臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第569號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡文察
選任辯護人 李昶欣律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第2811號），本院判決如下：
主 文
蔡文察販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案各次販賣毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、蔡文察前於⑴民國83年間，因肅清煙毒條例案件，經本院於 83年12月6 日，以83年度訴字第653 號判決判處有期徒刑3 年4 月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院於84年2 月 21日駁回上訴確定；⑵84年間，因肅清煙毒條例案件，經本 院於84年10月9 日，以84年度訴字第471 號判決判處有期徒 刑3 年4 月、8 月，並經定執行刑為有期徒刑3 年8 月確定 ，上開⑴⑵之罪接續執行，於87年8 月7 日縮短刑期付保護 管束出監，嗣其於假釋期間復因施用毒品案件，經本院以90 年度毒聲字第1122號裁定送觀察、勒戒，上開假釋經撤銷後 尚應執行殘刑3 年6 月又4 日，於96年1 月26日入所執行觀 察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2 月15日釋放 出所執行完畢，並轉監接續執行前開殘刑。復因減刑條例實 施，上開⑴⑵之罪，經本院以96年度聲減字第225 號裁定分 別減為有期徒刑1 年8 月、1 年8 月、4 月，並就⑵之2 罪 定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，於96年7 月14日執行 完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持 有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別 犯意，持由其孫借予其使用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（搭
配使用非其所有之門號0000000000號晶片卡1 枚，下稱本案 行動電話），作為對外聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具， 而為下列販賣第一級毒品海洛因犯行：
㈠蔡文察於99年1 月11日下午4 時19分58秒、4 時35分26秒、 4 時41分18秒、4 時54分47秒許，持用本案行動電話撥打蔡 文堂持用之門號0000000000號行動電話，並約定在雲林縣麥 寮鄉○○村○道臺17線往瓦嗂村橋邊交易（通話內容詳如附 表編號⒈⑴至⑷所示）。並於同日稍後，在約定地點，以新 臺幣（下同）500 元之價格，將海洛因1 包販賣與蔡文堂， 並向蔡文堂收取買賣價金500 元（未扣案），買賣完成。 ㈡蔡文察於99年1 月12日下午2 時10分33秒、2 時25分19秒、 2 時28分24秒、2 時39分45秒、2 時41分14秒許，持用本案 行動電話撥打蔡文堂持用之門號0000000000號行動電話，央 請蔡文堂代尋購毒者，並允諾會額外多給一些毒品海洛因以 酬謝蔡文堂。蔡文堂隨後便佯稱代友人購買而向蔡文察購買 500 元海洛因，二人相約在雲林縣麥寮鄉省道臺17線櫻花KT V 附近見面（通話內容詳如附表編號⒉⑴至⑷所示）。並於 同日稍後，由蔡文察在上開地點，以新臺幣500 元之價格， 將海洛因1 包販賣與蔡文堂，且向蔡文堂收取買賣價金500 元（未扣案），銀貨兩訖。
㈢蔡文堂於99年1 月12日晚上7 時27分56秒、7 時46分55秒、 7 時59分49秒、8 時8 分7 秒、8 時9 分45秒許，持用門號 0000000000號行動電話撥打蔡文察本案行動電話，表示欲購 買500 元海洛因，蔡文察表示因購買數量太少，要求蔡文堂 再尋找其他買家合資購買，嗣蔡文堂回電蔡文察誆稱已湊足 900 元（實際上仍僅有500 元），經蔡文察允售後，二人相 約在櫻花KTV 附近交易（通話內容詳如附表編號⒊所示）。 並於同日稍晚，蔡文察抵達後，發覺蔡文堂僅有現金500 元 ，遂予以分裝後，以500 元之價格，將海洛因1 包販賣與蔡 文堂，且自蔡文堂處得款500 元（未扣案），交易完成。 ㈣蔡文堂於99年1 月13日上午8 時23分49秒、8 時39分5 秒、 8 時47分33秒、8 時52分20秒許，以門號0000000000號行動 電話撥打蔡文蔡本案行動電話，表示欲購買1,000 元海洛因 ，二人相約在雲林縣麥寮鄉○○村○道臺61線圳寮地區○道 路旁交易（通話內容詳如附表編號⒋所示）。並於同日稍後 ，在前開地點見面，蔡文察見蔡文堂僅有現金500 元，則將 海洛因分裝1 半後，以500 元之價格販賣海洛因1 包與蔡文 堂，並向蔡文堂收款500 元（未扣案），一手交錢一手交貨 。
