臺灣高等法院刑事判決 100年度選上更(一)字第1號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃茂實
選任辯護人 梁基暉律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃園
地方法院96年度選訴字第2號，中華民國98年10月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度選偵字第5、9、
13、14、15、16、18號），提起上訴，本院判決後，經最高法院
發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於黃茂實部分撤銷。
黃茂實共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑參年玖月，褫奪公權貳年。 事 實
一、黃茂實與張永輝同為桃園縣觀音鄉第15屆鄉長選舉之候選人 ，於民國94年12月3日開票結果，經臺灣省選舉委員會及桃 園縣選舉委員會公告張永輝當選觀音鄉第15屆鄉長，惟黃茂 實與張永輝均因該次鄉長選舉涉嫌賄選，經檢察官以桃園地 檢署94年度選偵字第25號及94年度選偵字第32號對2人分別 提起公訴，並對張永輝提起當選無效之民事訴訟。黃茂實涉 嫌賄選部分，經本院刑事庭於95年9月6日以95年度選上訴字 第38號判決無罪確定，而張永輝涉嫌賄選部分，經本院民事 庭於95年11 月29日以95年度選上字第4號判決張永輝當選無 效確定後，黃茂實即決心投入觀音鄉第15屆鄉長補選選舉活 動，並經依法登記、公告為該次選舉之候選人。二、陳榮江及其配偶廖明珠、父親陳統、母親陳卓宇妹、子女陳 偉傑、陳偉凡、陳心怡共7人，皆設籍於桃園縣觀音鄉○○ 村○○○街155號，並均為桃園縣觀音鄉第15屆鄉長補選選 舉之有投票權人，黃茂實為求在96年2月10日觀音鄉第15 屆 鄉長補選能順利當選，於同年2月初某日中午12時許，黃茂 實搭乘由不知情之陳子福駕駛之黑色賓士自用小客車，前往 觀音鄉三和村6之6號張同興住處，請託張同興向國小同學陳 榮江拉票，因張同興尚未用膳，黃茂實遂要求陳子福折回競 選總部拿便當給張同興食用，俟陳子福取回便當，張同興起 身至門外接取便當時，黃茂實將內有現金5,000元之黃色信 封置於張同興住處客廳茶几上，央請張同興轉交予陳榮江， 並請有投票權之陳榮江及其家人投票支持黃茂實，張同興明 知黃茂實所交付者為賄賂予有投票權人陳榮江及其家人，竟 仍與黃茂實共同基於行賄有投票權人之犯意聯絡，於隔2、3
日後，以其所有門號0000000000號行動電話撥打陳榮江所有 門號0000000000號行動電話，相約在觀音鄉○○路農會附近 見面，張同興再向陳榮江表示該次觀音鄉長補選，其家中投 票權人7票中至少5票投票予黃茂實，隨即將前述黃茂實交付 之5,000元轉予陳榮江，而約其投票權為一定之行使以投票 支持黃茂實，陳榮江明知該筆金錢係賄選之對價乃予以收受 ，並許以投票予黃茂實。
三、96年2月8日上午8時許，法務部調查局桃園縣調查站持原審 法院核發之搜索票，至鄉民代表林裕團位於桃園縣觀音鄉廣 興村坑子背19號住處搜索，扣得綠色盒裝高山茶共14罐、禮 盒袋9個、金豪企業社開立內容不實之免用發票收據5張、已 開封茶韻精選茗品1罐、存摺等物；至鄉民代表梁新汶位於 觀音鄉崙坪村136號住處搜索，扣得南王茶園茶葉禮盒1罐、 存摺等物；至黃氏宗親會總幹事黃文星位於觀音鄉○○村○ ○路○段826之1號住處搜索，扣得黃姓宗親會觀音區分會T恤 10件、紅色帽沿競選帽子78頂、黃茂實競選帽子（繡有「觀 音鄉長候選人黃茂實」）10頂、花開富貴茶葉禮盒1罐、200 7年桌曆1冊、黃姓宗親旅遊資料1袋、黃姓宗親觀音鄉分會 會員名冊動員資料1袋、黃文星個人筆記本1冊；至鄉民代表 徐永金位於觀音鄉上大村上大108之10號住處搜索，扣得觀 音鄉長暨議員選舉開票結果一覽表1張、大同村、崙坪村、 上大村人員聯絡電話1張、高山烏龍茶4包（含已開封1包） 、黃茂實選舉傳單1張及徐永金上衣口袋內現金66,000元； 至村長卓聖森位於觀音鄉上大村上大32號住處搜索，扣得牡 丹情臺灣茗茶高山茶3包；至村長葉君鑑位於觀音鄉○○路○ 段871巷7弄3號住處搜索，扣得連號仟元新鈔200張、500元 鈔票51張、連號百元新鈔250張；至鄉民代表梁興明位於觀 音鄉○○村○○路90號住處搜索，扣得記事本2冊、黃茂實 後援會紀錄1冊、觀音鄉鄉民人員名冊1冊、競選文宣9張、 搜索時梁興明當場撕毀之隨身筆記碎片1包、紅包袋6封、茶 葉1罐、味全蘆筍汁25箱、現金58,100元。