臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第94號
上 訴 人
即 被 告 陳敦志
選任辯護人 鄭世脩律師
上 訴 人
即 被 告 吳政鋼
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 陳建平
選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
99年度訴字第537號，中華民國99年11月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11596、11597、1504
7、15231、15781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號七、八、九陳敦志部分、附表二編號四陳建平部分暨其等定應執行刑部分均撤銷。
陳敦志共同犯如附表一編號七、八、九所示之罪，各處如附表一編號七、八、九所示之主刑及從刑。
陳建平共同犯如附表二編號四所示之罪，處如附表二編號四所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
陳敦志上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表三編號一、二、四、五所示之物均沒收之。未扣案販賣第三級毒品所得共計新臺幣叁仟陸佰元均沒收（其中新臺幣叁佰元，應與黎振璿連帶沒收；新臺幣壹仟伍佰元，應與吳政鋼連帶沒收；新臺幣叁佰元，應與吳政鋼、林群量連帶沒收；新臺幣陸佰元，應與林群量連帶沒收；新臺幣叁佰元，應與張茗嘉連帶沒收；新臺幣陸佰元，應與林群量、張茗嘉連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（其中新臺幣叁佰元，應與黎振璿連帶抵償；新臺幣壹仟伍佰元，應與吳政鋼連帶抵償；新臺幣叁佰元，應與吳政鋼、林群量連帶抵償；新臺幣陸佰元，應與林群量連帶抵償；新臺幣叁佰元，應與張茗嘉連帶抵償；新臺幣陸佰元，應與林群量、張茗嘉連帶抵償）。
陳建平上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月，扣案如附表四編號一至五所示之物均沒收之。未扣案販賣第三級毒品所得共計新臺幣貳仟壹佰元均沒收（其中新臺幣玖佰元，應與鍾承鈞連帶沒收；新臺幣壹仟貳佰元，應與林永斌連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶
抵償之（其中新臺幣玖佰元，應與鍾承鈞連帶抵償；新臺幣壹仟貳佰元，應與林永斌連帶抵償）。
事 實
一、陳敦志、吳政鋼、黎振璿、林群量、張茗嘉等5人（後3人均 經原審判處罪刑確定）均明知愷他命業經公告列為毒品危害 防制條例第2條第2項第3 款列管之第三級毒品，未經許可不 得非法販賣，詎陳敦志圖謀販毒暴利，竟陸續邀集吳政鋼、 黎振璿、林群量、張茗嘉，分別於附表一所示之時間，各別 共同意圖營利，基於販賣愷他命之犯意聯絡，先由陳敦志於 不詳時間，前往桃園縣八德市霄裡地區，向真實姓名年籍不 詳綽號「阿東」成年人，每次以新臺幣（下同）2萬5千元至 2萬8千元不等價格，販入第三級毒品愷他命100 公克（未扣 案無法得悉純質重量），並分裝成淨重約0.4 公克裝（起訴 書誤載為含袋重0.66公克）後，再以1包300元、4包1,000元 價格對外販售，並指揮黎振璿、吳政鋼、林群量、張茗嘉排 班、聯繫販毒細節、送交毒品予購買者，除交付行動電話00 00000000號（已滅失）、范承生名義申請之0000000000號（ 起訴書誤載為0000000000號）予黎振璿、吳政鋼、林群量、 張茗嘉作為聯繫販賣毒品之工具外，另提供其不知情母親盧 美嫄所有車牌號碼4085-KR 號自用小客車供黎振璿、林群量 作為外出送交毒品之用，吳政鋼、張茗嘉則駕駛己有自用小 客車外出送交毒品。其等約定販賣愷他命所得，以每販出10 0公克愷他命可獲得2,500元、或每排班1日可得2,500元之方 式，計算黎振璿、吳政鋼、林群量、張茗嘉酬勞後，餘由陳 敦志取得。謀議既定，陳敦志等5人即以此方式，各別於附 表一所示之時間、地點（附表一編號一至七以0000000000號 、附表一編號八、九以0000000000號為聯絡工具），各以附 表一所示之價格、毒品數量，先後各共同販售愷他命予附表 一所示陳子錤、陳俊傑、鍾銣玲、黃琅銘、王慶豐等人得逞 （各次參與行為人、交易時間、地點、毒品種類、數量、價 格等，均詳如附表一所示）。
