臺灣雲林地方法院民事判決 100年度訴字第15號
原 告 江時綠
訴訟代理人 吳昆浦律師
被 告 雲林縣西螺鎮農會
法定代理人 黃萬清
訴 訟
共同代理人 梁聰明
林字都
上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於民國100
年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十年度執字第4057號清償債務強制執行事件，以被告為債權人對於原告之執行程序應予撤銷。
確認被告對於原告以江時雄為借款人、借貸日期民國八十九年二月二十一日、借款金額新台幣貳佰貳拾萬元之連帶保證債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告與訴外人即借款人江時雄於民國（下同）89年2 月21日 簽定之擔保放款借據（下稱系爭擔保放款借據），被告及其 業務承辦人明知原告未擔任連帶保證人，竟向法院聲請對原 告發支付命令，請求原告給付被告新台幣（下同）220 萬元 。且該支付命令未曾合法送達原告，依法已失其效力，嗣法 院雖就該支付命令誤發確定證明書，然無確定私權之效力。㈡、另從被告所提出之系爭擔保放款借據上「江時雄」、「江貼 情」、「江時綠」等之簽名，從肉眼觀之，即可看出係出於 同一人之手筆，但絕非是原告之筆跡。且該借據上原告之印 鑑，早在84年10月間，即因遺失經原告向當地戶政機關申報 更改印鑑，不足以證明原告有同意擔任系爭擔保放款之連帶 保證人。
㈢、又原告自己另向彰化商業銀行有限公司（下稱彰化銀行）辦 理貸款之程序，均經該銀行人員向保證人對保。本件被告就 系爭借款並未依規定向原告對保，向原告確認是否願意繼續 擔任連帶保證人，即片面主張原告應負連帶保證之責任，顯 於法未合。
㈣、因此，被告對於原告並無連帶保證債權，上開支付命令亦無 既判力存在，則被告向法院聲請強制執行，原告自得依強制 執行法第14條規定提起債務人異議之訴，並確認系爭擔保債 權不存在。
㈤、對於被告答辯之陳述:
1、本院89年度促字第9183號支付命令核發時，係依系爭擔保放 款借據上之地址送達原告，然原告未擔任該借款之連帶保證 人，已如上述; 且原告早已因工作關係遷居雲林縣林內鄉， 並廢止原來之住居所。再者，該支付命令之收受人為江貼情 ，然江貼情並非原告之同居人，且其並已於89年間早已全盲 ，無法收受該支付命令後交給原告，故上開支付命令未合法 送達原告，原告亦不知有該支付命令，該支付命令依法應已 失其效力。
2、另從江貼情於89年間已全盲，而系爭擔保放款借據上仍記載 江貼情為另一連帶保證人之情事以觀，可見系爭擔保放款借 據上「江貼情」之簽名，亦同屬出自他人之手等語。㈥、並聲明:如主文所示。
二、被告則辯以:
㈠、原告為訴外人江時雄向被告借款之連帶保證人，因借款人逾 期未還，經被告向本院聲請發支付命令（89年度促字第9183 號），並由本院於89年10月6 日核發該支付命令確定證明書 ，及於96年4 月17日核發債權憑證（雲院隆95執戊字第5556 號），依民事訴訟法第521 條第1 項規定，支付命令與確定 判決有同一效力，原告不得再爭執系爭債權。
㈡、另本院90年度庚執字第4057號清償債務之強制執行事件，係 由訴外人彰化銀行向本院聲請對原告之財產為強制執行，被 告係以本院先前核發之上開債權憑證依法聲請併予執行，並 經本院併案該案執行在案。
㈢、又原告提起本件訴訟前，曾分別對被告提民事損害賠償及確 認債權不存在之訴，惟均經原告於準備程序中撤回起訴。原 告再次提起本件訴訟。
㈣、再者，原告亦曾以被告承辦系爭借貸業務之業務員林天信及 訴外人林碧霞2 人涉犯共同偽造文書罪，向台灣雲林地方法 院地檢署（下稱雲林地檢署）提出刑事告訴。惟經該署檢察 官偵查後，認該2 人罪嫌不足，而以該署98年度偵字第1762 號為不起訴處分在案。且該不起訴處分書認為: 依內政部警 政署刑事警察局97年11月27日刑鑑字第0970170183號鑑定書 鑑定結果，於78年4 月28日原告與被告所訂之授信約定書上 ，原告的字跡與其在各金融機構留存之申請書簽名字跡相符 ，可見原告有擔保該筆借款無誤。又89年2 月21日之系爭擔 保放款借據上「江時綠」之簽名是否為原告之字跡，因特徵 不明顯，無法鑑定。然該借據上除有原告之簽名外，並有原 告之印鑑章，且經被告之承辦人林天信審核無誤，依授信約 定書第10條規定，核准該筆貸款展期之申請，衡情，原告之