四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園 縣調查站偵查起訴。
理 由
壹、公職人員選舉罷免法對於有投票權之人交付賄賂罪，就該罪 規定之本來意涵而論，係在藉以防制賄選，以維護純淨之選 風，而保障選舉之公正、公平與正確。從其犯罪構成要件觀 察，係以對於有投票權之人交付賄賂（即所謂「買票」）， 而約其不行使投票權或為一定之行使為其內涵。而賄選買票 ，就同一種類之基層選舉，依通常社會經驗，恆需接續分別
對多數有投票權人同時或先後進行多次同種類之賄選買票行 為，始有可能獲得足以影響投票結果之票數。若僅對單一有 投票權之人實行一次賄選行為，顯然無從達到其犯罪之目的 。故有關基層選舉之賄選，候選人主觀上基於單一之犯意， 所為多個買票行為，於時間上、空間上有密切關係，而侵害 同一國家法益，在刑法評價上，各買票舉動之接續進行，應 合為包括之一行為予以評價，較為合理，依接續犯論以包括 之一罪。以本件而言，鄉長選舉屬基層選舉，有投票權者為 社會上廣大之成年人，如欲行賄，應整莊整村的買，僅單買 一票，無法達勝選目的，檢察官起訴被告黃茂實犯單一之行 賄罪，是以，原判決不另為無罪諭知部分及檢察官於原審減 縮部分，不論上訴與否，皆在本院審理之範圍，合先敘明。貳、關於證據能力部分
一、證人張瑞泉、羅金鍊、巫金水、張阿滿、卓聖琳、梁阿明、 謝武光、江陣、邱陵富、林齊勇、葉步嵩、黃金磚、卓遵塘 、徐秋亮、麥添財、黃鼎房、徐鴻有、傅阿泉、郭來結、梁 春成、李德木、呂世名、李庭風、彭珍湖、李清雄、李岱恩 、楊頻炫、廖水榮、郭朝全、張泳融、陳瑞上、呂士昌、林 祈邦、王財貴、李榮世、莊添進、王年銷、李林忠良、楊聯 欽、施中和、葉阿保、廖運鏡、宋維富、馮騰安、陳子福、 黃鳳生等人在檢調所為之證述，檢察官、被告黃茂實及其辯 護律師於本院更㈠審同意作為證據，本院審酌其係本於自由 意志而陳述，檢調人員並無非法逼供情事，取得證據之過程 合法，採用其等證言為證據屬適當，基於當事人對於傳聞證 據有處分權，並依刑事訴訟法第159條之5規定與立法意旨及 日本實務界之作法，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人林裕團、梁新汶、葉度波、張同興、陳榮江， 於偵查中係以證人身分陳述，並經檢察官告以具結義務及偽 證處罰後命之朗讀結文具結，因檢察官為執法人員，不致有 違法取供情事，上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證 述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾 情形，可信性極高，本院審酌其等於偵查中具結證述之際， 其外部附隨之環境或條件並無不當，被告黃茂實及辯護人亦 未指出及證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。三、秘密證人A1、A3、A4、A6、A12等人，經檢察官依法訊問， 證人於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述 真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，因檢
察官無非法取供，A1等證人又於原審到庭作證，賦予被告黃 茂實及辯護人交互詰問之機會，本院並依法調查，秘密證人 A1等證詞，自屬合法調查而有證據能力之證據。四、證人吳隆道於台灣桃園地方法院96年度選字第1號民事事件 所為之陳述，屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得作為證據。五、通訊監察譯文部分