二、陳建平、林永斌及鍾承鈞（後2 人均經原審判處罪刑確定） 均明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第 3 款所明文列管第三級毒品，未經許可不得販賣。詎陳建平 圖謀販毒暴利，陸續邀集林永斌、鍾承鈞，分別於附表二所 示之時間，各別共同意圖營利，基於販賣愷他命之犯意聯絡 ，先由陳建平於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳綽號「章 魚」成年人，每次以6萬元價格，販入愷他命200公克（未扣 案無法得悉純質重量），且分裝成每包約0.6 公克後，再以 每包300 元價格對外出售，並指揮鍾承鈞、林永斌排班、聯
繫販毒細節、送交毒品予購買者，亦提供以江永顯、房尚潾 名義申請之行動電話0000000000號（未扣案）、0000000000 號予林永斌、鍾承鈞作為聯繫販賣毒品之用，陳建平復提供 車牌號碼4607-VX 號自用小客車予鍾承鈞作為外出送交毒品 之用，林永斌則駕駛車牌號碼W2-1857 號自用小客車外出送 交毒品。其等約定販賣愷他命所得，每隔2 個工作日分配林 永斌、鍾承鈞各3,500 元酬勞後，餘由陳建平取得。謀議既 定，陳建平等人以此方式，各別共同於附表二所示之時間、 地點（附表二編號一至三以0000000000號、附表二編號四以 0000000000號作為聯絡工具），各以附表二所示價格、毒品 數量，先後販售愷他命予附表二所示林心嫺、李記寒等人得 逞（各次參與行為人、交易時間、地點、毒品種類、數量、 價格等，均參如附表二所示）。
三、嗣於99年4月26日，經警在⑴桃園縣平鎮市○○○路16號3樓 陳敦志住處及其所使用車輛內，扣得如附表三編號一所示愷 他命14包；於林群量身上扣得如附表三編號五所示愷他命1 包、編號六所示陳敦志交付以范承生名義申請供販賣愷他命 用之行動電話1支（含SIM卡1 張）。⑵在桃園縣平鎮市○○ 路195 號前，吳政鋼使用車輛內，扣得供販賣所用如附表三 編號二所示愷他命10包。⑶在桃園縣中壢市○○路○段501 號前，陳子錤使用車輛內，扣得如附表三編號四所示愷他命 2 包（此係如附表一編號七所示向陳敦志、吳政綱購買之愷 他命）。⑷在桃園縣平鎮市○○路151號A棟8 樓林永斌住處 及其所使用車輛內，扣得林永斌供販賣所用之如附表四編號 一所示愷他命3 大包，其所有如附表四編號二至四所示供販 賣毒品所用之帳冊1本、電子磅秤1台、盤子1 個及其所有如 附表四編號五所示供預備販賣毒品所用之未使用分裝袋1 批 （5 大包），以房尚潾名義申請如附表四編號六所示供販賣 愷他命之用之行動電話1支（含SIM卡1 張）。另扣得與本件 無涉如附表五、六、七所示之物、附表三編號三所示陳佳羚 持有愷他命1包，始循線查獲上情。
四、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告陳 敦志、陳建平、吳政鋼及其等選任辯護人、指定辯護人對於 被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見， 同意作為證據（本院卷第89反面），且本院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法
第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、上開事實，業經被告陳敦志、吳政鋼、陳建平坦承不諱，核 與證人即共同正犯黎振璿、林群量、張茗嘉、及林永斌、鍾 承鈞所為證述、證人即購買愷他命之陳子錤、陳俊傑、鍾銣 玲、王慶豐、陳佳羚、林心嫺、李記寒所為證述（以上陳述 均如附表一、二證據欄所示）；暨通訊監察譯文、查獲現場 照片、鑑定書等在卷可查（如附表一、二證據欄所示），並 有如附表三編號一、二、四至六及附表四編號一至六所示愷 他命、行動電話（含SIM 卡）、帳冊、電子磅秤、盤子及分 裝袋扣案足佐。而扣案如附表三編號一所示，陳敦志持有白 色晶體14包，經送檢驗，抽檢1 包（編號B0000000），鑑定 結果確係愷他命成分（送驗淨重0.4288公克，驗餘淨重0.42 78公克），有行政院衛生署草屯療養院99年7月9日草寮見字 第0990700009號鑑定書影本（下稱行政院草療鑑定書）1 份 在卷可稽（原審卷一第164、165頁），因上開扣案物品，均 為白色晶體，外觀型態均相似，且同為陳敦志持有，用以供 販賣愷他命所用之物，堪認均係第三級毒品愷他命無訛。