印鑑章應係由自己妥善保管，他人非經原告同意或授權，要 難取得，因而認林天信2 人之罪嫌不足，而予以不起訴處分 。嗣經原告不服提起再議後，亦經台灣高等法院台南分院檢 察署駁回再議確定在案，故原告主張被告未依規定對保云云 ，顯非事實。
㈤、至於原告主張其印鑑業經其於84年10月間，向當地戶政機關 申報遺失，為何會出現在借據上云云。然原告縱曾向戶政機 關辦理印鑑遺失，但其未曾向被告辦理變更印鑑，故被告業 務承辦人員依借據上之印鑑覆核，並無不當，自已合法生效 。
㈥、又原告主張系爭擔保借款，被告未依規定與原告對保云云。 然依民法第739 條規定，稱保證者，謂當事人約定，一方於 他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又 對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院46年台上字 第163 號判例足資參照）。是保證契約為諾成、非要式契約 ，經當事人意思表示合致，即得成立，本不以書面或一定之 對保程序為必要。故金融機構有關對保程序為其內部作業規 範，並依業務種類不同而自行訂定，依兩造所簽之授信約定 書第10條規定「凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管 證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關 文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之 。」，被告依上開規定辦理自無不合，原告以其於彰化銀行 辦理貸款之程序，與被告本件貸款之對保程序不同，而質疑 被告未依規定對保云云，為無可採。
㈦、且本件原告與被告所簽訂之借款借據、約定書係被告制式之 契約書，已以印刷鉛字於系爭借據內印妥連帶保證人字樣， 並於系爭約定書內印明連帶保證之效力及約定條款，甚至以 表格型式註記連帶保證人對保簽章欄，系爭借款借據上及約 定書立約定書人留存印鑑處欄內既分別蓋有原告之印鑑印文 ，則系爭借款借據、約定書即應推定為真正，縱原告未於系 爭借據及約定書上簽名，或未完成對保手續，除有確切反證 證明該印鑑章有遭盜用等情事外，原告即應負連帶保證之責 任。因此，原告之訴為無理由，請予駁回等語。㈧、並聲明: 原告之訴駁回; 訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執及爭執事項:
㈠、不爭執事項:
1、被告就系爭擔保債權曾經向本院聲請對原告發支付命令（89 年度促字第9183號），並經本院核發確定證明書。且經債權 人即被告持向本院聲請對該借款之另一連帶保證人兼物上保 證人林碧霞為強制執行無效果後核核發債權憑證，再經被告
持該債權憑證向本院聲請強制執行（91年度執字第10224 號 ），經本院執行處併本院90年度執字第4057號強制執行事件 扣薪執行中。
2、系爭擔保貸款之初貸是在78年4 月28日，系爭擔保放款借據 係經該初貸輾轉換單而來，原告對於初貸有同意擔任連帶保 證人。
3、89年之系爭擔保放款，係由訴外人即借款人江時雄提出借款 聲請書向被告申請辦理，被告之承辦業務人員曾向物保提供 人即訴外人林碧霞對保，但未向原告對保。
㈡、爭執事項:
1、原告有無合法收受本院89年度促字第9183號支付命令（該支 付命令是否已確定）？
2、原告是否有在系爭擔保借款借據上簽名、蓋章，擔任該借款 之連帶保證人（原告是否應就系爭擔保借款負連帶保證人責 任）？
3、本件所謂的貸款「換單」是單純展期清償或是新債清償（是 否影響原告所負之連帶保證責任）？
四、得心證之理由:
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告起訴主 張被告對其無系爭220 萬元之連帶保證債權，惟為被告所否 認，則被告對於原告是否有系爭連帶保證債權不明確，致原 告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被 告之確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，請求確認 被告對其上開連帶保證債權不存在，有確認利益，合先敘明 。
㈡、原告有無合法收受本院89年度促字第9183號支付命令（上開 支付命令是否已確定）?經查:
