臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第277號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 謝龍發
被 告 林金泉
選任辯護人 何宗翰律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字
第1512號，中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署99年度偵字第32896號，第8800號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林金泉、謝龍發2人與被告高建中（業 經原審判處有期徒刑八月確定）共同基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，於前述時、地，共乘由被告林金泉、謝龍發 2 人其中一人所駕駛之前開車牌號碼6437-UY號自用小客車 （登記車主為被告謝龍發之母游來于），前往上址「福德宮 」前，持車內之鐵撬2支，以前述方式竊取該「福德宮」內 之香油錢箱，得手後即將該香油錢箱搬至車上，駕車逃逸。 因認被告林金泉、謝龍發2人均涉犯刑法第321條第1項第2款 、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備竊盜 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真 實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，最高法院30年上字第816 號、53年台上字第656 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。三、公訴意旨認被告等涉犯本件竊盜犯行，主要是以同案被告高 建中於警詢及偵查中檢察官訊問時供述及證述之情節，及卷 附被告林金泉所使用0000000000號，被告謝龍發所使用0000 000000號行動電話門號於案發前後之雙向通聯紀錄等為據。
訊據被告等均堅決否認，有何竊盜犯行。被告林金泉辯稱： 未參與本件竊盜案，案發當天也沒有跟高建中在一起，當天 下班之後，是在板橋市○○路附近的酒店跟客戶喝酒應酬等 語。被告謝龍發辯稱：並未參與本件竊盜案，車牌號碼6437 -UY號自用小客車平常係伊在使用，但案發前日即98年11月1 日晚間，友人「陳志明」跟伊借車，伊就將該車借予「陳志 明」，「陳志明」在第2天早上才將車還給伊，案發當時該 車並非伊所使用；伊經常會在下班後去接女朋友，會經過板 橋，案發當天伊沒有跟高建中在一起，也不知道有這件竊盜 案件等語。經查：
（一）同案被告高建中於警詢固稱：本件竊盜案係伊與林金泉、 謝龍發3人一起去偷的，竊得香油錢箱之後，係由林金泉 開車接應伊逃離現場等語（偵字第8800號卷第6至第7頁） ，惟亦稱：忘記由何人開車，車輛由謝龍發提供等語（同 上卷第6頁），既已遺忘何人開車，復又稱：林金泉開車 接應云云，前後矛盾，且既稱被告謝龍發提供車輛，而謝 某同行云云，何以由被告林金泉駕駛？似與常情不符。此 部份所指，顯有瑕疵，尚難遽信。再者同案被告高建中於 偵訊則證稱：本件同行竊盜的，是伊與林金泉、謝龍發， 他們二人都有開車等語（同上卷第50頁），又與警詢所稱 忘記何人開車，或被告林金泉開車接應等情不符，能否輕 信？不無疑問，何況，其於原審証稱：是伊與謝龍發及另 一位外號「阿明」的男子一起去偷的，車子由「阿明」負 責駕駛，林金泉並沒有參與，之前警詢及偵查中說林金泉 有一起去偷，是因為伊與林金泉有吵過架，才把林金泉拖 下水，事實上林金泉並未參與。謝龍發有下車等語（原審 卷第146頁背面、第148頁）。又改稱被告林金泉未參與， 如此反覆之說詞，且無佐證，實難遽採。
（二）至於同案被告高建中固指被告謝龍發參予竊案，然細繹其 所稱：行竊當時，伊與被告謝龍發均有下車，而由「阿明 」（警詢時則稱係被告林金泉）負責開車接應等情，顯指 被告謝龍發確有下車行竊，然參酌目擊證人林哲毅於警詢 稱：當時伊發現有兩名男子在竊取「福德宮」內之香油錢 箱，伊有追出去，該兩名男子繼續往前跑，之後另一名男 子駕駛車牌號碼6437-UY號自用小客車來接應該兩名男子 ，該兩名男子將香油錢箱搬至車內，並上車逃逸，該名開 車之男子伊沒有看很清楚，但該兩名搬香油錢箱的男子伊 一定認的出來等語（偵字第32896號卷第12頁反面），經 警員當場命證人林哲毅指認到場之被告謝龍發本人，證人 林哲毅證稱：謝龍發並不是伊所見搬香油錢箱的男子等語