扣 案如附表三編號二所示，吳政鋼持有白色細結晶10包，經送 檢驗，鑑定結果確係愷他命成分（實秤毛重6.8940公克，淨 重4.5940公克，取樣0.0005公克，餘重4.5935公克），有交 通部民用航空局航空醫務中心99年5月6日航藥鑑字第099298 9號毒品鑑定書影本（下稱航醫鑑定書）1份在卷可參（偵11 596卷三，下稱偵卷三第200頁）。又扣案如附表三編號四所 示陳子錤持有白色結晶2包，抽檢1包（編號B0000000），鑑 定結果確係愷他命成分（送驗淨重0.4631公克，驗餘淨重0. 4618公克），有行政院草療鑑定書1 份在卷可憑（原審卷一 第164頁），參以扣案該2包物品，均為白色晶體，外觀型態 均相似，均為陳子錤向吳政鋼購入之毒品，業據陳子錤證述 甚詳（偵卷三第68、71頁），堪認係第三級毒品愷他命。另 扣案如附表四編號一所示，林永斌持有白色晶體3 大包，經 送檢驗，證物晶體1大包，袋上編號02，隨機挑選其中1小包 （編號000000000號），鑑定結果確係愷他命成分（毛重0.7 959公克，取0.0065公克鑑驗，純度約28.8％）；證物晶體1 大包，袋上編號03，隨機挑選其中1小包（編號000000000號 ），鑑定結果確係愷他命成分（毛重0.7008公克，取0.0089 公克鑑驗，純度約27％）；證物晶體1 大包，袋上編號05， 隨機挑選其中1小包（編號000000000號），鑑定結果確係愷 他命成分（毛重4.9359公克，取0.0081公克鑑驗，純度約19 .6％），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心99年5 月14日慈大藥
字第99051401號鑑定書影本（下稱慈大鑑定書）1 份在卷可 按（偵卷三第302頁）。再扣案該3大包物品，均為白色晶體 ，外觀型態均相似，有原審勘驗照片14張在卷可憑（原審卷 二第17正、反、22至25頁），且均為林永斌持有，用以供販 賣愷他命所用之物，堪認係第三級毒品愷他命無疑。綜上， 陳敦志等3 人上開自白與事實相符，是事實欄一、二所示事 實，洵堪認定。
二、起訴書或原判決附表一、二犯罪時間誤載之處：⑴起訴書及 原判決中附表一編號三99年3月25日「上午9時36分」，因通 訊監察譯文中之同年月日「9 時27分許」，吳政鋼與陳俊傑 通話，吳政鋼表示要到了，顯然其等在此之前已聯絡購買愷 他命事宜。⑵起訴書附表一編號四99年3月25日晚上「8時22 分許」，因通訊監察譯文中之同年月日「晚上7 時19分許」 已談及「一定要二嗎」，斯時應已達成購買愷他命之合意。 ⑶起訴書及原判決附表一編號五99年3月25日「晚上9時24分 」，因通訊監察譯文中之同年月日「晚上8 時58分許」，陳 俊傑表示「跟以前一樣」，故斯時其等就買賣愷他命已合意 。⑷起訴書及原判決附表一編號六99年3月26日「晚上6時50 分許」，因通訊監察譯文中之同年月日「晚上6 時38分許」 ，黃琅銘已詢問吳政綱多久可以到，顯然其等於此之前已談 妥購買愷他命事宜。⑸起訴書及原判決附表一編號七99年3 月28日「上午11時51分許」，因通訊監察譯文中同年月日「 上午11時46分許」，陳子錤表示「阿志沒跟你說嗎」「要送 一本」，故前此應已有買賣愷他命之合意。⑹起訴書附表一 編號八99年4月5 日「晚上10時6分許」，原判決記載「晚上 10時3分許」，因通訊監察譯文中同年月日「晚上9時18分許 」，王慶豐電話中指引張茗嘉如何前往交貨地點，顯然在此 之前已合意購買愷他命。⑺起訴書就附表二編號一99年3 月 15日「中午12時36分」，因通訊監察譯文鍾同年月日「下午 4 時53分」林心嫻要求送愷他命，斯時其等始合意購買愷他 命。⑻起訴書就附表二編號四99年4月6 日「下午2時40分許 」，因通訊監察譯文中同年月日「中午12時46分許」林心嫻 告知林永斌等候林永斌自龍潭完八德後再來，顯然斯時其等 已有購買愷他命之合意。茲更正如附表一、二所示犯罪時間 。
三、另扣案如附表三編號三所示，陳佳羚持有白色結晶1 包，經 送檢驗（編號B0000000號），鑑定結果確係愷他命成分（送 驗淨重0.3923公克，驗餘淨重0.3909公克），有行政院草療 鑑定書1份在卷可憑（原審卷一第164頁），然因該包愷他命 1包，係在桃園縣中壢市○○路○段106號4樓內查扣供陳佳羚
