臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第149號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 盧沈寶桂
邱鎮安原名邱文郎.
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字
第446號，中華民國99年4月1日、99年5月13日第一審判決（追加
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20606號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧沈寶桂部分撤銷。
盧沈寶桂共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、盧沈寶桂明知王承明、林文良、盧民輝、陳俊文、夏啟鳳、 劉玉惠、朱明政、張志強等人（均經臺灣桃園地方法院以95 年度重訴字第40號、95年度訴字第2220號判決有罪確定）於 民國94年5月間虛設吉米達企業有限公司（下稱吉米達公司 ）後，由王承明、盧民輝、夏啟鳳及劉玉惠出面向桃園縣大 溪鎮農會、第一銀行大溪分行、合作金庫銀行大溪分行、中 國農民銀行大溪分行、華南銀行大溪分行等五家金融機構申 請支票，再以每張新臺幣（下同）1600元代價出售予林文良 之上開支票均屬無法兌現之支票，即俗稱之「芭樂票」，竟 與吳金桂（未經起訴）基於意圖為自己不法之所有之犯意聯 絡，依林文良等人在報紙所刊登之廣告，於94年8月中旬間 某日，在臺北縣樹林市○○路某處，共同以4500元之價格， 向真實姓名籍不詳自稱楊小姐之成年女子，購入票號LM0000 000號、票面金額10萬元、發票人吉米達公司、盧民輝之支 票一張，隨即持往位於臺北縣鶯歌鎮○○路63巷5號陳玉梅 所經營之商店，透過吳金桂持向陳玉梅週轉，作為向陳玉梅 借款10萬元之擔保，陳玉梅因而陷於錯誤，交付現金10萬予 吳金桂，其中2萬元由盧沈寶桂朋分花用，後因上開支票到 期不獲兌現，陳玉梅始知受騙。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。 理 由
甲、有罪部分
一、證據能力部分：
㈠證人陳玉梅、吳金桂於警詢時之陳述，均屬傳聞證據，為被
告、檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見 ，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認定前揭供述均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於 本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據 及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據 能力。
二、訊據被告盧沈寶桂堅決否認有何共同詐欺取財之犯行，於原 審審理時辯稱：因伊在余連寶蘭店內聽到吳金桂詢問賣支票 之事，伊將賣票人的電話拿給吳金桂，由吳金桂與賣票之楊 小姐聯絡後，因吳金桂表示不敢一人前往，而要伊陪伴，伊 才與吳金桂於約定時間一同前往約定地點買得系爭支票，其 後則由吳金桂持上開支票前去向陳玉梅借款，又吳金桂向陳 玉梅所借得之10萬元，伊與余連寶蘭雖均向吳金桂借得其中 各2萬元，惟伊已還給吳金桂云云，復於本院辯稱：伊不知 道那是芭樂票等語。惟查：
㈠上開支票確係被告向真實姓名年籍不詳自稱楊小姐之人以45 00元代價購得，且以該支票係作為向陳玉梅借款10萬元現金 之擔保及嗣後因提示不獲付款而退票等情，業據被告於警詢 時坦白承認（見95年度偵字第3132號卷三，第344、345頁） ，核與證人吳金桂於警詢時供稱：上開支票係被告於94年8 月中旬拿給伊幫其週轉現金，伊遂拿系爭支票向陳玉梅週轉 現金，經提示而遭退票等語（見同上偵查卷三第342至343頁 ），及證人即被害人陳玉梅於警詢時證述：上開支票係伊朋 友吳金桂於94年8月中旬向伊週轉現金，經提示而遭退票等 語（見同上偵查卷三第338至339頁）相符，復有上開支票及 臺灣票據交換所桃園縣分所退票理由單影本各1紙（見同上 偵卷三第341頁）在卷可稽，足認被告確有以不相當之價格 向真實姓名年籍不詳自稱楊小姐之人購得系爭支票之事實。 ㈡被告雖辯稱：上開支票係「阿桂」向楊小姐買的，因「阿桂 」去找伊朋友余連寶蘭稱其友人願意借10萬元，但要用支票 換才可以，伊知道此事後，就介紹賣支票的人給吳金桂，並 陪吳金桂去拿該支票，而因伊與余連寶蘭也缺錢，故阿桂買 完支票借得款項後，各有借伊與余連寶蘭2萬元，並要求渠 等負擔部分利息，至伊於警詢承認買系爭支票，係因阿桂在
警詢時不承認，且警察說沒有關係使然，又阿桂約用4、5千 元買該支票，並有叫伊補貼買支票的錢，因伊有欠地下錢莊 ，也需要現金還債，才會幫阿桂出買支票的錢云云（見原審 卷二第28、29、103至105頁），並舉證人余連寶蘭為證，然 證人余連寶蘭於原審審理時具結證稱：之前阿桂有來伊的店 跟伊說，她有聽朋友說有錢可以出借，但是要用票去換，隔 了一、二天後，阿桂又來伊的店，跟伊說她要想辦法去用票 借錢，如果有借到票跟借到錢，可以借伊2萬元，要我們幫 忙出借票的錢。被告來的時候，我們有聊到生意不好的事情 ，被告接著才說到缺錢的事情，我跟被告說阿桂要去籌錢而 且要借我2萬元的事情，我就叫被告去問阿桂是否可以跟阿 桂借一點錢。伊印象中阿桂與被告一起去拿票，但是伊不知 道是誰約誰。阿桂有說上開支票是她用買的，買票的管道伊 不知道等語（見原審卷二第107至109頁），僅足以證明吳金 桂亦有參與購買上開支票，及吳金桂買得支票借到錢後，有 借錢與被告及證人余連寶蘭之事實，尚不足以證明被告無參 與購買支票之事實。故被告前開所辯，尚難採信。況被告自 承伊不知楊小姐之真實姓名年籍資料，且係以不相當之價格 取得上開支票，足見被告對於上開支票係屬來歷不明，且支 票恐無法兌現等應已有所懷疑及認識，卻仍參與購買上開支 票之過程，益證被告主觀上確有與吳金桂共同欲以上開支票 騙取借款之意思甚明。