1、被告就系爭連帶保證債權曾向本院聲請發支付命令，並經本 院於89年8 月31日以89年度促字第9183號核發支付命令，且 經本院於同年10月6 日就上開支付命令發予確定證明書等情 ，為兩造所不爭執，並有本院上開支付命令案卷及被告提出 之該支付命令暨確定證明書影本在卷可按（本院卷第17至18 頁），足信無誤。
2、惟按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送 達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將 文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第
136 條第1 項本文及第137 條第1 項分別定有明文。而查: ①本院送達上開支付命令予原告，係就系爭擔保放款借據上所 載原告之住址:「雲林縣西螺鎮○○里○鄰○○路189 巷4號 」為送達，並於89年9 月7 日由原告之父江貼情代為收受， 有本院上開送達證書附該支付命令卷可按。
②然原告自79年3 月21日，即自上開住所遷往「雲林縣林內鄉 清水溪1-6 號」，再於84年2 月6 日遷往「雲林縣西螺鎮○ ○里○○路24號3 樓」迄今等情，有原告提出之戶口名簿、 舊戶籍謄本影本在卷（本院卷第71至72頁），及原告之新、 舊戶籍謄本附本院91年度執字第10224 號執行卷可參。因此 ，原告主張本院上開支付命令未就其住居所為送達，代為收 受之江貼情並非其同居人等情，足信屬實。
③況且，原告主張江貼情收受上開支付命令時已是全盲，無法 代原告收受該支付命令後轉交原告乙節，亦有原告提出江貼 情於內政部衛生署雲林醫院（現為國立台灣大學醫學院附設 醫院雲林分院）之門診病歷載明: 江貼情於88年10月20日門 診時的兩眼視力均小於0.01、門診處方明細診斷為: 慢性結 膜炎及格子狀周邊視網膜變性在卷可佐（本院卷第73至74頁 ），亦足採信。從而，原告主張本院上開支付命令未合法送 達原告，足信屬實。
3、又按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日 之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令 始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行 力。此觀之民事訴訟法第521 條自明。該20日之不變期間， 應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變 期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送 達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書 者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3 個月 內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515 條第2 項（現 已修正為同法條第1 項）規定，其命令失其效力，自不生聲 明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號 裁判意旨參照）。
4、本院上開支付命令既未經合法送達債務人即本件原告，縱經 本院誤發確定證明，亦不生與確定判決同一之效力; 且該支 付命令既於核發後3 個月內不能送達於債務人，依上開規定 ，已失其效力。被告抗辯系爭連帶保證債權業經其聲請法院 核發支付命令確定，已生與確定判決同一效力，不得爭執云 云，為無可採。
㈢、又被告曾持上開上開支付命令，向本院聲請就連帶債務人兼 物上保證人即訴外人林碧霞之財產為強制執行而無效果後，
經本院以90年度執字第2846號核發債權憑證，再經被告持該 債權憑證續行對林碧霞之財產為強制執行而無效果，經本院 換發雲院隆95執戊字第5556號債權憑證，再經被告持該債權 憑證聲請本院對原告為強制執行（91年度執字第10224 號） ，經本院執行處併本院90年度執字第4057號強制執行事件對 原告扣薪執行中等情，亦為兩造所不爭執，並經本院調閱上 開執行卷查核無誤，且有本院90年度執字第2846號清償債務 強制執行節影卷及原告提出96年4 月17日雲院隆95執戊字第 5556號債權憑證在卷可稽（本院卷第19頁），足信無誤。然 本院上開對原告所核發之支付命令，既因未於3 個月內合法 送達原告而失其效力，自不得據以對原告為強制執行之執行 名義。因此，原告主張被告向本院聲請之上開執行程序不合 法，應予撤銷，為有理由。