施用，且係向綽號「阿君」拿的，業經陳佳羚陳明在卷（本 院卷第141 頁），與陳敦志、吳政鋼如附表一編號七販賣愷 他命予陳子錤無涉。又扣案附表三編號六0000000000號行動 電話以范承生名義申請、扣案附表四編號六0000000000號行 動電話以房尚潾名義申請、未扣案附表七編號四0000000000 號行動電話以江永顯名義申請，有台灣大哥大資料查詢存卷 可參（本院卷第160、161頁），因尚乏積極證據證明係陳敦 志、陳建平或其他共同正犯所有，惟不影響係供其等販賣愷 他命所用。扣案附表三編號五所示愷他命，林群量雖自承： 係供其施用（原審卷一第189 反頁），然以扣案愷他命淨重 與陳敦志、吳政鋼持有供販賣所用之愷他命數量大約相當， 且倘確係供其施用，於其駕車搭載張茗嘉販賣愷他命予陳俊 傑時，焉須將該愷他命隨身攜帶之理，故其所陳，尚難採信 ，本院認應係供其繼續販賣之用。附表二編號三販賣金額， 林永斌雖供稱：賣給小寒1包愷他命250元（偵四卷第50反、 97頁），然李記寒證述：這次買3包共900元（偵四卷第167 頁），因李記寒對於販賣數量記憶如新，且金額與陳建平等 人販賣予林心嫻一致，自以李記寒所述較為可採。四、按刑法關於共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之 分擔，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經 參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。陳敦志與吳 政鋼、黎振璿、林群量、張茗嘉；陳建平與林永斌、鍾承鈞 ，事先均達成由吳政鋼等人排班，負責對外與購買愷他命者 聯繫，出面交付愷他命、收取價金，因此而獲取排班代價， 陳敦志、陳建平對如附表一、二所示各次交易行為均有所認 識，足徵陳敦志、黎振璿、吳政鋼、林群量、張茗嘉等5 人 ，及陳建平、林永斌、鍾承鈞等3 人，各於附表一、二所示 時、地，確就附表一、二所示第三級毒品之販賣犯行，各有 犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
五、衡酌陳敦志於事實欄一所示時、地，每次以2萬5千元至2萬8 千元不等價格，販入第三級毒品愷他命100 公克，並分裝成 每包淨重約0.4公克後，以1包300元、4 包1,000元價格對外 出售。而販賣愷他命所得，以每販出100公克愷他命可獲得 2,500元、或每排班1日即可取得2,500元方式，分配黎振璿 、吳政鋼、林群量、張茗嘉酬勞後，餘由陳敦志取得一節， 業據陳敦志等5人陳述在卷，而陳敦志亦供稱：每包愷他命 ，大約賺100多元等語（偵11596卷一，下稱偵卷一第58頁） ，足徵陳敦志等5人販售愷他命均獲相當之利潤，是陳敦志
等5人，分別共同於附表一所示時、地，販賣愷他命予陳子 錤等5人，主觀上自有營利之意圖無訛。另陳建平於事實欄 二所示時、地，每次以6萬元價格，販入愷他命200公克，並 分裝成每包約0.6公克後，再以每包300元價格對外出售。而 販賣愷他命所得，每隔2個工作日分配林永斌、鍾承鈞各 3,500元酬勞後，餘由陳建平取得等情，業據陳建平等3人陳 述明確，而陳建平亦供稱：每包愷他命，成本大約200元等 語（偵115 97卷，下稱偵卷四第36頁），顯見陳建平等3人 販售愷他命均獲相當之利潤，是陳建平等3人，分別共同於 附表二所示時、地，販賣愷他命予林心嫺等2人，主觀上自 有營利之意圖無疑。
六、陳敦志雖辯稱：陳子錤於99年2月18日、99年3月24日；陳俊 傑於99年3月25日上午9時36分、同日下午21時24分、99年4 月5日；鍾銣玲、黃琅銘於99年3月25日、99年3 月26日；王 慶豐於99年4月5日所為購買愷他命行為，各應論以接續犯而 以一罪論云云。然刑法上「接續犯」，係指行為人以單一之 決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一 法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理者而言。因刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條 連續犯規定，自95年7月1日施行，意在將原應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，以維持刑 罰公平原則。本件陳敦志如附表一所示各次基於營利之多次 販賣行為，未必皆出於一個犯罪決定，且時間、地點均有不 同，與之共同販賣之人亦有不同，顯然各次犯意各別、行為 互異，自應分論併罰，陳敦志上開所辯，尚有誤會。七、綜上所述，本案事證明確，陳敦志、吳政鋼（僅就附表一編 號四部分上訴）、陳建平等人，上開販賣第三級毒品愷他命 之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