㈤蔡文堂於99年1 月14日下午5 時21分55秒、5 時23分21秒、
5 時37分27秒、5 時48分38秒、5 時53分22秒許，以門號撥 0000000000號行動電話與持用本案行動電話之蔡文察聯絡， 表明要購買1,000 元海洛因之意，雙方相約在雲林縣麥寮鄉 ○○村○道臺17線「龍」檳榔攤附近交易（通話內容詳如附 表編號⒌所示）。並於同日稍晚，攜帶1,000 元海洛因抵達 前開地點，但見蔡文堂僅有現金500 元，則分裝1 半，並以 500 元之價格，將海洛因1 包販賣與蔡文堂，並自蔡文堂處 得款500 元（未扣案），交易完成。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西 分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（參最高法院95年度臺上字第295 號、 94年度臺上字第4665號判決意旨）。本件臺西分局對被告使 用之本案行動電話施以通訊監察，係本院法官依通訊保障及 監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項核發通訊監察書而取得 ，此有本院99年度聲監字第8 號通訊監察書及電話附表在卷 可參（見偵卷第10頁反面至第11頁反面），程序未見違法情 事。又臺西分局員警依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院 提示予被告蔡文察及其辯護人辨認、表示意見並為辯論，依 上開說明，本案卷內有關違反毒品危害防制條例案件之通訊 監察譯文，應有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性 質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違
法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。查蔡文堂之偵訊筆錄（見偵卷第 8 頁至第9 頁、第16頁至第17頁），內容均係檢察官令渠等 以證人身分具結後所為之證述，有證人結文1 紙在卷可參（ 見偵卷第96頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有 不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之 情況，依上開規定，上開證人之證述筆錄，自得作為本案證 據使用。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人蔡文堂於警詢時之陳述及臺西分局指認犯罪嫌疑人紀 錄表1 份，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與證 人嗣於審判中所為之證述應能相符，尚非證明犯罪事實存否 所必要，則依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認證人前開陳 述應無證據能力。是被告及其辯護人主張證人於警詢時之陳 述及臺西分局指認犯罪嫌疑人紀錄表，為被告以外之人於審 判外之陳述，並無證據能力，洵屬有據。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後 開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言 詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯 護人雖均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中 均表示同意作為證據使用（見本院卷第23頁、第183 頁反面 ），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事 ，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證 據例外具有證據能力。