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有違反公職人員選舉罷免法 第90條之1第1項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊保障 及監察法第5條第1項第10款定有明文。
㈡本件檢察官提出被告黃茂實、張同興間之通訊，係依修正前 通訊保障及監察法，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於96 年2月15日依職權核發96年桃檢惟致監字第000072號通訊監 察書，依法進行對被告黃茂實之監聽作為，有該署通訊監察 書在卷可稽（見原審卷二第26頁），此外並有96 年2月2日 、5日、15日檢察官依職權核發之96年桃檢惟致監字第00005 9號、第000065號、第000089號、第000090號、第000091號 通訊監察書在卷足參，依形式觀之，並無違反法令之處，而 參諸我國地方選舉選風未佳，偏遠地區買票情況時有所見， 多係隱密進行，查緝不易，為公眾周知之事實，再依卷內部 分秘密證人於96年2月10日投票日前即已製作警詢筆錄以觀 ，堪認確有事實足認被告黃茂實有違反修正前公職人員選舉 罷免法第90條之1第1項罪嫌，危害社會秩序情節重大，有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，並難以其他方法蒐集或 調查證據，本件通訊監察書之核發具有實體上理由，是本件 之監聽應屬合法。
㈢按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人若已承認監察錄音 譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已 就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文 即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據（最高法院 98年度台上字第7980號判決參照）。本件監聽既屬合法，而 檢察官、被告黃茂實及辯護人對於上開通訊監察錄音譯文之 真實性均不爭執，證人張同興偵查中並具結證述，卷內通話 內容譯文確係其與被告黃茂實通話內容無訛，本院復於審判 期日將該譯文提示予訴訟關係人，為合法之調查，是卷內相
關監聽譯文屬調查完足而具有證據能力之證據。參、實體部分：
甲、有罪部分
一、訊據被告黃茂實坦承於96年2月初搭乘陳子福所駕駛之賓士 自小客車，至張同興住處，囑咐陳子福拿取午餐便當供張同 興食用，但否認有交付5,000元賄選之行為，辯稱：該5,000 元是被告黃茂實離開後，張同興始發現，致張同興誤認是被 告黃茂實所留，其實為張同興之雇主吳隆道支付予張同興之 薪資云云。
二、經查：
㈠桃園縣觀音鄉第15屆鄉長補選，自96年1月4日起開始領表， 同年1月8日起申請登記，競選活動期間自同年1月31日起至 同年2月9日止，被告黃茂實為該次鄉長補選之候選人，有桃 園縣選舉委員會96年7月27日桃選一字第0960700881號函及 相關公告資料在卷可稽（見原審卷一第324-328頁）。 ㈡陳榮江、其配偶廖明珠、父親陳統、母親陳卓宇妹、子女陳 偉傑、陳偉凡、陳心怡共7人，均設籍於桃園縣觀音鄉○○ 村○○○街155號，均為96年2月10日所舉行桃園縣觀音鄉第 15屆鄉長補選選舉之有投票權人，有全戶戶籍資料在卷可稽 （見選偵字第5號卷三第29頁）。
