臺灣高等法院臺南分院民事判決
106年度家上字第13號
106年度家抗字第1號
上 訴人 即
相 對 人 葉○○
訴訟代理人 蔡文斌 律師
複 代理 人 吳俊宏 律師
訴訟代理人 邱煒棠 律師
林韋甫 律師
被上訴人即
抗 告 人 周○○
訴訟代理人 謝彥安 律師
複 代理 人 葉孝慈 律師
上列當事人間請求離婚等（含未成年子女親權酌定）事件，兩造
對於中華民國105年12月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（105
年度婚字第396號），各自聲明不服，本院於106年6月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人就家事訴訟事件與家事非訟事件之終局裁判聲明不 服者，除別有規定外，適用上訴程序，家事事件法第44條第 1項定有明文。本件上訴人對於原審判決准被上訴人與其離 婚部分，提起上訴；被上訴人則對於原審酌定兩造所生未成 年長女周○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之部分，聲明 不服；揆諸上揭規定，本件應適用上訴程序，併為審理，先 予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠兩造均為空軍現役軍人，於民國（下同）92年12月間於臺南 市○○區宴客儀式結婚並登記，婚後夫妻感情和睦，育有未成 年子女周○○（000年0月0日生）。被上訴人原服務於○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○，任職○○○。上訴人原服務於○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○地，任職○○○，婚後共同定居在被上訴人住所。嗣被上 訴人於98年5月1日奉令調任○○○○○○○，而上訴人亦於同日奉 令調任○○○○○○○○○○，至99年11月16日被上訴人調整任職單位 至○○○○○○○○，上訴人於101年11月1日調整任職單位至○○○○○○
○○任職迄今，兩造雖經歷單位調整，但自南部北調至今仍在 同一營區執事，公餘之暇夫妻互動關係密切不分，終於000 年0月0日弄瓦得女，出生後托由被上訴人之父母照管教養， 使兩造可安心為國效勞。
㈡兩造雖服務於同一營區即○○○○○○○○○，但因任事於不同單位， 管理單位為求生活環境及住宿方便，將生活區與辦公區分別 管理，就寢室部分將營區二至七樓劃規為男生宿舍，八樓劃 規為女生舍，七樓空間附設網球場，九樓頂為天台。上訴人 於101年11月調任現職單位迄今，約近3年7月時光，被上訴 人自104年10月起察覺上訴人生活態度及情感表達有莫名改 變，雖夫妻處於同一營區工作，公餘亦可盡夫妻同居義務及 假日連同回臺南老家省親與撫育幼女，惟上訴人卻表現出心 情浮動與焦躁，使得被上訴人起疑；嗣於105年春節假期北 上出遊時，發現上訴人手機之通訊軟體line內容中與同辦公 室之訴外人許○○有曖昧與逾越倫常情事，就所取得通訊軟體 內容之言語上情感表示計有26次、留守期間暗夜於天台或網 球場肢體行動計有13次、及欺騙雙方配偶至營外過夜之情計 有1次，已侵害被上訴人人格尊嚴，並嚴重違反夫妻忠實之 義務，致被上訴人難以宥恕。按軍中所重者乃強調兩性關係 應維持正常化，本事件發生對被上訴人言，已難維持婚姻持 續狀態；為此，爰依民法第1052條第2項訴請離婚。又有關 未成年子女權利義務之行使或負擔部分，未成年子女周○○自 出生迄今，均由被上訴人父母撫育教養，其與祖父母和被上 訴人間有著血濃於水之親情，且被上訴人目前就經濟能力、 身體健康狀況、家庭教育環境均有優於一般照顧未成年子女 之條件，為求周○○良好生活、教育環境與其最佳利益，其權 利義務應由被上訴人行使負擔為宜。
㈢依上，原審判准兩造離婚，惟裁定兩造之未成年子女周○○由 上訴人監護，爰答辯聲明：上訴駁回；並另就監護部分聲明 不服，先位聲明：⒈原判決關於酌定兩造所生未成年子女周○ ○權利義務之行使或負擔部分廢棄。⒉兩造所生未成年子女周 ○○權利義務之行使或負擔，由抗告人任之；備位聲明：⒈原 判關於酌定兩造未成年子女周○○權利義務之行使或負擔部分 廢棄。⒉兩造所生未成年子女周○○權利義務之行使或負擔， 由兩造共同任之，並應以抗告人父母親之住所為住所，由抗 告人負主要照顧之責。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