（同上卷頁），且於原審亦未能指認被告是竊賊（原審卷 第151頁），則同案被告高建中所述之情節，顯與目擊證 人所述不符，且乏佐證，自難採信。
（三）公訴意旨另以：被告林金泉所使用0000000000號行動電話 門號於案發前後之雙向通聯紀錄（核退字第24號卷第9頁 、28至第29頁），及被告謝龍發所使用0000000000號行動 電話門號於案發前後之雙向通聯紀錄（偵字32896號卷第 30至第55頁），被告林金泉與被告謝龍發於案發前後之行 動電話通訊基地台所在位置，均大致相符，且本件案發時 ，被告林金泉行動電話通訊基地台之所在位置亦與案發地 點相近，而案發後之同日凌晨3時許，被告林金泉與謝龍 發2人之行動電話通訊基地台位置復均在臺北縣泰山鄉○ ○路○段附近。被告謝龍發所使用0000000000號行動電話 門號於案發前後之雙向通聯紀錄，被告謝龍發於98年11月 1日凌晨1時3分27秒開始以該門號通話時，其行動電話通 訊基地台之位置，係在臺北縣板橋市○○路○段451號12樓 ，而於同日凌晨1時5分結束通話時，其行動電話通訊基地 台之位置已在臺北縣板橋市○○路○段56號10樓之1，依該 通話時間及該2基地台距離判斷，被告謝龍發當時應係駕 駛（或乘坐）車輛，且該2基地台位置亦與本件案發地點 相近。顯見被告林金泉確與被告謝龍發共同參與本件竊盜 犯行乙節。然能否以基地台位置相近，即可推論犯行？非 無斟酌餘地，再者，公訴意旨既認被告等同車共犯，則其 等有何再以電話通聯之必要？何況，觀諸上開被告林金泉 所使用0000000000號行動電話門號之雙向通聯紀錄，被告 林金泉所使用之該行動電話門號，於案發日前後之98 年 11月1日、11月2日，均無任何與被告謝龍發所使用之0000 000000號行動電話門號、或被告高建中所使用之00000000 00號行動電話門號相互通聯之紀錄，是此等通聯紀錄，似 難據為被告等於本件案發前，有與同案被告高建中相約之 依據，而不足為不利被告等之證據。
（四）有關前述車牌號碼6437-UY號自用小客車，登記車主係被 告謝龍發之母游來于，平日則由被告謝龍發使用等情，有 車籍查詢基本資料在卷可憑（偵字第32896號卷第17頁） ，且為被告謝龍發所自承。然被告謝龍發辯稱：該車已於 98年11月1日晚間借予友人「陳志明」使用，迄翌日即98 年11月2日上午始行歸還等語，雖被告謝龍發對於該友人 「陳志明」之確實年籍等資料，均無法作清楚之交代，然 參酌證人被告高建中於原審證稱：當時係由「阿明」負責 開車等情，則被告謝龍發所辯，尚非無據。因此，能否以
該車用以本案之竊盜，即認告謝龍發參與本件竊盜犯行？ 非無斟酌餘地。至於公訴人認被告等應證明有阿明之人， 否則即屬幽靈抗辯，而所辯不成立，自屬有罪乙節，然被 告所辯，縱不能成立，若無積極證據，尚不能以所辯不能 成立即為其有罪之認定，何況，依法應由公訴人負積極舉 證責任，是此部份所指，尚有誤會。
（五）至於被告林金泉辯稱：案發時在板橋市○○路附近的酒店 跟客戶喝酒應酬等語。被告謝龍發辯稱：下班後去接女朋 友，會經過板橋等語，業據證人即被告林金泉友人官文川 、證人即被告謝龍發之妻（案發時為女友）李嘉文，証述 在卷（本院卷第60-62頁），是此部份所辯，尚非無據。（六）至於公訴人指：被告林金泉、謝龍發與同案被告高建中， 曾於98年10月間，夥同案外人謝蓬德，以與本案類似之手 法，侵入位於彰化縣秀水鄉金陵村之「安南府」廟內，欲 竊取廟內之財物未果，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 以98年度偵字第8988號聲請以簡易判決處刑，並經臺灣彰 化地方法院以98年度簡字第25 34號簡易判決處刑確定等 情，有聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決附卷可參（偵 字第8800號卷第107至第10 8頁、偵字第32896號卷第75頁 ）、本院被告前案紀錄表3份等在卷可按，然能否以曾犯 他案，即可據以推論亦犯本案？實非無疑。
綜上，公訴人所提證據，尚有合理懷疑空間，尚難據認被告等有本件竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何公訴人所指之竊盜犯行，揆諸首揭條文及判例意旨，自應為無罪之諭知。
四、原審同此認定，諭知被告等無罪，核無不合，檢察官上訴， 未提新事証，仍就原證據為爭執，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 楊力進
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳樂觀
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日