㈢被告黃茂實將內有現金5,000元之黃色信封置於張同興住處 茶几上，請託張同興轉交予陳榮江，央請陳榮江及其家人投 票支持黃茂實，張同興亦依約將該5,000元交付陳榮江，陳 榮江收受5,000元後當場應允投票予被告黃茂實等情，業據 張同興於偵查中向洪景明檢察官自首並以證人身分具結證稱 ：「96年2月初接近中午，陳子福駕駛黑色賓士載黃茂實到 我住處，黃茂實見我沒有煮飯吃，叫陳子福回競選總部拿便 當給我吃，當時黃茂實告訴我，評估大潭村要贏對手300票 他才能當選，他希望全力衝刺替他拉票，而大潭村陳榮江父 親陳統是支持他們宗親陳奕欽，陳榮江則是我小學同學，黃 茂實要我去挖他家的票，等陳子福拿便當回來，我到門口去 接便當，隨後黃茂實也從我家走出來，當他們都離開後，進 屋發現客廳茶几上放一個黃色小信封，內裝5張1,000元共 5,000元，於同年2月初，我以門號0000000000號行動電話打 陳榮江門號0000000000號行動電話，相約在觀音鄉○○○○ 路農會旁見面，並告訴陳榮江這次觀音鄉長補選，希望他們 全家7票中，至少有4至5票來支持黃茂實，陳榮江表示憑他 跟我的交情，他們家會支持黃茂實，但他爸爸老一輩的人還 是支持他們的宗親陳奕欽，年輕一輩的應該沒有問題，我當 時拿現金5,000元，並告訴陳榮江這是現金5,000元，請投票
支持黃茂實，陳榮江則表示『好』。」等語（見選偵字第5 號卷三第22-25頁）；復於原審審理中證稱：「96年2月初， 陳子福有載黃茂實到我住處，希望鄉長補選幫他拉票，黃茂 實、陳子福離開，茶几上留有一個黃色小信封，裡面5張1,0 00元，共5,000元，我交給陳榮江；我跟檢察官說，我將5,0 00元交給陳榮江，要他投票支持黃茂實，他有回答說好；我 在檢察官訊問時有說，我們相約在觀音鄉農會見面，見面時 並說陳榮江家中7票中4票到5票支持黃茂實。」、「（黃茂 實跟陳子福去找你時，家中除你之外，有無其他人在？）無 ，（陳子福離開你的住處，這段期間，黃茂實在做什麼？） 黃茂實跟我說他評估大潭村要贏過對手300票才有機會當選 ，要我幫他拉票，（你有無答應黃茂實要幫他拉票嗎？）有 的，（既然黃茂實沒有跟你談到錢，為何打開黃色信封後發 現裡面有5,000元，你會想拿給陳榮江，為何你會有這樣的 聯想？）因為當天就只有黃茂實跟陳子福去我家，（為何不 會聯想到是你太太要你拿5,000元去付帳單，而想到是黃茂 實留下來的信封裝有5,000元？）因為那個信封我是在他們 離開以後才發現，所以我認為是黃茂實的錢，事後我太太沒 有向我說過她在茶几上放5,000元要我去付帳單的事，（當 你要求陳榮江支持黃茂實競選觀音鄉長補選時，陳榮江如何 回答你？）他說『好，沒有問題』，（你是在黃茂實跟陳子 福來到你家後多久，跟陳榮江碰面？）隔2、3天，但是詳細 時間記不起來等語（見原審卷三第298、299、301、302、30 3、305、308、317頁）。陳榮江於偵查中以證人身分具結證 稱：「（96年2月初張同興拿現金5,000元給你，要你們家投 票支持黃茂實？）是，（你們家共7人，為何只有給5,000元 ？）因為張同興知道我們宗親是支持陳奕欽，不可能7票都 投給他，他叫我撥5票投給黃茂實，才會給5,000元，（他約 在何處交給你錢？）在觀音鄉○○路農會前面，（張同興交 給你5,000元之前，你是否要投票給黃茂實？）沒有，之前 我們是支持宗親陳奕欽，（張同興給你5,000元，你是否有 答應要改投票給黃茂實？）是，因為剛出院，經濟不是很好 ，才會答應。」等語（見選偵字第18號卷第5-6頁）；並於 原審證稱：「我跟張同興是大潭國小的同學，96年2月初張 同興有約我到中正路農會旁見面，他拿5,000元給我。我家 有父母親、太太、3個孩子，都有選舉權；（你在檢察官96 年6月15日上午11點15分，偵查庭開庭時，問你96年2月初， 張同興拿現金5,000元給你，要你們家投票支持黃茂實，你 回答說是，有何意見？）我是根據調查站回答內容來回答； 地檢署檢察官問話時，沒有說出恐嚇的話。（檢察官問說你