㈣、原告是否有在系爭擔保借款借據上簽名、蓋章，擔任該借款 之連帶保證人（原告是否應負系爭連帶保證人責任）？經查 :
1、系爭擔保放款，係於78年4 月28日初貸後，經輾轉換單而來 ，而原告於初貸時有同意擔任連帶保證人。又系爭89年2 月 21日之擔保放款，係由主債務人即訴外人江時雄向被告提出 借款申請書辦理，被告之承辦人員曾向物保提供人林碧霞對 保，但未向原告為對保等情，為兩造所不爭執，並經被告承 辦系爭借款業務之林天信於98年6 月2 日，在雲林地檢署98 年度偵字第1762號偵查中陳述明確，有該訊問筆錄附該偵查 卷可按，足信屬實。
2、且被告抗辯依民法第739 條規定，稱保證者，謂當事人約定 ，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之 契約。又對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院46 年台上字第163 號判例足資參照）。是保證契約為諾成、非 要式契約，經當事人意思表示合致，即得成立等情。雖屬的 論，然必須經當事人意思表示合致，保證契約始能成立。 3、又被告抗辯原告於78年4 月28日，與其所簽訂之授信約定書 第10條規定: 「凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管 證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關 文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之 。」乙節，亦為原告所不爭執，並有該授信約定書及節影本 在卷可按（本院卷第48頁及最後），雖足信屬實。然查: ①依上開授信約定書第10條規定之文義，得將持有立約人印鑑 視為立約人之代理人者，限於向被告「請求返還或更換擔保 物及其有關文件者」始有適用，並不包括與被告簽訂連帶保 證契約之事項。而本件系爭擔保借款借據，既係由訴外人即
借款人江時雄持已蓋好印章之借款申請書向被告辦理借款， 尚難依此即認江時雄為原告之代理人，而得代原告與被告訂 立系爭連帶保證契約甚明。
②再者，定型化約款如有疑義，應為有利於相對人之解釋。上 開授信約定書係被告事先繕打製作，以供其辦理相關業務時 使用，為被告所自陳，於一般情形下，相對人並無就該約款 表示意見或更改之機會，自屬定型化約款無誤。因此，上開 約定亦難將其擴大解釋為前開情形亦有視為授與代理權之適 用。況且，連帶保證人需與借款人負同一責任，其責任重大 ，一般人均不願意擔任連帶保證人，被告為金融業者，自應 親自與連帶保證人簽訂連帶保證契約，如有委任代理人簽訂 者，亦應慎重徵信、確認連帶保證人是否確有授權他人代為 簽訂之必要，豈有以借款人持有連帶保證人之印鑑章，或由 借款人持已蓋妥連帶保證人印鑑章之借款單，即推認為連帶 保證人已同意擔任連帶保證人之理！因此，原告主張不得以 兩造上開授信約定書規定，即逕認借款人江時雄為其代理人 ，有權代理原告與被告簽訂系爭連帶保證契約，足以採信。 4、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告抗辯原告為系爭擔 保借款之連帶保證人，惟為原告所否認，被告自就上開有利 於己之事實負舉證責任。被告抗辯應由原告就其未負連帶保 證人之事實負舉證責任云云，應有誤會。而查: ①原告於其他金融機構之簽名，核與其在系爭擔放款於78 年4 月28日初貸時與被告所簽訂之授信約定書之簽名相符，有各 該金融機構之開戶資料及上開授信約定書附雲林地檢署97年 度他字第724 號偵查卷可資比對，且內政部警政署刑事警察 局97年11月27日刑鑑字第0970170183號鑑定結果，亦同此認 定，有該鑑定書附上開偵查卷可佐，足信無誤。 ②雖上開鑑定結果另載明: 「二、有關爭議系爭擔保放款借據 上『江時綠』字跡與江時綠簽名字跡是否相符一節，因特徵 不明顯，無法鑑。」等語。然比對上開原告於各金融機構之 簽名，與系爭擔保放款借據（附本院89年度促字第9183號支 付命令卷參照）上「江時綠」之簽名，其字跡、筆順、字體 不同，尤其是原告於上開各金融機構之簽名及相關民刑事卷 附資料之簽名，其「江時綠」簽名之「綠」字，左邊「糸」 字體均係往左方向外斜出、右邊「彔」下方之「水」均未超 過上方之「一」字，核與系爭擔保放款借據上左邊「糸」之 「ㄠ」下方係往右邊內縮、右邊「彔」下方之「水」有超過 上方之「一」字不同。且系爭擔保放款借據上之「時」字最 後筆順「寸」字的一點係往右下方停頓，然原告上開其他之
