臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第256號
上 訴 人
即 被 告 楊孟彥
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院99年度訴字第250號，中華民國99年12月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度毒偵字第423號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊孟彥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實
一、楊孟彥前因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以91 年度毒聲字第758號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國92年3 月17日以92年度毒偵緝字第22號不起訴處分確定，並於同日 出所。又因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93 年度羅簡字第188號判處有期徒刑4月確定，於94年2月4日縮 刑期滿執行完畢；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜 蘭地方法院以96年度訴字第185號分別判處有期徒刑8月減為 有期徒刑4月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月，並定其應執 行刑為有期徒刑6月確定，於97年5月5日縮刑期滿執行完畢 。詎其猶不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於99年5月4日上午10時37分許往 前回溯26小時內某時，在不詳地點，以將海洛因、甲基安非 他命稀釋後一同置入針筒再注射於體內之方式，施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年5月4 日上午9時45分許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路91號為警查獲， 並於同日上午10時37分許經警採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲 基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符
合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第28 60號判決意旨參照）。從而，本件被告於前揭時、地為警採 集之尿液，經由查獲之警察機關依先前轄區檢察署檢察長事 前概括選任之毒品鑑定機關即慈濟大學濫用藥物檢驗中心實 施檢驗，該中心所出具之檢驗總表（見宜蘭縣政府警察局蘇 澳分局刑案偵查卷宗第4頁），揆諸前揭規定，即具有證據 能力而得為本案之證據。嗣原審法院復將同一尿液檢體囑託 法務部調查局鑑定，該局所出具之99年9月27日調科壹字第 09900 433220號鑑定書（見原審卷第25頁），依刑事訴訟法 第208條第1項、第206條第1項規定，亦有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告楊孟彥（簡稱被告）固不否認其於上揭時 、地為警查獲並採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命 陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊已經很久沒有吸 毒了云云。然查：
㈠被告於99年5月4日上午9時45分許為警查獲後，於同日上午 10時37分許，於宜蘭縣政府警察局蘇澳分局為警所採集之尿 液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EI A）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗 之結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫 用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可稽。嗣原審將同一 尿液檢體再送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗，再
以氣相層析質譜儀分析法確認，結果嗎啡及甲基安非他命均 為陽性反應，有法務部調查局99年9月27日調科壹字第09900 433220號鑑定書附卷足參。而按施用海洛因，其代謝物嗎啡 之平均可檢出時限為17至26小時，施用甲基安非他命於尿液 中可檢出之時間，約為1至5天等情，業經行政院衛生署藥物 食品檢驗局92年3月10日管檢字第0920001495號函、92年12 月2日管檢字第0920009990號函函示明確。再查目前常用之 毒品篩檢方式包括酵素免疫分析法，薄層色層分析法及放射 免疫分析法，在文獻上，雖亦有藥品或食物因交叉反應而在 尿液測試中產生偽陽性反應，因此篩檢結果必須進一步確認 ，而目前最常使用之確認方式則係「氣相層析質譜儀分析法 」，在良好操作條件下，以此法作藥物及其代謝產物之定性 及定量分析，幾無偽陽性反應產生，亦經行政院國軍退除役 官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字 第03059號函示在案，故被告於99年5月4日上午10時37分許 為警所採集之尿液送驗結果既呈嗎啡、甲基安非他命陽性反 應，而該結果係採用氣相層析質譜儀分析法進行確認，已足 排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯 見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯行無訛。
㈡被告於上訴意旨曾供稱其係以海洛因、甲基安非他命一同置 入針筒再注射於體內之方式施用等語。按毒品之施用並無一 定之方式，端視施用者之喜好而定，而海洛因及甲基安非他 命亦非不能混合施用，若將二者混合吸食，於施用者尿液中 應可檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有行政院衛生署 管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0930008112號函、法務 部調查局93年7月12日調科壹字第09300262550號函、93年9 月調科壹字第09300366970號函可參，且綜觀全案卷證亦別 無任何積極證據足認被告係於不同時地、以不同方法分別施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，本件被告 既供述有前揭施用第一、二級毒品之方式，又有上開尿液檢 驗報告可佐，參諸前述毒品代謝時間及最長驗出時效函示， 本件採集自被告之尿液要能同時檢驗出嗎啡、甲基安非他命 陽性反應，被告顯係於99年5月4日上午10時37分許為警採尿 之時點往前回溯26小時內某時，將海洛因、甲基安非他命混 合施用，至為明灼。
㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應
為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規 定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照 ）。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院 以91年度毒聲字第758號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續 施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於92年3 月17日以92年度毒偵緝字第22號不起訴處分確定，並於同日 出所（初犯），於執行完畢5年內，又因施用第二級毒品案 件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度羅簡字第188號判處有期 徒刑4月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜蘭 地方法院以96年度訴字第185號判處有期徒刑8月減為有期徒 刑4月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月，並定其應執行刑為 有期徒刑6 月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽， 被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年以內，即為二犯， 依上開說明，該二犯至本案之犯行，皆非毒品危害防制條例 第23條第2項規定之「五年後再犯」類型，應依法訴追處罰 。
㈣綜上，足認被告於99年5月4日上午10時37分許往前回溯26小 時內某時，確有將海洛因、甲基安非他命混合一起施用之犯 行，彰彰甚明，其於本院審理時猶以其已經很久沒有施用毒 品云云置辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，分別 為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將毒品海洛因 及甲基安非他命混合施用，係以1施用毒品行為同時觸犯毒 品危害防制條例第10條第1項及第2項之罪，為想像競合犯，
依刑法第55條規定，應從一重之毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告所犯施用第一 級毒品罪及施用第二級毒品罪兩罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰云云，容有未洽（詳如前述），併此敘明。 又被告曾因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93 年度羅簡字第188號判處有期徒刑4月確定，於94年2月4日縮 刑期滿執行完畢；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜 蘭地方法院以96年度訴字第185號判處有期徒刑8月減為有期 徒刑4月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月，並定其應執行刑 為有期徒刑6月確定，於97年5月5日縮刑期滿執行完畢，有 本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，為想像競 合犯，已如前述，原審認被告所犯上開兩罪，犯意各別，行 為互殊，為數罪併罰，於法未合。被告上訴意旨仍執前詞， 否認有何施用第一、二級毒品犯行云云，指摘原審判決不當 ，雖無理由，如前所述，惟原審判決既有可議之處，自應由 本院予以撤銷改判。爰審酌海洛因、甲基安非他命足以危害 者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者 之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施 用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害，且被告年值青 壯，前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，猶不思尋求正當 之身心發展警惕自持，竟又施用足以導致精神障礙、性格異 常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社 會治安可能之危害程度非微，顯無悔改之意，兼衡被告之品 行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯罪 後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆 。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。