們家共7票，為何只有給5,000元，你回答說因為張同興知道 我們宗親是支持陳奕欽，不可能7票都投給他，張同興叫我 撥5票投給黃茂實，才會給5,000元，請問是否屬實？）我在 檢察官面前是這樣說。」（見原審卷三第301、311、316、 317頁）。互核證人張同興、陳榮江之證言，不論就交付時 間、地點、金額、交付金錢目的均相互一致。衡諸被告黃茂 實既特地專訪張同興，與張同興關係密切，情誼非凡，張同 興無誣指被告黃茂實之緣由。而張同興、陳榮江與被告黃茂 實並無夙怨，應無共同設詞誣陷被告黃茂實之理。張同興、 陳榮江之證言，自可採信。因此，張同興確實於投票前數日 交付5,000元予陳榮江，並於交付時囑請陳榮江與其家人於 鄉長補選選舉投票予被告黃茂實，而陳榮江明知該筆金錢係 賄選之對價，仍予以收受，並當場應允投票支持被告黃茂實 參選鄉長，其2人於交付、收受賄賂時，有約為一定投票權 行使之意思合致。
㈣再觀以卷附通訊監察譯文所示，96年2月13日15時28分48秒 ，被告黃茂實以其門號0000000000號行動電話與張同興持用 門號0000000000號行動電話互為聯絡，其通話內容如下：「 A（張同興）：喂。B（黃茂實）：辛苦啦，我說300票就300 票，好準吧。A：後來我有加一些那個給樁腳，就那那姓陳 的。B：姓陳的？A：對呀，哈哈.. B：是『清通』（音譯） 那邊。A：『清通』（音譯）他們家7個，哈哈…。B：我們 不要講那個，今天本來我們那個被綁走。A：老的歸老的， 年輕的我們把他那個。B：彭振良（音譯）這樣，他們那邊 知道嗎？A：不知道啦，沒人知道啦，我們在找是靜靜的找 ，哈哈，恭喜…（餘閒聊）」（見證保字第2號卷第159－ 160頁)。被告黃茂實、張同興均不否認前開電話錄音係其等 之對話（見原審96年度選字第1號民事卷第141頁、第243頁 ），被告黃茂實於本院更一審並表示：「對話內容沒有錯」 （本院更㈠卷第49頁反面），證人張同興復證稱：「與黃茂 實對話中音譯『清通』意思，即是客家話『陳統』（陳統即 陳榮江之父）的意思。」等語（見選偵字第5號卷三第24頁 ）。上開通話時間係於觀音鄉長補選投開票之後，張同興除 恭賀被告黃茂實當選鄉長外，尚以「清通（陳通、陳榮江之 父），陳榮江家7個，老的歸老的，年輕的我們把他那個」 等暗語，與被告黃茂實相聯絡。如被告黃茂實做事光明磊落 ，無不法情事，談話內容儘可說明白，通話無懼遭人監聽蒐 證，無庸特地提醒張同興「（清通7個，陳統一家7票之意） 我們不要講那個」；則張同興所證，其遵被告黃茂實之意， 已暗中交付賄賂予陳榮江，應非虛語。再者，依陳榮江全家
戶籍資料，有投票權人共7人，扣除年長陳統夫婦2票，其餘 年輕人即陳榮江夫婦及子女共5票，通訊內容與證人張同興 、陳榮江前揭證述「張同興交付陳榮江5,000元，請陳榮江 家中年輕一輩的5票投給黃茂實」之情節相合一致，亦合於 目前臺灣地方選舉常見1票1,000元之賄選行情。另本院更㈠ 審為查明真相，特向桃園縣選舉委員會，查詢觀音鄉大潭村 有關各候選人之得票票數，據覆：被告黃茂實得452票、吳 宗憲得145票（陳奕欽46票、邱煜植7票），此有該會100年1 月24日桃選一字第1000005027號函可稽（見本院更㈠卷第45 頁），被告黃茂實比主要對手吳宗憲高出307票，與被告黃 茂實在電話所述贏300票之概數，恰相符合。是以，前述通 話內容為實在可信。
㈤基上，依證人張同興、陳榮江證述及通訊監聽內容交互觀之 ，足認被告黃茂實交付5,000元賄款予張同興，並授意其向 陳榮江交付賄賂以賄選，是被告黃茂實、張同興間有犯意聯 絡及行為分擔。
㈥至證人張同興雖於原審審理時改稱：「其不知誰將裝有5,00 0元之信封放在桌上，是自己的意思要將該5,000元交給陳榮 江。」云云，惟證人陳榮江對於有關張同興交付5,000元同 時，要求其投票支持被告黃茂實，其當場應允等節，已證述 如前，被告黃茂實於本院更㈠審復自承：「（問：你去張同 興住家時，有無第三人在場？）我與司機陳子福一起去，沒 有其他人」，衡以被告黃茂實拜訪張同興之目的在於請託張 同興在大潭村全力衝刺拉票，並請託張同興向陳榮江拉票， 嗣後張同興亦將茶几上黃色信封內之5,000元交付陳榮江， 並要陳榮江家中應有5票支持被告黃茂實之情節觀之，當日 既只有被告黃茂實至張同興住處拜訪並請求助選拉票，而金 錢為敏感之物，「財不露白」，如有外人來訪，主人通常會 將錢財收妥，該信封係被告黃茂實離開後隨即發現，既無第 三者在場，更無第三者無端留置該5,000元之可能，張同興 隨後將之交付予陳榮江為被告黃茂實賄選，張同興豈有不知 該5,000元係黃茂實留下賄選所用之理。