㈠兩造於00年00月00日登記結婚後，曾為求早日得子，夫妻倆 齊心利用休假之時，走訪全台廟宇、尋求生子祕方，並至各 地溫泉景點度假，終於000年0月0日生女葉○○，時有職務調
動，兩人乃申請調整至同一營區服務，可謂夫唱婦隨。嗣被 上訴人於102年間因外遇被上訴人所發覺，致夫妻雙方失和 ，為家庭和睦及考量子女未來身心發展，雙方乃簽具可隨時 調整內容之承諾書，上訴人始原諒被上訴人。
㈡訴外人許○○於105年間對上訴人展開熱烈追求，上訴人仍堅守 已有家庭之傳統價值觀，對其熱烈追求竭盡所能予以婉拒並 虛應之，後雖產生情愫，但並未有任何逾越倫常之不軌行為 。被上訴人起訴狀提出之通訊對話，雖為上訴人與許○○之對 話，惟對話時間並無連貫，且對話內容為朋友間之關心而已 。上訴人嚴守為人妻、母之分際，從無踰矩情事，被上訴人 單憑片面截取之內容即斷章取義，更汙衊上訴人違反夫妻忠 實義務，顯然無據。被上訴人所稱離婚之事由，根本未達客 觀上難以維持婚姻之重大事由，雙方之婚姻亦未達已生無法 回復之破綻，且雙方既願意結婚共同生活，應本於平和之態 度溝通解決紛爭，豈能輕率提起離婚；又被上訴人有拈花惹 草之惡習，前已因外遇而簽署承諾書，卻違反承諾書之內容 ，除仍習慣性上知名交友網站「愛情公寓」尋求交友配對對 象，藉機結識其他女子，無論其上該網站頻率高或低，其行 為已足以證明根本無心經營雙方婚姻外；復因許○○對上訴人 之追求，被上訴人竟與許○○之妻即訴外人洪○○發生另一段婚 外情，此從line之簡訊內容足證被上訴人與洪○○間已發生多 次性關係。
㈢本件兩造均有過錯，惟被上訴人多次出軌應屬責任較重之一 方，應不得向責任較輕之上訴人請求離婚。況上訴人仍積極 尋求家庭關係之回復，並且對被上訴人之多次出軌行為不予 計較。夫妻共同生活相處，應基於愛護之心彼此體諒尊重， 被上訴人身為人夫卻外遇不斷，造成上訴人生活上承受壓力 與痛苦乃導致後來精神出軌之行為，顯屬可歸責於被上訴人 而非可歸責於上訴人，因此被上訴人請求離婚自無理由，應 予駁回。
㈣依上，爰上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：
㈠不爭執事實：
⒈兩造於00年00月00日結婚，婚後育有未成年子女周○○（000年 0月0日生），且目前婚姻關係存續中。
⒉被上訴人於102年間曾因外遇而與上訴人簽立承諾書。 ⒊未成年子女周○○自出生迄今均由被上訴人母親照顧。若准兩 造離婚，兩造均願意監護未成年子女。
㈡爭執事項：被上訴人依民法第1052條第2項規定請求判准兩造
離婚，於法是否有理由？
四、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張與上訴人於00年00月00日結婚，並育有未成年 子女周○○（000年0月0日生），兩造婚姻關係目前存續中等 情，業據被上訴人提出戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈠第4頁 ），上開事實堪信為真。
㈡按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維 持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修 正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入 破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他 方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破 綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持婚姻之重大事 由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標 準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準 ，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任 何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所 規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅 他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異 