㈢復佐以上開支票之背書人即證人呂阿玉於原審審理時證述： 曾幫伊熟識之吳金桂向陳玉梅借過一次錢，當時吳金桂稱其 缺錢要向伊借，且稱其已有收到一張支票要換現金，但因伊 沒錢，就說可以幫其問陳玉梅，並帶吳金桂到陳玉梅店中商 談，因陳玉梅說吳金桂係伊帶去，故要求伊在上開支票上簽 名，伊簽完名後陳玉梅就當交錢給吳金桂，並把吳金桂手上 之支票拿走等語（見原審卷二第223至229頁），及證人陳玉 梅於警詢時證稱：上開支票是我一位朋友吳金桂於94年8月 中旬拿來向我週轉現金等語（見同上偵查卷三第339頁）， 顯見證人陳玉梅與吳金桂尚非熟識，係經由呂阿玉在支票上 背書始出借款項，且因不知上開支票無法兌現，事實上並無 擔保或清償債務之價值，而陷於錯誤，始同意收受該支票並 交付10萬元之借款予吳金桂。綜上足認，本件應係被告與吳 金桂共同向楊小姐購得上開支票後，再由吳金桂透過呂阿玉 向陳玉梅借得10萬元，嗣由吳金桂將部分款項交予被告使用 等情無訛，被告辯稱：錢是吳金桂借的，票是楊小姐交給吳 金桂的，伊只有陪她去云云，應係事後圖免卸責之詞，無法 採信，是本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應依
法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並 自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一 律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕 」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟 比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部 之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不 得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第46 34號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查： ㈠刑法第339條第1項之罪，其法定刑均有罰金刑之規定，修正 後刑法第33條第5款將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3 元，修正提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以 被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告 ，故關於罰金刑部分，應依刑法第2條第1項前段，適用修正 前刑法第33條第5款之規定。
㈡刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘 非屬72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定 罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為 10 倍，惟依95年6月14日修正公布同年7月1日施行中華民國 刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修 正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十 四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，實質言 之，罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律更迭 而有異致，易詞以言，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正 前、後殊無不同，因之，此要非屬修正後刑法第2條第1項所 稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較， 自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。
㈢關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正 為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及 實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從 事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已