㈦證人陳榮江於原審審理時亦改稱：該筆5,000元是張同興接 濟我的錢云云，不僅與其先前偵查中證述相左，亦與證人張 同興前揭證述不符。參酌張同興於偵查中證稱：「我沒有固 定工作，祇打零工。」等語（見選偵字第5號卷三第23頁） ，其經濟狀況，自顧尚且不暇，焉有將打零工所得，無端接 濟陳榮江之理。本院再審酌證人陳榮江偵查中證述，距案發 時刻較近，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦較無受不 當外力干擾，且與張同興於偵查中所言相符，自具有較可信
之情形。證人張同興、陳榮江於原審翻異之詞，皆屬臨訟圖 卸及迴護被告黃茂實之詞，皆不足採。
㈧被告黃茂實另辯稱：該5,000元是其離開後，張同興才發現 ，致張同興誤認是黃茂實所留，實係張同興之雇主吳隆道支 付予張同興之薪資云云；張同興於原審審理時亦附和稱：其 當時誤以為錢是黃茂實給的，於96年7月16日法院第1次開庭 時才知道是吳隆道給的云云（見原審卷八第435頁反面）。 按親兄弟明算帳，錢財當面點清，乃常人處世之道，一般雇 主給付薪資，斷無不加說明並點收清楚之理。證人吳隆道於 97年2月20日於臺灣桃園地方法院96年度選字第1號民事當選 無效之訴審理時亦稱：「我交付點工的錢，我一定會講。」 等語（見原審卷六第131頁），衡情證人吳隆道若有給付5,0 00元工資予張同興，必定會說明清楚，應無混淆誤認之虞。 而被告黃茂實向張同興請求拉票當日，無第三人在場，為被 告黃茂實於本院更㈠審所承認，證人吳隆道既未到場，則被 告黃茂實離去後，張同興所發現之5,000元，應非證人吳隆 道給付之工資，張同興亦無誤認之可能。張同興事後所證， 一再迴護被告黃茂實之詞甚明，殊不足採。
㈨綜上所述，被告黃茂實以留下5,000元請託張同興向其國小 同學陳榮江買票，張同興再將該5,000元交付陳榮江並要求 其家中7票中應有5票投票支持被告黃茂實，被告黃茂實與張 同興自有交付賄賂，以約使有投票權人投票支持黃茂實之犯 意聯絡及行為分擔，被告黃茂實罪證至臻明確，犯行堪以認 定。至本院97年度選上字第8號民事當選無效事件，雖以查 無證據證明該內裝5,000元之黃色信封係被告黃茂實交付張 同興，再轉交陳榮江，難以為被告黃茂實賄選之認定（見卷 附該判決第21-26頁），然本院刑事庭依調查證據及論理法 則、經驗法則，秉持法之確信認定如上所述，自不受該民事 判決所拘束。
三、新舊法之比較
㈠被告黃茂實行為後，公職人員選舉罷免法於96年11月7日修 正公布，並自同年月9日施行，將第90條之1、第98條分別移 列於第99條、第113條，構成要件及刑度均未修正，自不生 比較新舊法問題（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參 照）。
㈡94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第28條，排除 陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、 預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件 行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實 有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在實行概
念下之共同參與行為，始成立共同正犯，構成要件有所限縮 。本件被告黃茂實與張同興參與構成要件之行為，無論依修 正前後刑法，均構成共同正犯，修法前後無有利或不利之可 言。
㈢綜上，本件依一般法律適用原則，應適用裁判時即修正公職 人員選舉罷免法論處。
四、論罪之說明