二、訊據被告固坦承其以本案行動電話與蔡文堂所使用之門號00 00000000號行動電話有如附表所示經通訊監察監聽後轉譯之 譯文之通話內容，並於起訴書所載時、地，與蔡文堂碰面等 情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：犯罪 事實欄一㈠及㈡所示，係伊無償轉讓毒品海洛因與蔡文堂： 犯罪事實欄一㈢所示，係伊與蔡文堂各出500 元，由蔡文堂 打電話與呂易靜聯絡，兩人與呂易靜約在麥寮郵局對面的全 家便利商店碰面，當天是呂易靜親自拿海洛因過來交易，這 次是蔡文堂分得比較多；犯罪事實欄一㈣及㈤所示，是因找 蔡文堂合資購買海洛因，但與蔡文堂見面後，才知道蔡文堂
身上沒錢，所以沒有買成。又伊與蔡文堂合資購買1,000 元 海洛因之原因在於買到的海洛因品質較佳。而通訊監察譯文 純屬朋友間聊天、人情敷衍、情緒發洩等種種對話，不能證 明伊有販賣海洛因予蔡文堂云云。辯護人辯護意旨則以：證 人蔡文堂只要供出上手即可獲得減刑寬貸，其證述因涉及自 身利害關係而有偏頗之虞，尚非可採；且本件通聯譯文只可 證明被告有與證人蔡文堂聯絡的事實，無法證明被告有與證 人蔡文堂完成毒品交易；被告既已自承犯罪事實欄一㈠及㈡ 所示，係無償轉讓少量之毒品海洛因供蔡文堂施用等情，核 與附表編號２、⑸所載通聯譯文相符，應認犯罪事實欄一㈠ 及㈡所載係涉犯轉讓毒品罪等情。經查：
㈠就證人蔡文堂與被告間如何交易毒品海洛因乙節，證人蔡文 堂於偵查中證述：第1 次是在99年1 月11日下午4 時許，在 雲林縣麥寮鄉○○村○○○○道路上某處，被告騎機車過來， 我向被告買500 元海洛因。第2 次是99年1 月12日下午2 時 許，地點在雲林縣麥寮鄉臺17線櫻花KTV 附近，這次也是買 500 元海洛因，但被告有多給我一些，從外觀上就可以看得 出來。第3 次是在99年1 月12日晚上7 、8 時許，我買500 元海洛因，交易地點也是在雲林縣麥寮鄉臺17線櫻花KTV 附 近。第4 次是99年1 月13日上午8 時許，這次是買1,000 元 海洛因，交易地點是在雲林縣麥寮鄉○○村○○○○道路上某 處。第5 次是99年1 月14日，買500 元海洛因，交易地點是 在雲林縣麥寮鄉○○村○道臺17線「龍」檳榔攤附近，被告 這5 次都是騎機車拿毒品海洛因給我等語，嗣於本院審理時 具結證稱附表所示通訊監察譯文為其與被告之對話，其確有 於犯罪事實欄一㈠至㈤所載時、地與被告交易毒品，每次交 易的金額都是500 元等情明確（見本院卷第186 頁反面至第 189 頁），稽之證人蔡文堂就其如何先以行動電話與被告連 繫毒品交易事項、地點及金額等情，先後證述情節大致相符 ，所述核與附表所示通訊監察譯文內容相符，足徵證人蔡文 堂前開證述內容尚非憑空杜撰而來。另參以被告於警詢時供 稱：其與蔡文堂單純朋友關係，無任何糾紛及仇恨（見偵卷 第98頁）；嗣於本院審理時亦供稱：其與蔡文堂並無深厚交 情等語（見本院卷第184 頁反面），而證人蔡文堂於本院審 理時亦明確證稱：其與被告並無恩怨等語（見本院卷第191 頁反面），足見證人蔡文堂應無無端誣指被告涉犯如此重罪 之動機及可能性，是證人蔡文堂所為上開指證被告販賣毒品 海洛因之證詞，具有相當高之真實性。
㈡一般商品買賣模式，賣家為求贏得好口碑，均會特別注意商 品品質，且為招攬更多顧客，亦多以免費贈品或給予折扣的
方式略施小惠，並請顧客代向親朋好友廣為推銷，以增加商 品的銷售量。細譯卷附之通訊監察譯文，可見被告多次說出 如：「酒精（即海洛因）成分夠嗎？」（見附表編號⒈⑸所 示）、「成分不好嗎？」（見附表編號⒈⑹所示）」、「問 看看有沒有要1 的？不要5 的」（見附表編號⒉⑴所示）、 「剛剛有送你很多，你看瞴嗎？」（見附表編號⒉⑸所示） 、「如果酒（即海洛因）買多的話，我會多弄一些給你啦」 （見附表編號⒉⑹所示）、「再邀看看有沒有人，我像下午 那樣多弄一些給你」（見附表編號⒊⑴所示）之話語，顯見 可知被告十分注意毒品海洛因之品質，且以「多送毒品」之 小惠利誘證人蔡文堂代尋購毒者，與前述賣家促銷商品之模 式相似，更可認證人蔡文堂之指證，合乎事實。 ㈢檢察官認犯罪事實欄一㈢及㈣之交易金額別為900 元及1,00 0 元等情，然證人蔡文堂於檢察官偵訊時證稱：99年1 月12 日晚上7 、8 時許，伊有再買一次海洛因，我買500 元；99 年1 月13日上午8 時多許，有向被告買500 元海洛因等語。 對檢察官進一步訊問：「（問：為何你只有買500 元？）