承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自 己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民 之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大 事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度， 僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程 度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一 方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上 字第2059號民事裁判酌參）。經查：
⒈被上訴人主張上訴人與訴外人許○○發生婚外情乙節，雖為上 訴人所否認，並辯以係許○○對其熱烈追求，但並未有任何逾 越倫常之不軌行為云云；然經本院核閱被上訴人所提出而為 上訴人所不爭執之上訴人與許○○兩人LINE對話內容以觀，其 中許○○：「在乎得忘了要節制，好愛妳喔，好想抱著妳、吻 你」，上訴人：「你真的是…又害我想哭了」。許○○：「我 只是很想看看妳、聽聽妳的聲音」，上訴人：「我也想看你 ，抱你」。許○○：「好悶」，上訴人：「我也想你」。許○○ ：「我好想聽聽妳的聲音跟妳的心情，真的好不容易呀」， 上訴人：「我也很想你」。許○○：「親愛的葉小妹妹，我們 在一起已經過快2個月了耶，時間過的好快喔！這時又到感 性的一刻了。親愛的，沒看到妳的這幾天，仍然會有些不習 慣，回想著你的模樣，我喜歡妳的笑及臉紅的模樣，喜歡妳 用那雙大大的眼睛默默的看著我的模樣，喜歡妳用溫暖的心
安慰我的模樣…好多好多的喜歡」，上訴人：「親愛的小礎 ：不知不覺，兩個月過去了，表示我們也睡眠不足兩個月了 …，不是，是我們的感情已經從0急速飆升到200了。這兩個 月來，臉上常不自覺的掛著笑，也不常發脾氣，因為心裡已 經被滿滿的愛及幸福填滿了，嗯，還有好多的好想，好想跟 你一起看聖誕樹，好想跟你一起看跨年煙火，好想跟你一起 過情人節…好多好多的好想，我…是不是很貪心？」由上，足 認被上訴人主張上訴人與許○○間有不正當交往關係乙節，確 屬實情。上訴人雖辯稱：其有婉拒許○○之追求，與關係人許 ○○間並無逾越倫常之不軌行為云云；然除由上開對話，已難 認上訴人有婉拒許○○之行為外，且由上訴人另有對許○○傳送 之：「在一起的時間總是過的特別快，話都沒說幾句，才擁 抱一下下，時間就過去了」、「真的好愛你」、「晚安囉， 親愛的小礎，愛你」、「早安，親愛的」、「我也好愛好愛 你」、「愛你，好愛好愛你」、「你一天沒抱抱我親親我， 我就睡不好唷」、「快睡了，寶貝」、「超級難分難捨」、 「好想抱著你睡」等內容，益徵上訴人所陳其有嚴守為人妻 分際而與許○○間並無逾越倫常之不軌行為云云，顯與事實不 符。稽之上訴人既明知其身為人妻，本應基於夫妻婚姻忠誠 之義務，注意其與配偶以外間之異性之互動與交往關係，然 上開對話內容，除顯已超過一般異性間交往禮儀之露骨對話 外，上訴人甚至主動表達對許○○之愛意，故本件被上訴人以 上訴人有與配偶以外之人為不正當交往關係，而主張兩造間 已有無法維繫婚姻之重大事由，自屬有據。
⒉又上訴人稱：被上訴人於102年間曾因外遇而與上訴人簽立承 諾書一節，有該承諾書在卷可稽（見原審卷㈡第25頁）；雖 被上訴人於本院審理中矢口否認該承諾書係因外遇所簽，辯 稱：當初跟黃小姐是一般朋友關係，並沒有外遇，只是要讓 上訴人安心而已（見本院卷第196頁）；惟上開承諾書因外 遇所簽，業據被上訴人於原審所不爭執（見原審卷㈡第73頁 ），且細究該內容開頭即謂：「立書人男方甲○○，因外遇遭 妻子發現，致欺妻失和，為家庭和睦及考量子女未來身心發 展，承諾女方（妻）乙○○提出之要求」，內容則有關被上訴 人之薪水及金錢支配使用情形及平日生活規範；究以上開內 容言，確係被上訴人因外遇被得悉後，向上訴人所為之讓步 承諾，是被上訴人於本院辯稱上開承諾書非因外遇所立，尚 非可採。
⒊再上訴人另辯以：被上訴人與訴外人許○○之配偶洪○○亦有發 生婚外情乙情，雖為被上訴人所否認；然稽之上訴人所提出 之被上訴人與訴外人洪○○間LINE對話內容，被上訴人：「我