核被告黃茂實所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項 對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使 罪。被告黃茂實與張同興間，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
五、撤銷改判之理由
㈠法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，檢察官於法院調 查或審理時所為起訴事實之一部減縮，因我國民事訴訟法有 減縮之規定，刑事訴訟法則付之闕如，因而除檢察官依法撤 回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自 不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原 起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第5401號判決參看 ）。本件檢察官起訴被告黃茂實基於對於有投票權人行求賄 選之犯意聯絡及行為分擔，於95年11月4日某時，將140罐茶 葉禮盒交付林裕團、梁新汶，再由二人自同月某日起，陸續 贈送給觀音鄉農會中同派系之農會監事12人、代表44人及小 組長23人，替黃茂實賄選拉票，其中理事彭成雍，小組長莊 火基、謝盛春、黃承昌，會員代表陳子福、呂世名6人，於 收受林裕團、梁新汶所贈送之茶葉後，並允諾投票予黃茂實 等情，因認被告黃茂實涉犯修正前公職人員選舉罷免法第90 條之1第1項行賄投票罪嫌。雖檢察官於98年6月9日第一審審 判期日以言詞表示起訴書犯罪事實有關林裕團、梁新汶贈送 茶葉行賄之對象，限縮於證據清單編號21所列即馮騰安等46 人（見原審卷八第392頁），但檢察官既未提出撤回書，自 不生撤回起訴之效力。原判決就其餘檢察官起訴被告黃茂實 將茶葉禮盒交付行賄許文進、陳振煌、陳賢吉、趙德養、陳 福山、余聲副、江謝錦青、彭富龍、廖文君、徐信聰、黃謀 文、彭世科、徐藍增、陳順郎、賴錦春、廖運來、林文淵、 李朝郎等人部分，有無行求其等投票支援被告黃茂實之犯行 ，原判決未加說明，自有已受請求之事項未予判決之違法（ 最高法院99年度台上字第7859號判決發回意旨參看）。 ㈡又原審關於被告黃茂實送茶葉予觀音鄉農會理監事、小組長 、會員代表馮騰安等46人部分，經本院調查結果，犯罪不能 證明，原審認定其雖不構成檢方起訴之投票行賄罪嫌，仍成
立預備投票賄選罪。被告此部分上訴，非無理由。 ㈢原判決關於被告黃茂實部分，既有上述之不當，自屬難以維 持，應予撤銷改判。
六、量刑之說明
㈠本院審酌選舉乃民主政治之表徵，不容以買票方式，敗壞選 風，戕害選舉公正性，被告黃茂實原從事不動產仲介，曾任 村長、縣議員，屬知識分子，其在前次觀音鄉長選舉已遭檢 察官起訴賄選，前任鄉長張永輝經法院判決當選無效始重新 為鄉長補選選舉，竟仍為求順利當選鄉長，不思以正當選舉 程序尋求支持，再度挑戰法律，以賄選方式影響選舉權人之 投票意向，扭曲選舉制度選賢與能之目的，嚴重浪費司法資 源，侵害國家、社會法益，及其犯罪手段、交付賄賂之金額 ，犯後矢口否認犯行之態度，及其他一切情狀，量處有期徒 刑3年9月，併依修正公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑 法第37條第2項規定，宣告褫奪公權2年。
㈡被告黃茂實已交付予陳榮江之賄款5,000元，因陳榮江成立 刑法第143條第1項之投票受賄罪，依目前實務通說，為避免 重複沒收，應於對立共犯陳榮江所犯投票受賄罪刑部分宣告 沒收，故不在被告黃茂實主文項下沒收。
㈢事實欄第三項之茶葉禮盒，及其他物品，與本件投票行賄5, 000元之犯行，無直接關係，不予宣告沒收。乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：
㈠95年9月下旬某日中午12時許，訴外人陳子福開車搭載被告 黃茂實前往觀音鄉崙坪村136號梁新汶住處，由陳子福下車 當場交付1萬元現金與梁新汶，復於同年9月底某日，陳子福 開車搭載被告黃茂實前往觀音鄉廣興村坑子背19號林裕團住 處，由陳子福下車交付1萬元現金與林裕團，梁新汶、林裕 團明知該筆金錢係被告黃茂實日後作為請託其在觀音鄉鄉長 補選期間幫忙輔選及賄選之酬勞，仍予接受。
