臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 林守庠原名：林駿.
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上 訴 人
即 被 告 林雅婷
選任辯護人 林宗竭律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院99年度訴字第535號，中華民國99年12月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第5182號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林守庠部分撤銷。
林守庠犯如附表一編號1至8所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至8所示之刑，沒收情形如附表一編號1至6、8所載。應執行有期徒刑拾年。扣案如附表三編號6所示之甲基安非他命，沒收銷毀之。扣案如附表四編號1、2、5所示之物，均沒收。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，與林雅婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、林守庠前因犯連續販賣第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院 94年少訴字第13號有期徒刑3年，緩刑5年，緩刑期間內付保 護管束確定。又犯肇事逃逸罪、傷害罪，經臺灣臺北地方法 院97年交訴字第37號判決，分別判處有期徒刑6月、拘役30 日，於民國（下同）97年8月19日易科罰金執行完畢。仍不 知悔改。林守庠、林雅婷明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例所定列管之第二級毒品，不得販賣，惟有下列之犯行：㈠、林守庠基於販賣甲基安非他命營利之犯意，使用由林守庠之 父林天貴申請租用之0000000000號行動電話門號SIM卡（該 門號SIM卡搭配林守庠所有之扣案如附表四編號1所示之LG廠 牌行動電話）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表二編號 1 至6所示之時間、地點及方式，分別販賣第二級毒品安非 他命予附表二編號1至6所示之人，而取得如附表二編號3、4 、5所示販賣甲基安非他命所得之財物（如附表二編號1、2 、6部分，尚未取得價金）。
㈡、林守庠、林雅婷基於共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡 ，以上開同一門號SIM卡及行動電話作為販賣毒品之聯絡工
具，於附表二編號7所示之時間、地點及方式，共同販賣第 二級毒品安非他命予附表二編號7所示之人，而共同取得如 附表二編號7所示販賣甲基安非他命所得之財物。二、林守庠明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管 理，亦為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得轉讓 ，竟基於轉讓禁藥之單一犯意，於民國（下同）99年2月25 日晚間9時45分至10時15分之某時，在桃園縣龜山鄉○○○ 路86之18號之樂葳汽車旅館217號房內，先無償轉讓可供黃 莉娟施用一、二口之不詳數量之甲基安非他命予黃莉娟施用 ，約半小時後，林守庠復承前轉讓禁藥之犯意，接續轉讓如 附表三編號1所示之甲基安非他命予黃莉娟。
三、林雅婷明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，不得持有，於99年2月20日某時，在林守庠位於新北市○ ○區○○街14巷11號4樓之住處房間內，見林守庠所有如附 表四編號3所示黑色皮包內放置有如附表三編號2所示之第一 級毒品海洛因1包（以如附表四編號4所示塑膠袋包裝），竟 與林守庠基於持有第一級毒品之犯意聯絡，取得上開黑色皮 包（內有上開以塑膠袋包裝之海洛因1包），而自斯時起， 與林守庠共同持有上開海洛因1包（林守庠持有前開海洛部 分，因林守庠另涉施用第一級毒品罪，由臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官以99年毒偵字第3140號偵查中）。四、嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 北部地區巡防局基隆查緝隊查緝員，於99年2月25日晚間10 時45分許，在上址樂葳汽車旅館217號房內執行搜索，乃當 場自林守庠之隨身皮包內扣得如附表三編號3至9所示之物、 附表四編號1、2、5所示之物及附表五編號1至10、17 、18 所示之物，另自黃莉娟之隨身皮包內扣得如附表三編號1所 示之物及附表五編號19、20所示之物，復經海岸巡防署北部 地區巡防局基隆查緝隊查緝員持臺灣桃園地方法院核發之搜 索票至林守庠之上址住處實施搜索，並自林守庠上開住處之 抽屜內扣得如附表五編號11至16所示之物，再自林雅婷之隨 身皮包內扣得如附表三編號2所示之物、附表四編號3、4所 示之物及附表五編號21至24所示之物。