八、論罪科刑
(一)核陳敦志就附表一、吳政鋼就附表一編號四所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。陳敦志、吳 政綱持有第三級毒品愷他命之行為，因無法證明持有純質淨 重20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照） 。陳敦志與黎振璿就附表一編號一；陳敦志與吳政鋼就附表 一編號二、三、六、七；陳敦志、吳政鋼及林群量就附表一 編號四；陳敦志與林群量就附表一編號五；陳敦志與張茗嘉 就附表一編號八；陳敦志、林群量及張茗嘉就附表一編號九
等各所示販賣第三級毒品犯行間，分別有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。陳敦志就如附表一編號一至九所示各罪 間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。陳敦志、吳政鋼 ，分別所犯如附表一及附表一編號四所示各販賣第三級毒品 罪，於警詢、偵查、原審及本院審理中，均自白坦承犯罪， 各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其等刑 。
(二)核陳建平就上開事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。陳建平持有第三級毒品愷他命 之行為，因無法證明持有純質淨重20公克以上，自無「為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。陳建平與林永斌 就附表二編號三、四；陳建平與鍾承鈞就附表二編號一、二 所示各販賣第三級毒品犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。陳建平就如附表二編號一至四所示各罪間 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。陳建平所犯如附表 二所示各販賣第三級毒品罪，於警詢、偵查、原審及本院審 理中，均自白坦承犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
(三)陳敦志、吳政綱、陳建平，雖均供認彼等間之犯罪事實，惟 因檢警早已鎖定陳敦志等人分別共同販賣毒品情資，有附表 一、二證據欄內所示通訊監聽譯文表可稽，其等所供尚與毒 品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查 獲」之要件有間，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項 規定予以減刑之餘地，附此敘明。
(四)沒收
⑴扣案如附表三編號一、二、四、五所示，及附表四編號一所 示愷他命，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告 沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，因與其內毒品，難以析離 ，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至送鑑耗損之愷 他命，既已滅失，自無庸宣告沒收。另以營利為目的販入毒 品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘 毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各 次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年臺上字第7 號 判決意旨參照）。是附表三編號一、五、附表三編號二、四 、及附表四編號一所示各愷他命，應於如附表一編號九、七 、附表二編號四所示最後一次之販賣第三級毒品罪部分，諭 知沒收。至附表三編號三愷他命，與本件無涉，已如前述， 尚無庸諭知沒收。
⑵扣案如附表四編號二所示帳冊，係供登載販賣愷他命交易紀