因 為身上只有500 元。（問：為何在電話中你說要『1 』？） 因為後來當面交易時，被告有說以後要賣1,000 元，不再賣 500 元。（問；警局筆錄也是回答說要買1,000 元？）因為 有一次確實有在電話中說要買1,000 元，但實際上是買500 元，因為伊當時身上沒有帶那麼多錢。（問：應該是指99年 1 月14日下午5 時許這一通？）應該是的。（問：是否也是 在電話中講到要買1,000 元，實際上也是買1,000 元？）是 。（問：應該是指99年1 月13日上午8 、9 時許買的海洛因 ？）是。99年1 月13日地點是在臺61線。」由前揭證述可知 ，證人蔡文堂對犯罪事實欄一㈢及㈣之交易金額已見反覆。 復於本院審理時就本案5 次交易之金額證述均為500 元，然 於本院就犯罪事實欄一㈢之交易金額詳加追問時，則稱因隔 很久了，不太確定等情，足見證人蔡文堂礙於時隔已久，且 又未特別注意與刻意記錄，致其無法明確記憶犯罪事實一㈢ 及㈣所載之交易金額，亦屬可能。至於通聯譯文中雖有提及 900 元、「1 」等情，然見面後因現金多寡或毒品品質之良 窊而更動購買毒品之數量，致實際成交價與譯文所示之價格 不符，仍屬可以想像。基此，證人蔡文堂既因時間久遠，而 手上亦無使其明確肯認該次交易金額之事證供其回想，致其 無法確定犯罪事實欄一㈢及㈣之實際交易金額是否超過500 元，自應依「罪證有疑，利於被告」之罪疑惟輕原則，認犯 罪事實欄一㈢及㈣之交易金額均為500 元，而為有利被告之 認定。
㈣被告雖辯稱因為合資購買1,000 元的毒品海洛因品質較佳， 所以與證人蔡文堂合資購買毒品，都是蔡文堂分得的毒品較 多云云，然查，被告既然跟同一藥頭購買毒品海洛因，買50 0 元與1,000 元之差別僅在於數量多寡，與毒品之品質無關 。再者，合資購買之模式大抵為施用毒品之人共同出資向販 售毒品之人購得毒品後，再依出資比例分配毒品數量，此亦 與證人蔡文堂證述其與被告共同合資購買時，係於路上偶遇 被告，被告告以某藥頭之毒品海洛因品質較好，始與被告共 同前往藥頭住處，由被告向藥頭購得毒品海洛因後，再與被 告二人平分之情節相符（見本院卷第192 頁反面至第193 頁 ），而證人蔡文堂雖不否認曾與被告共同合資購買毒品海洛 因，但已明確證述合資係於98年年中時，並非本案之99年1 月間等情明確（見本院卷第192 頁反面至第193 頁），再依 卷附通訊監察譯文觀之，並無一語提及如何合資，亦無二人 見面後再與他人聯絡購買毒品海洛因之通話紀錄，反倒是被 告與證人蔡文堂聯絡後，即由被告交付毒品海洛因與蔡文堂 ，實與合資購買之模式迥異。且證人呂易靜於本院交互詰問 時，亦否認曾於犯罪事實欄一㈢所示之時間，在麥寮郵局附 近之「全家便利商店」販賣毒品海洛因1 包與被告及蔡文堂 2 人等情明確（見本院卷第194 頁至第194 頁反面）。是被 告所辯，顯有可疑，實難憑採。
㈤另關於犯罪事實欄一㈠及㈡所述之犯行，被告於警詢、偵查 及本院準備程序中均辯稱係與蔡文堂合資購買毒品，然於本 院審理時始改口稱係無償轉讓少量毒品海洛因與蔡文堂施用 （見本院卷第184 頁反面、第185 頁至第186 頁），被告供 述前後反覆，而就本院追問何以供述不符，且為何多次轉讓 毒品與蔡文堂等問題時，則以「吃藥的人都亂騙人，騙人家 見面之後討一點止癮一下」、「吸毒的人都亂編」等語唐塞 （見本院卷第185 頁反面、第186 頁），顯見被告避重就輕 之意圖甚為明顯，是被告前揭辯稱，亦不足採。 ㈥辯護人辯稱蔡文堂於警詢時，經員警告知供出毒品來源因而 破獲者，可依法減刑（參偵卷第70頁）之寬貸而有誘因指控 被告，其證詞顯不可信，又本案通訊監察譯文僅可證明被告 與蔡文堂有於上揭時、地見面，然無法證明被告確實有交付 毒品與蔡文堂，並向蔡文堂收取款項之犯行，則本案並無補 強證據證明被告有販賣毒品之犯行等情。惟查，現今毒品偵 查實務，員警均會告知每一位被告或證人此項訊息，此觀被 告於另案警詢時，員警亦有告知被告若提供情資（販賣毒品 等）因而破案者，得減輕刑責（見偵卷第19頁），被告並因 此證述其曾向林憲宗購買毒品等情至明（見偵卷第27頁、第