五、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局報請臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人張珈賢、黃莉娟、證人即同案被告林守庠於
檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況， 被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人 於檢察官訊問時經具結後所為之證述，有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。查證人周彥毅、王慶福、張珈賢、黃莉娟於警詢中 所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經 提示予被告及辯護人並告以要旨，被告及辯護人均表示無意 見，且未聲明異議，審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不 正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此等 審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意 旨，得援為本案證據。
三、另按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑 定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及 同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得 囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他 人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟 法第208條第1項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案 件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託 鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件 ，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察 官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認 為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關 （團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業 務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定 之傳聞例外，而具有證據能力（參看有最高法院96年臺上字 第5298號判決）。經查：本案查扣之毒品，經查獲之司法警 察機關分別送往先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定
機關即內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航空醫 務中心實施鑑定，該等鑑定機關分別出具之99年3月23日刑 鑑字第0990027723號鑑定書、99年4月22日航藥鑑字第09925 78號毒品鑑定書，依上開說明，均有證據能力。四、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成 之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據 。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行 調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性 。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯 文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有 證據能力（參看最高法院98年臺上字第6208號判決）。查本 件就「0000000000」行動電話門號依法實施通訊監察，警方 依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通 訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上 之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經提示供被告及 辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文 即具有證據能力。
貳、實體部分：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬安非他命類毒品，二者雖多 為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶， 但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為 甲基安非他命之鹽酸鹽（參看司法院編印之「法官辦理刑事 案件參考手冊㈠」第282、292、293頁），是本件被告及證 人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。二、事實欄一、㈠部分：
㈠、上訴人即被告林守庠就事實欄一、㈠所示如附表二編號1至6 之販賣第二級毒品甲基安非他命等事實於原審及本院審理時 均坦承不諱（見原審卷第84頁背面，本院訊問筆錄）： 1.關於如附表二編號1部分：證人黃莉娟於偵訊時證稱：「伊 有跟林守庠買過安非他命，林守庠於99年1月下旬在新莊市 丹鳳國小後面有賣給伊安非他命，但是伊錢還沒有給林守庠 ，伊有拿到毒品。伊用伊的手機0000000000打給林守庠的電 話，時間是在99年1月下旬沒錯。」（見偵字第5182號卷二 第250頁）；其於原審審理時證稱：「被告林守庠應該是於 99年1月22日，在新莊市丹鳳國小後面有賣給伊安非他命500 元，該次被告林守庠有將安非他命交給伊，伊是使用000000
0000之行動電話撥打林守庠之0000000000號行動電話，依卷 附之通聯記錄，伊是在99年1月22日晚間6時32分、6 時35分 ，以前開電話與林守庠之0000000000之行動電話通話聯繫購 買500元的安非他命，應該是在伊跟被告林守庠通話完1個小 時之內，林守庠將500元之安非他命1包交給伊。」等語（見 原審卷第158-159頁）。且證人黃莉娟所使用之0000000000 號行動電話門號確於99年1月22日下午6時32分59秒、6時35 分02秒有撥打被告林守庠所使用之0000000000號行動電話與 被告林守庠聯繫，此有證人黃莉娟前開0000000000號行動電 話門號雙向通訊明細在卷足參（見偵字第5182號卷二第336 頁）。
2.關於附表二編號2部分：證人周彥毅於警詢時證稱：「伊都 是以其所有之0000000000號行動電話撥打林守庠之行動電話 聯繫購毒，地點大都在臺北縣樹林市○○街林守庠住處附近 及鴻金寶百貨公司後方立體停車場附近。」（見偵字第5182 號卷一第62頁）；其於原審審理時證稱：「99年2月24日晚 間10時許，在臺北縣新莊市○○街鴻金寶百貨公司後方立體 停車場，林守庠有將500元，約0.2公克安非他命賣給伊，因 為那時候伊沒有錢，所以沒有交付價金，伊是該日晚間約9 時許撥打林守庠之0000000000號行動電話與林守庠聯繫，當 時在電話裡已約定要購買500元之安非他命，通完電話後， 大約是該日晚間10時許，林守庠到臺北縣新莊市○○街鴻金 寶百貨公司後方立體停車場將該500元約0.2公克之安非他命 交付給伊。」（見原審卷第190-191頁）。 3.關於如附表二編號3 至6 部分：：
⑴證人王慶福於警詢時證稱：「伊大約於98年9月開始向林守 庠購買毒品，伊等大都是約在飛龍駕訓班附近，伊都是以本 身之0000000000行動電話撥打林守庠之行動電話聯繫購毒。 」（見偵字第5182號卷一第66-67頁）；其於原審審理時證 稱：「被告林守庠於98年9月至98年12月中旬，有販賣安非 他命給伊，伊都是撥打林守庠之0000000000號行動電話跟林 守庠聯繫購毒。一次是98年9月下旬，在林守庠住處的附近 之飛龍駕訓班向林守庠購買2,000元，大約1公克之安非他命 。另一次是在98年12月30日凌晨1時許拿毒品給伊，這次林 守庠是在伊臺北縣汐止市○○街275號住處附近將2,000元， 大約1公克的安非他命交給伊，這次伊沒有給林守庠2,000元 ，我先欠著。另外，大概是在98年10月、11月各一次，有打 0000000000 號電話給林守庠，這兩次伊都是出2,000元，98 年10月這次是在林守庠住處附近之飛龍駕訓班附近交付林守 庠2,000元，98年11月那次則是在伊住處樓下給林守庠2,000
元，98年10月、98年11月這兩次是在林守庠住處附近拿到毒 品。伊分別拿到2公克至2公克半左右的安非他命。」（見原 審卷第192-193頁）。
⑵至證人王慶福雖於原審審理時稱如附表二編號4、5之甲基安 非他命係與被告林守庠合資，而相約一同前往購買等語（見 原審卷第194頁），然稽之證人王慶福於警詢時證稱其係向 被告林守庠購買毒品等語，且並未述及被告林守庠有共同合 資購買毒品之事（見偵字第5182號卷一第65-67頁），另被 告林守庠於原審審理時亦明確供承如附表二編號4、5所示之 甲基安非他命，確係其販賣予證人王慶福等語明確（見原審 卷第215頁）。況證人王慶福於附表二編號3所示之時間、地 點已有向被告林守庠購買如附表二編號3所示之甲基安非他 命之情形，則衡以一般毒品交易之社會常情，販毒者即被告 林守庠當無放棄利得而與證人王慶福共享毒品來源之可能， 甚且，被告林守庠與證人王慶福並非比鄰而居，其等住處乃 橫跨縣市，在被告林守庠自有毒品管道之情形下，應無多此 一舉之必要，而與證人王慶福合資相約一同前往購毒，堪認 證人王慶福前揭證詞，係迴護被告林守庠之詞，自不足採為 對被告林守庠有利之認定。