㈡被告黃茂實為求在96年觀音鄉第15屆鄉長補選選舉中當選， 與林裕團、梁新汶共同基於對於有投票權之人行求賄選之犯 意聯絡及行為分擔，於95年11月4日某時，被告黃茂實在桃 園縣觀音鄉○○村○○路○段698號住處，將「茶韻精選茗品 」及綠色高山茶葉共140罐計70份茶葉禮盒交付林裕團、梁 新汶2人，由該2人自95年11月間某日起，陸續贈送給觀音鄉 農會理、監事12人、代表44人及小組長23人，替被告黃茂實 賄選拉票，約使其等投票支持被告黃茂實。
㈢被告黃茂實於95年11月中旬，交付訴外人呂世名茶葉禮盒5 大包，約計145罐，由呂世名分送給觀音鄉草漯地區某些特
定選民，期約於96年2月10日鄉長補選投票日，投票予被告 黃茂實，部分茶葉禮盒已分送選民，其餘禮盒則於96年2月 16 日由呂世名載回被告黃茂實住處，被告黃茂實則以事後 擔任鄉長機要司機乙職，作為酬謝。
㈣95年（起訴書誤載為96年）12月下旬某日，桃園縣黃姓宗親 會觀音分會總幹事黃文星，受黃姓宗親會觀音分會會長即被 告黃茂實之託，以被告黃茂實名義各交付30萬元賄款予鄉民 代表徐永金及黃遠日，行求於觀音鄉鄉長補選選舉時，投票 支持被告黃茂實當選。
㈤95年12月27日晚間9時20分許，被告黃茂實親自前往觀音鄉 ○○村○○路90號梁興明住處，交付30萬元賄款予鄉民代表 梁興明，行求於觀音鄉鄉長補選投票日，投票支持被告黃茂 實當選。
㈥被告黃茂實（與第一審共同被告黃文星）透過大樁腳梁興明 、徐永金安排，交付10萬元到20萬元不等賄款予觀音鄉上大 村村長卓聖森、大同村村長葉君鑑及金湖村村長許大進，黃 文星在致送賄款時，親口表明賄款係由被告黃茂實所出資， 請求投票支持被告黃茂實並全力為其動員拉票。 ㈦被告黃茂實再藉由大上村村長卓聖森發放各5000元賄賂予該 村第1、2、3鄰鄰長黃玉炎、黃承昌、卓火堃3人，並行求於 96年2月10日觀音鄉鄉長補選投票日，投票支持被告黃茂實 當選，藉此影響其等選舉投票意向，而約定其等投票權為一 定之行使。
㈧被告黃茂實為鞏固票數，於96年2月5日下午某時，透過宗親 會總幹事黃文星，由黃文星負責分組及發放現金，在每個投 開票所選取數人，以每人1500元之代價，頭戴被告黃茂實競 選時所使用但未繡上「觀音鄉長候選人黃茂實」記號之黃色 帽子，於96年2月10日觀音鄉鄉長補選投票當天，在各投票 所附近，對前來投票民眾示意點頭，確保已受賄及已拜託選 民投票予被告黃茂實，其中黃承昌即依黃文星指示，至觀音 鄉上大村活動中心之投票所固票，事後並領取1500元之走路 工費用。被告黃茂實亦於96年2月9日晚上10時25分46秒至10 時26分47秒，以電話直接叮囑黃承昌，要繼續在投票所前戴 前述黃色帽子識別並點頭示意，提醒已收賄選民不要投錯票 之意涵。
㈨被告黃茂實在96年2月10日投票當日上午8時28分6秒至8時29 分12秒，以其0000000000號行動電話，撥打黃遠日之000000 0000號行動電話，告知對手已在草漯地區整夜全面下了（賄 選買票），與黃遠日討論是否要在觀音地區買票，東西都準 備好了，黃遠日則囑被告黃茂實打電話予歐道信在觀音區競
選總部等候。
前揭各行為，認被告黃茂實亦涉犯修正前公職人員選舉罷免 法第90條之1第1項（修正後移列於第99條第1項）投票行賄 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文，此乃揭櫫無罪推定法則 。是以，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。再依刑事訴訟 法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號 判例參照）。
三、關於被告黃茂實行賄梁新汶、林裕團各1萬元部分： ㈠公訴意旨認被告黃茂實（與陳子福）涉有此部分投票行賄犯 行，係以證人林裕團、梁新汶偵查中之證言，為其論據。 ㈡被告黃茂實堅詞否認有上開行賄犯行。