錄；附表四編號三、四所示電子磅秤、盤子，係用於愷他命 毒品秤重、分裝之工具，均係林永斌所有，為林永斌自承在 卷（原審卷一第189反頁），均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項前段規定，宣告沒收之。扣案如附表四編號五所示 之未使用包裝袋1批，經原審勘驗為5大包，有勘驗筆錄、照 片存卷可參（原審卷二第17至25頁），均為林永斌所有，亦 據其供明在卷（原審卷一第189 反頁），係供盛裝毒品、供 預備販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣 告沒收。
⑶扣案如附表三編號六、附表四編號六所示行動電話各1 支（ 均含SIM卡1張），無證據證明係陳敦志、陳建平或其他共同 正犯所有，已如上述，尚無庸依毒品危害防制條例第19條第 1 項前段規定，諭知沒收。
⑷共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部 或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複 沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義。 經查：
①陳敦志就如附表一編號一至九所示各次犯行之共同犯罪所得 共計3,600 元，雖均未扣案，仍應於其各次所涉犯行下宣告 沒收，且應與共同正犯連帶沒收（就附表一編號一所示犯罪 所得300 元，應與黎振璿連帶沒收；就附表一編號二、三、 六、七所示犯罪所得共1,500 元，應與吳政鋼連帶沒收；就 附表一編號四所示犯罪所得300 元，應與吳政鋼、林群量連 帶沒收；就附表一編號五所示犯罪所得600 元，應與林群量 連帶沒收；就附表一編號八所示犯罪所得300 元，應與張茗 嘉連帶沒收；就附表一編號九所示犯罪所得600 元，應與林 群量、張茗嘉連帶沒收），又如全部或一部不能沒收時，則 以其與共同正犯之財產連帶抵償之（就附表一編號一所示犯 罪所得300 元，應與黎振璿連帶抵償；就附表一編號二、三 、六、七所示犯罪所得共1,500 元，應與吳政鋼連帶抵償； 就附表一編號四所示犯罪所得300 元，應與吳政鋼、林群量 連帶抵償；就附表一編號五所示犯罪所得600 元，應與林群 量連帶抵償；就附表一編號八所示犯罪所得300 元，應與張 茗嘉連帶抵償；就附表一編號九所示犯罪所得600 元，應與 林群量、張茗嘉連帶抵償）。
②陳建平就如附表二編號一至四所示各次犯行之共同犯罪所得 共計2,100 元，亦均未扣案，仍應於其各次所涉犯行下宣告 沒收，且應與共同正犯宣告連帶沒收（就附表二編號一、二 所示犯罪所得共900 元，應與鍾承鈞連帶沒收；就附表二編 號三、四所示犯罪所得共1,200 元，應與林永斌連帶沒收）
，如一部或全部不能沒收時，則以其與共同正犯之財產連帶 抵償之（就附表二編號一、二所示犯罪所得共900 元，應與 鍾承鈞連帶抵償；就附表二編號三、四所示犯罪所得共1,20 0元，應與林永斌連帶抵償）。
③吳政鋼就附表一編號四所示犯行之共同犯罪所得300 元，雖 未扣案，仍應於該次所涉犯行下宣告沒收，應與陳敦志、林 群量連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與陳敦志、林 群量連帶抵償。
⑸扣案如附表五編號一至三所示分裝袋，陳敦志否認為其所有 （原審卷一第189 反頁）；附表五編號四、五、七至九號所 示電子磅秤、行動電話、吸食器、分裝匙、充電器，陳敦志 固坦認均為其所有，惟均否認用以供販毒所用（原審卷一第 189反頁），亦均無積極證據足認與陳敦志等5人所犯本件販 賣毒品罪有直接關連；如附表五編號六所示行動電話1支（ 含0000000000號SIM卡1張），雖用以供附表一編號一至七所 示各販毒交易聯繫所用，惟未據扣案，且已毀損滅失，業據 吳政鋼供承在卷（偵卷一第101 頁）；均無庸諭知沒收。 ⑹扣案如附表六編號一、二所示橘色圓形錠劑10粒、不明膠囊 （俗稱「喵喵」）3 包共45粒；及扣案如附表七編號一所示 不明晶體2 大包（袋上編號01、04），經送檢驗，並未檢出 愷他命、或其他毒品成分，有航醫鑑定書及慈大鑑定書各1 份在卷可佐（偵卷三第200、302頁），亦無其他積極證據證 明該等物品屬違禁物；扣案如附表六編號三所示行動電話（ 含0000000000號SIM卡1張）、編號四所示現金，均為吳政鋼 所有，非販賣愷他命所用或所得，業據吳政鋼陳明在卷（原 審卷一第189 反頁），與所犯本件販賣毒品罪無直接關連， 爰均不諭知沒收。