4.關於如附表二編號2 至6 之毒品交易價金，被告林守庠雖供 稱如附表二編號2 所示販賣予證人周彥毅之甲基安非他命係 1,000 元；附表二編號3 至6 所示販賣予證人王慶福之甲基 安非他命均係3,000 元至5,000 元，且如附表二編號6 所示 之毒品交易有收取價金等語（見原審卷第214頁）。惟證人 周彥毅係證稱如附表二編號2所示被告林守庠所販賣之甲基 安非他命係500元；證人王慶福乃證稱如附表二編號3至6所 示之毒品價金均係2,000元，且如附表二編號6所示之毒品交 易，被告林守庠並未收取價金等語綦詳，已如上述，另查無 證據證明如附表二編號2所示被告林守庠販賣予證人周彥毅 之甲基安非他命係1,000元；附表二編號3至6所示被告林守 庠販賣予證人王慶福之甲基安非他命係3,000元至5,000元； 如附表二編號6所示之被告林守庠販賣毒品予證人王慶福有 收取價金，依「罪證有疑，利歸被告」之法則，應認如附表 二編號2所示被告林守庠販賣予證人周彥毅之甲基安非他命 為500元；如附表二編號3至6所示，被告林守庠販賣予證人 王慶福之毒品價金均係2,000元；如附表二編號6所示之毒品 交易，被告林守庠尚未取得價金。
5.此外，另有扣案如附表四編號1 、2 所示之物及扣案如附表 五編號1 所示之物，可資佐證。
㈡、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖，查被告林守庠就事實欄一、㈠所示如附表二 編號1至6所示行為，於原審審理時坦承係販毒營利，且供承 其販毒可得交易價金約1成之獲利（見原審卷第216頁背面） 。再者，甲基安非他命係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚 重，被告林守庠茍無利得，當無甘冒重典而販賣上揭毒品之 理，堪認被告林守庠確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益 之營利意圖。此外，雖被告林守庠如附表二編號1、2、6所 示販賣毒品部分，尚未收得原約定價金，惟按刑事法上之販 賣行為，祇須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於 此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以標的物已否 交付為斷，茍標的物已經交付，縱令買賣價金尚未給付，仍 應論以販賣既遂罪（參看最高法院94年臺上字第7096號判決 ），是被告林守庠如附表二編號1、2、6所示販賣毒品部分 ，確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，且已 交付毒品，縱尚未收得原約定價金，亦無礙販賣毒品既遂罪 之成立，附此敘明。
㈢、綜上，被告林守庠如事實欄一、㈠所示，先後於附表二編號 1 至6所示之時間、地點，各販賣如附表二編號1至6所示之 甲基安非他命予如附表二編號1至6所示之人等事實，均堪認 定。
三、事實欄一、㈡部分：
㈠、上訴人即被告林守庠、林雅婷就事實欄一、㈡之如附表二編 號7所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實於原審 及本院審理時坦承不諱（見原審卷第84頁背面-第85頁，本 院訊問筆錄、審判筆錄），核與證人張珈賢於警詢證稱：「 99年1月底時，伊當時是使用0000000000行動電話撥打00000 00000電話找林守庠或林守庠的女友林雅婷聯繫購買毒品情 事，交易地點大多在林守庠及林雅婷住處即臺北縣樹林市○ ○街飛龍駕訓班一帶，前開0000000000號行動電話於99年1 月25日晚間11時24分監聽譯文是伊本人與林雅婷通話沒錯， 電話中『男的』意思是安非他命，『女生』意思是海洛因， 意思是伊要向林雅婷購買海洛因，可是目前沒貨，所以伊就 只買安非他命一個，即1公克安非他命，交易金額約1,500元 。」（見偵字第5182號卷二第297頁）；其於偵訊時證稱： 「0000000000號行動電話是伊使用的，伊有跟林守庠和林雅 婷買過毒品。99年1月25日晚間11時24分監聽譯文是伊本人 與林雅婷通話沒錯，電話中『男生』意思是安非他命，『女 生』意思是海洛因，意思是原本伊要向林雅婷購買海洛因及 安非他命，可是海洛因目前沒貨了，所以伊就只買安非他命
一個，即1公克安非他命，地點是在臺北縣迴龍的飛龍駕訓 班附近。」（見偵字第5182號卷二第307-308頁）；其於原 審審理時結證：「伊是使用0000000000號電話跟000000000 0號行動電話聯繫購毒之事，99年1月25日晚間11 時40分， 伊有撥打0000000000號行動電話而由林雅婷接聽，是要買1 公克之安非他命，價格是1,500元，由林守庠在飛龍駕訓班 附近交給伊前開毒品。」（見原審卷第154-156頁）相符。 且0000000000號行動電話門號經通訊監察，於99年1 月25日 晚間11時34分，林雅婷持用前開0000000000號行動電話與持 用0000000000號行動電話門號之證人張珈賢有：「證人張珈 賢：我珈賢，現在在哪？被告林雅婷：家。證人張珈賢：男 生女生都有嗎？被告林雅婷：嗯...女生沒有了。證人張珈 賢：女生沒了...那男生一個。被告林雅婷：好，一嗎？證 人張珈賢：對，一個。被告林雅婷：好，掰掰。」之通話內 容；於99年1月25日晚間11時40分，林雅婷持用前開0000000 000號行動電話門號與持用0000000000號行動電話門號之證 人張珈賢有：「證人張珈賢：可以幫我問他一下有沒有女生 嗎？被告林雅婷：嗯，好。證人張珈賢：現在。被告林雅婷 ：我叫他幫你問。