楊宇（見 警詢卷第3頁、第7頁）；又共同被告楊旺達行兇所用器具為 其所有之西瓜刀，該刀械事後丟棄於垃圾車。亦據楊旺達陳 明（見警詢卷第3 頁）。更且被告周文傑與楊旺達於警詢中 均供認楊旺達曾持刀砍朱舜謙一節，又合於朱舜謙之指訴。 俱徵被告周文傑與楊旺達嗣後否認警詢中供述之真實性，辯 稱係受周楊宇之母影響云云，尚難遽信。此外，被害人朱舜 謙於本院前審審理中，雖以書面表示其將染有金髮之周楊宇 誤認為楊旺達，當日兇器僅有西瓜刀1 支，其已與楊旺達、
周文傑等達成和解，不再追究，希望給彼等機會云云。查證 人朱舜謙此一審判外之書面陳述，雖不具直接證明待證事實 爭點之證據資格，尚非不得作為彈劾證據憑信性之訴訟上資 料。惟其是否足以彈劾證據之憑信性，仍應依調查證據之結 果綜合判斷之，非謂一有此證據之提出，即生彈劾之效果。 被害人朱舜謙歷來不利於被告與楊旺達之言詞陳述，有證人 何惠琴、余李崴、顧銀平等之陳述及前引診斷資料擔保其真 實性，已如前述，此一審判外與先前指證內容相異之書面陳 述，顯不足以動搖其先前指證之真實性，即不能資為彈劾證 據憑信性之用甚明。揆其意旨，無非因被告周文傑及楊旺達 間達成和解而附和被告周文傑之辯解，期助被告周文傑得邀 寬典。自不能以之為被告周文傑未犯罪之依憑。 ㈧綜上，被告周文傑所辯，無非避就卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、被告周文傑行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95 年7 月1日起施行，其中第56 條關於連續犯之規定已刪除，並修 正第2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42 條、第 55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按 本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後 規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「 實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之 可罰範圍業已限縮，但本案被告共同為殺人未遂行為，不論 適用修正前、後之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，對 被告周文傑並無不利。
㈡刑法第26條規定雖經修正，然刑法關於普通未遂之修正，僅 改其條項次序，就構成要件、法律效果並未修改，適用修正 前刑法第26條前段之規定，新舊法比較結果，新法並無不利
於行為人。與本案有關之刑法修正條文經比較結果，行為時 法即舊法既非有利於被告，依一般法律適用原則自應依裁判 時法處斷。
四、核被告周文傑所為，係均犯刑法第271條第2項、第1 項殺人 未遂罪。被告周文傑與楊旺達、綽號「阿仁」之周楊宇、綽 號「太監」之男子及另一不詳姓名之男子間，互有犯意之聯 絡與行為之分擔，均為共同正犯。綽號「太監」之男子及另 一不詳姓名之男子於行為時年約18、19歲，業據被害人朱舜 謙於警詢中陳明，共犯楊旺達於本院前審準備程序中亦供明 綽號「太監」之男子年滿18歲，且查無事證足認綽號「太監 」之男子及另一不詳姓名之男子為18歲未滿之未成年人，甚 至為14歲以下之無責任能力之人。依罪疑應為有利於被告認 定之原則，應認其二人皆為滿18歲之人，併此指明。被告周 文傑已著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，被告殺人 未遂之行為，係偶受刺激一時衝動所致，非出於預謀，且未 生被害人死亡之結果，是依修正刑法第25條第二項規定，按 既遂犯之刑減輕之。又自第一審繫屬日起已逾八年未能判決 確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法 院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大 ，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序 之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之 複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判 有關之事項。刑事妥速審判法第7 條定有明文。查本件於89 年12月19日繫屬法院，迄今審理已逾10年，而自偵查初時迄 本院審理時，被告均如期到庭應訊並未逃匿，亦未發現其有 藉機聲請法官迴避及其他延滯訴訟之情形，而本件被害人一 人共犯不多，尤其本案共同被告亦僅一人，且所犯為殺人未 遂之案件，案情單純並非複雜，茲法院長時審理未決，揆諸 上揭明文，實有侵害被告之速審權，情節重大，故應予適當 之救濟，爰依被告之聲請，酌量減輕其刑，並與上開減輕遞 減之。
五、原審以本件事證明確，論處被告周文傑科刑，本非無見。惟 查：本件綽號「阿仁」之周楊宇確有與被告周文傑及楊旺達 二人分持西瓜刀共同參與實施揮砍被害人朱舜謙，業如前述 ；原判決事實欄第一段則未明確敘明綽號「阿仁」之周楊宇 有持西瓜刀揮砍被害人朱舜謙，僅泛稱「另一人復持西瓜刀 揮砍朱舜謙臉部」云云，其事實之認定未臻妥適；又本件被 告與楊旺達與綽號「阿仁」之周楊宇、綽號「太監」男子及 該不詳姓名之男子共5人，係共騎3台機車，其中2 台機車互 載，另一台機車則單獨騎駛等情，業據被害人於偵查、原審
及本院前審調查時指明在卷，原判決事實欄第一段則記載被 告、楊旺達和綽號「阿仁」之周楊宇、綽號「太監」男子及 該不詳姓名之男子5人共騎2輛機車一節，亦有未洽。此外， 原判決於事實欄第一段末段記載「周楊宇於砍殺朱舜謙時其 右手虎口遭刀砍傷，後由楊旺達、周文傑陪同，於當日凌晨 2 時許至長庚醫院基隆分院，持花嘉宏之健保卡冒花嘉宏之 名義就診，楊旺達並在急診病歷並偽簽「花嘉宏」之名字， 周楊宇急診後未繳費即自行離去（楊旺達另涉偽造文書部分 由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦）」等情，有關楊旺 達是否另涉偽造文書罪嫌部份，因與本件共同殺人未遂罪犯 行部分，彼此間並無裁判上一罪之關係，亦與本案被告人量 刑無關，且未據起訴，自不宜於本案事實中併予認定記載； 該部分之記載敘述顯係贅文；又被告周文傑行為後，刑法第 26條、第28條之規定業經修正，已如前述，原審未及比較適 用。被告周文傑上訴否認犯行雖無理由，惟原判決此部分既 有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被 告周文傑部分撤銷改判。爰審酌被告周文傑恣因細故，即與 同伴持械砍殺被害人，行事衝動凶橫，欠缺守法及尊重他人 生命、身體之觀念，甚為可訾，應予非難，兼衡被害人傷勢 甚重，被告周文傑之品行、智識程度、所受刺激、及犯罪後 飾詞否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 年，資為懲儆 。共犯楊旺達持以作案之西瓜刀1 支，為其所有供本件犯罪 所用之物，但業於事後丟棄於垃圾車，業據其供承在卷，該 西瓜刀既未扣案，並無證據證明現尚存在，為免將來執行困 難，爰不併予宣告沒收。另作案之其餘西瓜刀2支與斧頭1把 ，未據扣案，因無證據證明係楊旺達、周文傑、周楊宇或綽 號「太監」之男子及另一不詳姓名之男子等人所有，故依法 不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、現行第25條第2項、刑事妥速審判法第7條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日 刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 王復生
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日附錄：
本案論罪科刑法條全文
刑法第271條:
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。