臺灣雲林地方法院民事裁定 100年度抗字第5號
抗 告 人 賴月秀
相 對 人 張漢修
上列當事人間因拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國100 年2
月1 日本院司法事務官所為處分（100 年度司拍字第6 號民事裁
定）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原審之主張：第三人賴丙丁於86年11月24日以坐落 雲林縣古坑鄉○○段220 號田地面積717.70平方公尺權利範 圍全部，為第三人賴忠向聲請人借款之擔保設定新台幣（下 同）350 萬元之普通抵押權，存續期間自86年11月21日起至 88年11月21日止，債務清償日期為88年11月21日，經辦妥登 記在案。嗣第三人賴忠於86年12月10日向相對人借用300 萬 元，詎清償期屆至後，第三人賴忠不依約清償，為此聲請拍 賣抵押物等情，業據相對人提出他項權利證明書、抵押權設 定契約書、臺灣中小企業銀行存、取款憑條（代傳票）、本 票等影本及土地登記第二類謄本為證。
二、抗告意旨略以：抵押權之性質係從屬於債權而存在；抵押權 人聲請拍賣抵押物，在一般抵押權，必先有被擔保之債權存 在，而後抵押權始得成立，有最高法院46年台上字第1098號 、71年台抗字第306 號判例意旨可供參照。而本件普通抵押 權（下稱系爭抵押權）擔保債權總金額為350 萬元，乃於86 年11月24日設定，嗣後於86年12月10日方有300 萬元之債權 產生，即違反普通抵押權之定義，故本件普通抵押權係屬無 效，為此請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。三、抗告人雖以本件擔保之債權成立在系爭抵押權之後為由，主 張系爭抵押權無效。然按：「抵押權所擔保之債權，原可由 契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定 自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債 權，自非法所不許( 本院四十七年台上字第五三五號判例參 照) 。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物 ，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚 未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。」有最 高法院85年台上字第1496號判決意旨可參。且查：抵押權既 在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時， 有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時，有無債權 存在，已非所問。簡言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實
行時，抵押權須有被擔保之債權存在。系爭抵押權確有被擔 保之債權存在，並已屆清償期，此據相對人提出本票影本為 證，則其聲請裁定准予拍賣抵押物，自應准許。從而，抗告 意旨請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請，為無理由，應 予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1項 、第449 條第1 項、第95條、第78條裁定如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
民事第一庭 審判長法官 邱瑞裕
法 官 黃玉清
法 官 蔣得忠
以上正本係照原本作成。
如對本裁定再抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書 記 官 陳文明