證人張珈賢：我要一張。被告林雅婷：好 ，我叫他幫你問。證人張珈賢：好，我多久打？被告林雅婷 ：五分鐘好了。證人張珈賢：謝謝。」之通話內容，此有各 該通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第5182號卷二第162-163 頁），另有扣案如附表四編號1、2所示之物及扣案如附表五 編號1所示之物，可資佐證，足認被告林守庠、林雅婷前揭 具任意性之自白，均核與事證相符，是被告林守庠、林雅婷 如事實欄一、㈡所示，共同於附表二編號7所示之時間、地 點，以附表二編號7所示之方式，共同販賣如附表二編號7所 示之安非他命予證人張珈賢之事實，已堪認定。㈡、關於本次毒品交易之價金，被告林守庠雖供稱如附表二編號 7 所示販賣予證人張珈賢之甲基安非他命係2,000元等語（ 見原審第215頁背面），證人張珈賢雖於偵訊時證稱該次交 易之安非他命係2,000元等語（見偵字第5182號卷二第308頁 ），惟證人張珈賢於警詢及原審審理時均明確證述該次甲基 安非毒品交易之價金係1,500元，已如上述，另查無證據證 明如附表二編號7所示被告林守庠、林雅婷販賣予證人張珈 賢之甲基安非他命係2,000元，依「罪證有疑，利歸被告」 之法則，應認如附表二編號2所示被告林守庠、林雅婷販賣 予證人張珈賢之甲基安非他命為1,500元。㈢、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟
取利益之意圖，查事實欄一、（二）所示如附表二編號7所 示行為，被告林守庠及林雅婷於原審審理時均坦承係販毒營 利，且被告林守庠亦供承其販毒可得交易價金約1成之獲利 ，已如上述。此外，甲基安非他命係屬違禁物，被告林守庠 、林雅婷茍無利得，當無甘冒重典而販賣上揭毒品之理，是 堪認被告林守庠、林雅婷確有共同販賣毒品以賺取價差從中 牟取利益之營利意圖。
四、事實欄二部分：
㈠、被告林守庠就事實欄二所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命 之犯行坦承不諱（見原審卷第84頁背面），核與證人黃莉娟 於警詢時證稱：「99年2月25日伊跟林守庠去樂崴汽車旅館 聊天，林守庠將安非他命拿出來，伊把吸食器拿出來，林守 庠主動幫伊裝入安非他命，就一起施用。」（見偵字第5182 號卷一第79頁）；其於偵訊時證稱：「伊於99年2月25日在 樂崴汽車旅館有施用安非他命，身上的安非他命是林守庠給 伊的。」（見偵字第5182號卷二第249-250頁）；其於原審 審理時證稱：「伊於99年2月25日在桃園縣龜山鄉○○○路 86-18 號樂崴汽車旅館為警查獲，當時警方在伊隨身的皮包 內扣得安非他命1包，是警方查獲伊一小時至半小時前被告 林守庠提供給伊的，被告林守庠提供該安非他命給伊沒有跟 伊收取價錢。當天在樂崴汽車旅館裡面有跟被告林守庠一同 施用安非他命，該安非他命也是被告林守庠的，警方自伊隨 身皮包所扣得之安非他命1包，就是伊跟被告林守庠一同施 用安非他命後所剩的安非他命。當時被告林守庠倒入一點點 安非他命至伊吸食器，供伊施用，只是吸個一、二口，半小 時後，林守庠即交付員警自伊身上所扣得之安非他命1包給 伊。」相符（見原審卷第157-158頁）。另員警自證人黃莉 娟隨身皮包所扣得如附表三編號1所示之白色晶體1包，經送 內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共 振分析法鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前 毛重0.28公克，空包裝塑膠袋重0.20公克，純度約99%，驗 前純質淨重約0.07公克），有該局99年3月23日刑鑑字第099 0027723號鑑定書1紙在卷可稽（見偵字第5182號卷二第261 頁）。又證人黃莉娟為警查獲後，經警於99年2月26日下午2 時許採尿送臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司檢驗結果， 確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該公司99年3 月10日濫用藥物檢定報告1紙在卷可參（見偵字第5182號卷 二第314頁），足認被告林守庠如事實欄二所示提供證人黃 莉娟施用之物及交付之白色晶體1包，均為第二級毒品甲基 安非他命無訛。
㈡、按販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而 販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件，其販入後 ，以原價或低於原價售與他人時，仍屬販賣行為；如基於販 入以外之其他原因而持有，並始終無營利之意思，而為有償 或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪論處。查被告林守 庠如事實欄二所示提供證人黃莉娟施用及交付之甲基安非他 命係屬無償，業據證人黃莉娟證述明確如上，此部分被告林 守庠當無營利之意。此外，另有扣案如附表三編號1所示之 甲基安非他命1包可資佐證，是被告林守庠如事實欄二所之 轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實，亦堪認定。五、事實欄三部分：