簽名均係往右上方，亦有所不同，可見原告主張系爭擔保放 款借據上「江時綠」之簽名非其所為，足以採信。 5、至於原告主張上開授信約定書上之印鑑章，業於84年間遺失 ，經其向戶政機關辦理變更印鑑章乙節，雖據其提出登記日 期84年10月13日之台灣省雲林縣西螺鎮戶政事務所印鑑證明 書乙紙為證（本院卷第70頁）。然被告抗辯原告未同時向被 告辦理變更印鑑章乙節，為原告所不爭執，堪信屬實; 且個 人擁有不只一顆印章，應屬國人日常生活之常情，此觀原告 上開變更印鑑章前，於77年10月22日在彰化銀行、82年8 月 27日在京城商業銀行斗六分行、及78年3 月24日在合作金庫 商業銀行斗六分行留存之印鑑章均與上開變更後之印鑑章類 似，而與系爭擔保放款借據上之印文不符（雲林地檢署97年 度他字第724 號偵查卷第43至51 頁 、第68至80頁），及其 於86年12月27日向日盛國際商業銀行股份有限公司辦理金融 卡密碼領取暨啟用登錄申請之印鑑亦與上開變更後之印鑑不 符，而與系爭擔保放款借據上之印文相似（雲林地檢署97年 度他字第724 號偵查卷第53至55頁），益徵明確。因此，被 告抗辯原告向戶政機關辦理變更印鑑章，未必與兩造所簽系 爭授信約定書之印鑑一致，二者並無相當之因果關係，雖足 採信。然持有他人印鑑章之原因凡多，尚難以借款人江時雄 持有原告之印鑑章，或持有蓋妥原告印鑑章之借款申請書即 認原告已同意擔任系爭借款之連帶保證人。
6、從而，本件並無證據足以證明原告確有擔任系爭擔保放款借 款之連帶保證人。
㈤、本件所謂的貸款「換單」是單純展期清償或是新債清償（是 否會影響原告之連帶保證責任）？經查:
1、系爭擔保借款之初貸係於78年間開始，經屆期後輾轉換單而 來乙節，為兩造所不爭執，並有被告提出之歷次借款申請書 6 紙在卷可按（本院卷第42至47頁），足信無誤。而查上開 78年、82年及89年之借貸申請書雖未載明借款期限，惟於84 年、85年及86年之借貸申請書則有載明借款期限為1 年或2 年; 且上開歷次借貸申請書均於還款辦法欄載明「依照貴會 規定到期償還」等語。可見上開歷次之借款應屬定有期限之 消費借貸，應足認定。況且，系爭擔保放款借據上亦載明: 「一、借款期限: 自民國89年2 月21日起至民國91年2 月21 日止。」等語，益徵明確，故原告主張借款人江時雄歷次辦 理「換單」之性質為新債清償，足以採信。被告抗辯係單純 之展期清償，已無可採。
2、況且，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人 延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責
任，民法第755 條亦有明文規定。訴外人江時雄歷次對於被 告之借款債務係屬定有期限之債務，已如前述。而原告雖就 借款人於78年之初貸同意擔任連帶保證人，縱認系爭89年之 擔保放款係該初貸輾轉展期清償而來，然被告既未能舉證證 明原告有同意該延期清償，依上開規定，原告對該債務即不 負保證責任。被告抗辯原告仍應就該擔保放款負連帶保證責 任云云，應有誤會，為無可採。
㈥、綜上所述，本院89年度促字第9183號對原告所核發之支付命 令，業因核發3 個月內未能合法送達原告而失其效力，被告 持該支付命令輾轉換發之債權憑證，向本院聲請對原告為強 制執行（91年度執字第10224 號），經本院執行處併本院90 年度執字第4057號強制執行事件扣薪執行中，，自於法未合 ，原告依強制執行法第14條（第2 項）規定提起債務人異議 之訴，請求撤銷本院上開強制執行程序，為有理由，應予准 許。且本件並無證據足以證明原告確有擔任系爭擔保借款之 連帶保證人，則原告請求確認被告對其系爭連帶保證債權不 存在，亦屬有據，為有理由。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條規定， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 黃一馨
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
書記官 詹培煌
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