⑺扣案附表七編號二、三所示行動電話，無積極證據足認與陳 建平等3人所犯本件販賣毒品罪有直接關連；扣案如附表七 編號五所示現金，非販賣愷他命所得，業經林永斌供述在卷 （原審卷一第189反頁），亦無證據足認與陳建平等3人，所 犯本件販賣毒品罪有直接關連；如附表七編號四所示行動電 話1支（含0000000000號SIM卡1 張），雖用以供附表二編號 一至三所示各販毒交易聯繫所用，然無法證明為陳建平等3 人所有，已如上述，均無庸諭知沒收。
九、原判決駁回及撤銷之理由
(一)原判決認陳敦志就如附表一編號一至六、吳政綱就如附表一 編號四、陳建平就如附表一編號一至三所示犯罪事實事證明 確，適用毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪， 因其等於警、偵、原審及本院均自白犯罪，依法減輕其等刑
，並審酌其等圖一己之利而販賣毒品，戕害他人身心，危害 社會治安及善良風氣，念及其等均有悔意，犯後態度良好等 一切情狀，分別量處如附表一、附表一編號四、附表二編號 一至三所示各刑，並分別諭知如上述之從刑等情，經核其認 事用法均無不合，量刑亦稱妥適。陳敦志、吳政綱、陳建平 均以量刑過重，請求輕判，陳敦志並以應為接續犯、其非主 謀為由提起上訴。因刑之量定，為法律賦予法院裁量之權。 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，自不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。本件原判決量刑已審度刑法第57條所列各款犯 罪情狀後，所為適法之裁量權行使，並無失之過重情形，且 如附表一所示各行為，應分論併罰，已如前述，陳敦志自承 ：我是黎振璿、林群量、吳政鋼販賣愷他命之老闆，我與袁 明均拆夥後，才雇用吳政綱等人幫我送毒品（偵卷一第13、 16頁），陳敦志否認為主謀，要屬卸詞，另刑法修正後採一 罪一罰，陳敦志各次所為，均為獨立犯行，是以其等此部分 上訴，均無理由，此部分應予駁回。
(二)原判決認陳敦志就如附表一編號七至九部分、陳建平就附表 二編號四部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴因原判決 附表三編號三陳佳羚持有愷他命1 包，與陳敦志、吳政鋼如 附表一編號七販賣愷他命予陳子錤無涉，已如前述，原判決 附表一編號七主文誤予沒收；且該次販賣所得300 元，陳敦 志主文誤載為600 元，均有違誤。⑵因扣案附表三編號六所 示行動電話，無法證明為陳敦志及其他共同正犯所有，詳如 上述，則原判決附表一編號八、九誤予沒收，亦有未合。⑶ 扣案附表四編號六所示行動電話，無法證明為陳建平或林永 斌所有，已如上述，則原判決附表二編號四誤予沒收，同有 未洽。陳敦志、陳建平雖以量刑過重，陳敦志另以各行為係 接續犯為由提起上訴，均如前述，而無理由，惟原判決此部 分既有上開所述之違誤，此部分應由本院撤銷改判。十、爰審酌陳敦志、陳建平均年輕力壯，不思以正途獲取所需， 竟邀集黎振璿、吳政鋼、林群量、張茗嘉、鍾承鈞、林永斌 等人各別販賣愷他命牟利，戕害他人身體健康，嚴重影響社 會治安，所為非是，衡以陳敦志、陳建平均屬販賣愷他命之 主要角色，犯後尚知悔悟，態度良好，暨其等犯罪手段、目 的、智識程度、販賣所得等一切情狀，分別量處如附表一編 號七至九、附表二編號四所示之主刑及從刑（從刑理由如上 述）。並均與上訴駁回部分，定其等應執行刑，復諭知如主 文第5、6項所示之從刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖婷璇
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
附表一：
┌──┬───┬─────┬────┬────┬───┬─┬───────┬───────┐
│編號│行為人│交易時間 │交易地點│毒品種類│價 格│購│ 證據 │主文欄 │
│ │ │ │ │數量 │（販毒│毒│ │ │
│ │ │ │ │ │所得）│者│ │ │
├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼─┼───────┼───────┤
│一 │陳敦志│99年2月18 │桃園縣中│愷他命1 │300元 │陳│1.陳敦志警詢、│陳敦志共同犯販│
│ │黎振璿│日上午11時│壢市中山│包 │ │子│ 偵訊及原審之│賣第三級毒品罪│