被告林雅婷就事實欄三所示之共同持有第一級毒品海洛因犯 行於原審審理時坦承不諱（見原審卷第85頁）。核與證人即 同案被告林守庠於偵訊證稱：「林雅婷身上的海洛因是伊的 ，伊之前放在房間。」（見偵字第5182號卷二第255、286、 321頁）相符。另員警自被告林雅婷隨身皮包所扣得如附表 三編號2所示之白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫 務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，確含第一級毒品海洛 因成分（毛重0.5450公克，淨重0.3450公克，純度35.0%， 純質淨重0.1208公克），有該中心99年4月22日航藥鑑字第0 992578號毒品鑑定書1紙在卷可稽（見偵字第5182號卷二第2 94頁）。此外，另有扣案如附表四編號3、4所示之物可資佐 證。被告林雅婷於本院審理時雖辯稱，伊取得該包海洛因， 係為阻止林守庠施用海洛因之故，並舉林守庠之父林天貴為 證。林天貴於本院審理時固亦證稱，其有見林守庠與林雅婷 吵架。但林雅婷與林守庠吵架，亦不能證明林雅婷有阻止林 守庠施用海洛因。而林雅婷如欲阻止林守庠施用海洛因，則 將該海洛因丟棄即可，又何以將之放在自己皮包內，林雅婷 於本院所辯自無可採。被告林雅婷如事實欄三所示之與林守 庠共同持有第一級毒品海洛因之犯行，亦堪認定。六、綜上所述，事證已明，被告林守庠、林雅婷如事實欄所示之 犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑方面：
一、事實欄一、㈠及一、㈡部分：按甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。㈠、關於事實欄一、㈠部分，核被告林守庠6次所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。㈡、關於事實欄一、㈡部分：核被告林守庠、林雅婷所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。㈢、被告林守庠如事實欄一、㈠及一、㈡所示及被告林雅婷如事
實欄一、㈡販賣甲基安非他命前，分別持有各該甲基安非他 命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈣、被告林守庠、林雅婷就事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。二、事實欄二部分：甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11 日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥 ，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第 二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1 項係於93 年4 月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制 條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制 條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防 制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故 除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之 一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之 法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為 重法，應優先適用藥事法處罰（參看最高法院96年臺上字第 35 82號判決）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉 讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院 定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品 ：淨重10公克以上。…」。本件被告林守庠轉讓證人黃莉娟 之甲基安非他命，經證人黃莉娟陳明僅係供其施用一、二口 ，且如附表三編號1所示之被告林守庠轉讓予證人黃莉娟之 甲基安非他命經鑑定淨重僅有0.08公克，並無其他事證可證 明被告林守庠所轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，故無 法定加重事由，依前述說明，此部分應適用較重之後法論以 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是如事實欄二所示部分 ，核被告林守庠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪。公訴意旨雖認被告林守庠如事實欄二所為係犯毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟經蒞庭公訴檢 察官變更被告林守庠此部分所為係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪（見原審卷第189頁背面），依檢察一體原則， 自無庸變更起訴法條，附此說明。又被告林守庠如事實欄二 所示，先無償提供證人黃莉娟施用甲基安非他命一、二口後