有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮 於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備 犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動， 自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法 比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨 參照)。本件被告均係實行共犯，不論依新舊法，均構成共 同正犯，新法對被告未更為有利，應適用行為時法。 ㈣經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑 法並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法之規定論 處。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與 吳金桂具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審未 為詳究，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。公訴人上訴意旨 ，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分原判 決予以撤銷改判。爰審酌被告素行、智識程度、犯罪手段、 目的、詐欺金額，以及犯後否認犯行，不具悔意等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。又被告犯本案之時間在96年4月24日前，符合中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑要件，且 無同條例第3條所定不得減刑之情形，應依中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，對被告所宣告之刑 減輕2分之1。再於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7 月1日施行，被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最 重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算 1日，易科罰金」，而當時之易科罰金折算標準，依修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其 原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折 算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以 新臺幣900元折算一日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規 定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、 2000元或3000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易 科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依 刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規 定，就被告減刑後之有期徒刑，諭知其易科罰金之折算標準 。再查被告前無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時失慮致為本件犯 行，惟已將其所欠債務，返還予吳金桂，而吳金桂亦有將其
向陳玉梅貸得之款項部分清償予陳玉梅，此經證人陳玉梅、 吳金桂於警詢及證人呂阿玉於原審審理時證述在卷，本院認 被告經此偵審程序及論罪科刑之宣告，應知所警惕，信無再 犯之虞，因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣 告緩刑2年，以勵自新。
乙、無罪部分
一、追加起訴意旨略以：被告邱鎮安明知同案被告王承明、林文 良、盧民輝、陳俊文、夏啟鳳、劉玉惠、朱明政、張志強（ 均經臺灣桃園地方法院以95年度重訴字第40號、95年度訴字 第2220號判決有罪確定）等人於民國94年5月間虛設吉米達 企業有限公司（下稱吉米達公司）後，再由被告王承明、盧 民輝、夏啟鳳及劉玉惠出面向桃園縣大溪鎮農會、第一銀行 大溪分行、合作金庫銀行大溪分行、中國農民銀行大溪分行 、華南銀行大溪分行等五家金融機構申請支票，再以每張16 00元代價出售予被告林文良之上開支票係屬無法兌現之支票 即俗稱之「芭樂票」，竟意圖為自己不法之所有，依被告林 文良等人在報紙所刊登之廣告，於94年9月15日中午12時許 ，撥打電話聯絡並約在桃園縣新屋交流道附近，以3500元代 價，向真實姓名年籍不詳自稱「徐代書」之成年男子購入票 號LM0000000號、票面金額34萬2000元、發票人吉米達公司 、盧民輝之支票一張（下稱系爭支票），並於同日下午1時 許，在證人即被害人鍾雅晴（原名鍾款）位於桃園縣龜山鄉 住處，交予證人鍾雅晴用以清償債務，後因證人鍾雅晴遭退 票，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪嫌（檢察官當庭變更起訴法條為同法第339條第2項之詐欺 得利罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪 事實之認定，始得採為斷罪資料。認定犯罪事實應依證據， 為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱 屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽 為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法