│ │ │15分許 │東路家樂│ │ │錤│ 自白（偵卷一│，處有期徒刑貳│
│ │ │ │福地下室│ │ │ │ 第6至7、13、│年陸月，未扣案│
│ │ │ │ │ │ │ │ 16、57至60、│販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │ │ │ │ 62頁；原審卷│所得新臺幣叁佰│
│ │ │ │ │ │ │ │ 一第22至23、│元應與黎振璿連│
│ │ │ │ │ │ │ │ 105、185反頁│帶沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │ ）。 │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │2.黎振璿警詢、│時，以其與黎振│
│ │ │ │ │ │ │ │ 偵訊及原審之│璿財產連帶抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │ 自白（偵卷二│之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 第4至5、31至│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 32、34、35頁│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ；偵卷三第25│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 8 頁；原審卷│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 一第26反、10│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 5反、185反頁│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │3.吳政鋼警詢、│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 偵訊之證述（│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 偵卷一第91、│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 202、203頁）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │3.陳子錤警詢、│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 偵訊之證述（│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 偵卷三第46、│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 47、70頁）。│ │
│ │ │ │ │ │ │ │4.通訊監察譯文│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 1 份（偵卷二│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 第7反頁）。 │ │
├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼─┼───────┼───────┤
│二 │陳敦志│99年3月24 │桃園縣中│愷他命1 │300元 │陳│1.陳敦志警詢、│陳敦志共同犯販│
│ │吳政鋼│日下午16時│壢市華勛│包 │ │子│ 偵訊及原審之│賣第三級毒品罪│
│ │ │10分許 │路上之某│ │ │錤│ 自白（偵卷一│，處有期徒刑貳│
│ │ │ │處 │ │ │ │ 第6至7、13、│年陸月，未扣案│
│ │ │ │ │ │ │ │ 16、57至60、│販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │ │ │ │ 62頁；原審卷│所得新臺幣叁佰│
│ │ │ │ │ │ │ │ 一第22、23、│元應與吳政鋼連│
│ │ │ │ │ │ │ │ 105、185反頁│帶沒收，如全部│