，再轉讓如附表三編號1所示之甲基安非他命予證人黃莉娟 ，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（參看最 高法院86年台上字第3295號判例）。又按持有甲基安非他命 之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓 行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其 低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防 制條例加以處罰（參看最高法院82年臺上字第4076號、第66 13號判決），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定 ，故就被告林守庠持有甲基安非他命之低度行為，不另予處 罰，附此敘明。至公訴人於原審審理時，就被告林守庠如事 實欄二所為，變更起訴法條認被告林守庠此部分所為另犯幫 助施用毒品罪（見原審審判筆錄第189頁背面）。惟按無償 受他人委託，代為購買安非他命後交付委託人，以便利、助 益委託人施用者，為幫助施用。因行為人於購入安非他命之 始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而 移轉安非他命之所有權予委託人。此與轉讓安非他命，係指 原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所 有之安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然 有別（參看最高法院99年臺上字第5604號判決）。被告林守 庠於自己購入甲基安非他命後，始起意轉讓予證人黃莉娟， 即屬轉讓毒品犯行，而與幫助施用毒品無涉，附此說明。三、事實欄三部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所規定之第一級毒品，核被告林雅婷關於事實欄三所 為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品 罪。被告林雅婷就事實欄三所示之持有第一級毒品犯行，與 林守庠間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、被告林守庠如事實欄一、㈠及一、㈡所示之7次販賣第二級 毒品及如事實欄二所示之轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。被告林雅婷如事實欄一、㈡所示之販賣 第二級毒品犯行，如事實欄三所示之持有第一級毒品犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告林守庠曾犯肇事 逃逸罪、傷害罪，經臺灣臺北地方法院97年交訴字第37號判 決，分別判處有期徒刑6月、拘役30日，於97年8月19日易科 罰金執行完畢，此有本院被告林守庠前案紀錄表在卷可稽， 被告林守庠受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯有期徒 刑以上之前述各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯 為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中 均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有 自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認 有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪 之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實 之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主 張，亦不影響其為自白（參看最高法院99年臺上字第7050號 、99年臺上字第6608號判決）。於偵查、原審及本院審理時 ，被告林守庠已就事實欄一、㈠及一、㈡所示之7次販賣第 二級毒品犯行，被告林雅婷已就事實欄一、㈡所示之販賣第 二級毒品犯行，均為肯定之供述，是被告林守庠如事實欄一 、㈠及一、㈡所示之7次販賣第二級毒品犯行，被告林雅婷 如事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。至被告林雅 婷之辯護人主張被告林雅婷就事實欄三所示之持有第一級毒 品犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定之 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