院29年上字第3105號、30年上字第1831號、92年台上字第12 8號判例要旨參照）。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立 ，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人 因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不致使人陷於錯誤， 即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例要旨參照 ）。
三、公訴意旨認被告邱鎮安涉犯詐欺取財罪嫌，係以證人鍾雅晴 之證述與系爭支票及其退票理由單等為其認定之依據。惟訊 據被告固不否認有交付系爭支票予證人鍾雅晴用以清償借款 之事實，惟堅詞否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：系爭支 票並非伊向「徐代書」所購買，而係向「葉先生」以現金換 票而來，故伊無詐欺之故意等語。經查：
㈠被告係以3500元之價格向「徐代書」購買系爭支票乙情，業 據被告於警詢時供稱：系爭支票是我看自由時報所刊登之小 廣告內容「支票借人」而打電話給一位自稱「徐代書」的男 子接聽，我向他表示我想向他借一張面額34萬2000元之支票 ，對方表示要3500元，我於94年9月15日中午12時許，撥打 電話聯絡並約在桃園縣新屋交流道附近交易見面，是我指定 票面金額，日期他拿來就填好了等語（見偵查卷二第246 頁 ），及於原審訊問時供稱：我有在94年9月15日中午12時許 ，在桃園縣新屋交流道附近跟一個叫徐代書的人買支票，上 面的印章都蓋好了，徐代書只是寫了金額34萬2000元大小寫 部分以及發票日等語（見原審卷二第181頁），暨於原審審 理時供稱：我是跟那位代書借票，我就從口袋拿出3500元給 他等語（見原審卷二第261至262頁）明確，是被告於原審審 理時始翻稱：系爭支票係向葉先生以現金換票而來云云，顯 不足採信。
㈡另查，被告於原審訊問時既自承：我不曉得系爭支票是否可 以兌現，對於徐代書的資力並不瞭解，跟徐代書只見過二次 面，也不熟識，因為我也不知道他的真實姓名，也沒有他的 聯絡方式，所以我根本沒有辦法去查他的資力等語（見原審 卷二第196頁），足見被告對系爭支票之信用度已然存疑。 又被告明知其以3500元價格向「徐代書」所購得之系爭支票 ，如經兌現，等同於發票人願為被告清償34萬2000元之債務 ，而使被告獲得遠超過3500元之利益，然被告既不認識發票 人及「徐代書」，則衡諸常情，發票人及「徐代書」自無可 能同意在超過3500元之範圍，為被告清償債務，益徵被告向 「徐代書」購買系爭支票時，當已知悉系爭支票將無法兌現 。惟依證人鍾雅晴於原審審理時具結證稱：我收到這張票的
時候，因為被告是廟裡的住持，所以我相信他的人格，而且 他之前都有借有還，所以我就沒有過問支票來源，且因被告 在支票後面背書，所以我也沒有過問發票人為何人。跟被告 一起包牌，是我先出錢買彩券，之後被告才拿支票給我，因 為被告是神壇住持，平常為人不錯，而且信眾頗多，我覺得 他的信用不錯，所以我相信他有資力可以還錢，我也才願意 出錢。若是被告只有說請我先出錢，沒有說事後再拿票給我 ，或是說如何處理我代墊的錢，我還是願意先出錢，因為我 們的交情是不錯的，我跟被告已經成為好朋友。且我是出了 包牌的錢之後，被告才主動拿這張支票給我等語（見原審卷 二第278至282頁），足見證人鍾雅晴同意代墊與被告合資購 買大樂透之費用，係因其與被告間之友誼及對被告人格之信 任，並非因受任何詐術致陷於錯誤使然，況被告交付系爭支 票之時間既係在證人鍾雅晴代墊包牌費用之後，且係主動交 付系爭支票，亦足認被告主觀上並無以系爭支票誘使證人鍾 雅晴代為墊付購買彩券費用或延遲付款之意，酌上各情被告 交付系爭支票與證人鍾雅晴代為墊付款項之行為間，並無相 當因果關係存在，是揆諸上開判例要旨，本件被告所為即與 詐欺取財罪之成立要件有間。
四、原審以公訴人所舉證據，尚無法使法院形成被告有本件犯行 之心證，此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴 人意旨所指之犯行在，揆諸前揭說明，此部分自屬不能證明 其犯罪，就被告邱鎮安為無罪之諭知，經核尚無不當。五、檢察官上訴意旨略以：依證人即被害人鍾雅晴於原審審理時 之證述，可知被告係因經濟困難，而邀被害人合資購買大樂 透，並約由被害人先支付全部款項，嗣被告為擔保購買款之 清償，遂將系爭支票交付與被害人，因被害人不知系爭支票 係「芭樂票」無法兌現，並信賴被告之背書，始收受該支票 ，且被告屆期因未以現金清償將支票換回，被害人遂將系爭 支票存入帳戶，期能藉由兌現支票取償，嗣因系爭支票跳票 ，始知受騙，而被告遲至99年3月才將所欠款項清償完畢等 情甚明，益徵被告明知系爭支票無法兌現，卻仍施以行使系 爭支票供擔保之詐術行為，致被害人陷於錯誤，同意被告交 付系爭支票供擔保或屆期兌現清償無訛，是本件被告已著手 行使系爭支票之詐欺行為，屬詐欺取財未遂或詐欺得利未遂 ，原審未察及此，應有違誤云云。惟查，證人鍾雅晴係因與 被告合資購買大樂透，先代為墊付包牌費用，並不受被告有 無交付系爭支票而受影響，且被告係主動交付系爭支票予鍾 雅晴，並非為圖獲得延期清償利益始交付該支票，準此，證 人鍾雅晴既非因被告使用無法兌現之支票而陷於錯誤始交付
借款予被告或同意延期清償，自無因被告施用詐術而陷於錯 誤之可言，尚難以詐欺罪相繩。檢察官上訴仍執陳詞，認被 告涉有詐欺犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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