們輕越線是錯的，沒錯，但是我不爽的是他憑什麼對妳大小 聲，對！他是妳老公，可是他們錯在先才引起我們認識，他 們沒在一起那我也不會去認識妳喜歡妳，真的很想如妳問我 的，好好疼妳知道嗎？」、「幹，豁出去了啦！妳我不放了 」、「都親了，怕什麼」、「妳的唇很軟嫩」、「妳也要做 ，不准講講」、「昨天妳不是頭麻」、「是受不了硬忍下來 」、「妳只要被點到死穴就受不了」。又洪○○：「那你過來 親我！我就乖一點」、「因為我嘴巴貼在你嘴上」、「全身 都被你摸光了」、「昨天跟你親到最好乾」、「很嫩…還想 親嗎」、「你抱抱不舒服」、「我們都要發洩」、「你昨天 這樣…我很想做」、「別勾起我的欲望」、「太久沒做~~身 體也會抗議」、「因為我知道你想尿尿了」、「也許我會整 個醒過來喔」、「因為我對那邊有點潔癖」（見原審卷㈡第3 2至52頁）等內容；均足以認定上訴人所辯被上訴人與洪○○ 間有不正當之交往關係乙情為真。茲審酌被上訴人既已曾因 外遇行為而與上訴人簽立承諾書在先，自應更考量履行婚姻 忠誠義務之必要性，惟被上訴人於簽立承諾書後仍有上愛情 公寓網站尋求交友之配對對象，此亦經被上訴人坦承確有註 冊該網站；至其雖辯稱僅止於註冊，並未使用過等云云（見 原審卷㈡第73頁反面），然按，該愛情公寓之網站顧名思義 ，即為尋求所謂愛情或一夜情之交友網站，被上訴人既為人 夫，才因外遇簽立承諾書，嗣又在愛情公寓網站尋求交異性 友人之機會，此行為著實可議。復因上訴人與許○○之交往， 而竟另與許○○之妻洪○○間發展出超越一般異性交往禮儀之互 動。依上，上訴人辯稱被上訴人未遵守婚姻忠誠義務，且更 甚於其，尚非無據，應堪採信。
㈢依上，茲審酌兩造均係職業軍人，對於忠誠義務本應有高於 一般人之認識與要求，然兩造於婚姻期間卻均未恪遵婚姻忠 誠義務，各有做出傷害對方之舉止，足認兩造婚姻顯已出現 重大破綻；惟就本件被上訴人之承諾書、上愛情公寓網站、 與訴外人洪○○之交往等情事，較諸上訴人之與訴外人許○○間 之關係，顯然被上訴人可歸責性較高，應屬責任較重之一方 ；雖違背婚姻忠誠義務，本無法以量化之方式決定輕重，然 上訴人想維護婚姻之意志甚堅，並表願原諒被上訴人，重新 再來；被上訴人以無再維繫婚姻之意願而提起本件離婚訴訟 ，堪認其對於兩造婚姻已失努力維護之欲望。然揆諸前揭說 明，本件雖雙方均有可歸責性，然本院認被上訴人可歸責性 較高，如承認其離婚之請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻 秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，顯有欠公 允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合；準此，本件被
上訴人以兩造有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以 維持婚姻，而請求依同條第2項判決離婚，於法尚有未合。 ㈣復按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔， 依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法 院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或利害關係人 之請求或依職權酌定之；又法院為前條裁判時，應依子女之 最佳利益，審酌一切情狀…；民法第1055條第1項、第1055條 之1分別定有明文。查本件被上訴人請求判決離婚既難認有 理由，則有關酌定兩造子女監護權之行使，已無酌定之必要 ，應併予駁回之。準此，被上訴人就此部分雖聲明不服，本 院認已無審酌之必要，併予敘明。
五、綜上，被上訴人依民法第1052條第2項規定請求判決離婚， 並非有據，其進而依民法第1055條規定，請求法院酌定未成 年子女權利義務之行使及負擔，亦屬無據。原審判准兩造離 婚，並依聲請酌定未成年長女周○○權利義務之行使或負擔， 由上訴人任之，且諭知被上訴人得依原判決附表所示方式與 周○○會面交往等；經核於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主 文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由。依家事事件法第51 條、第97條，民事訴訟法第450條、第95條、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳學德
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 謝麗首
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。