29頁、第32頁至第34頁、第65頁至第67頁），足見並無差別 待遇。再者，倘被告已遭查獲不利之非供述證據，斯時實施 刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期證人 坦白指證，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法之心， 客觀上亦難謂失當，自不能單憑員警曾告知證人蔡文堂前揭 減刑規定，遽認證人蔡文堂係誣指被告之情。況證人蔡文堂 就購買毒品之對象為被告、毒品種類為海洛因、毒品數量、 交易日期及地點等重要情節，均相一致，並無矛盾之情事， 參以被告於交易後立即撥打電話詢問毒品海洛因之品質良窳 及毒品數量有多給一些之情，若非實際交易完成，其應無刻 意撥打電話與證人蔡文堂確認之理。又依前揭通訊監察譯文 內容所載，被告與證人蔡文堂聯絡交易毒品之行為既在警方 監控中，且前開譯文中已明白顯示被告有與蔡文堂聯絡交易 毒品乙事，則證人蔡文堂自無誣指被告之必要。再者，海洛 因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為， 為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進 行，故除販賣之人與購買之人外，實無何其他之人在場可共 見共聞，且通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因 」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含 混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方 明言購買毒品之說詞，但有特定暗語（如酒、酒精），且與 證人蔡文堂證述於上開時、地與被告有交易毒品海洛因之情 節互核相符。是認前揭行動電話通訊監察譯文與證人蔡文堂 之證述有相當之關聯性，足以補強證人蔡文堂之證詞，而擔 保其前開所述之真實性，益徵蔡文堂之指證，係有憑有據， 辯護人執此辯詞，顯不可採。
㈦被告在本案所販賣海洛因之數量為何，及其究竟有自所販賣 之海洛因差價中獲利若干，因被告否認犯罪，又未當場扣得 其所販賣之毒品，致無法查知其販賣海洛因之利得。惟按販 賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝 或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整 ，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量記載明確 外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。又查毒品價格昂貴 ，凡販賣毒品者苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險為交易，是本件被告若無販賣毒品營利之意圖，顯難 令人置信。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某
種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之 追訴（最高法院87年度臺上字第3164判決意旨可資參照）。 再自卷附之被告與蔡文堂之電話通聯譯文內容觀之，被告屢 屢要求蔡文堂代為找尋買家，並允諾在蔡文堂購買毒品時會 多給一些，以酬謝蔡文堂（見附表二編號２、３通訊監察譯 文），若無利可圖，被告豈有一再甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白轉手他人之可能。從而，被告從買賣間賺取差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷，已屬灼然。
㈧綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被 告販賣第一級毒品海洛因與蔡文堂5 次之犯行，均堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪，被告各次持有第一級毒品海洛因之低度行為， 為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為 ，未必皆出於行為人之1 個犯意決定；且觀諸毒品危害防制 條例第4 條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立 法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實 行之集合犯行。再者，修正後刑法業已刪除連續犯之規定， 多數販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評 價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯 （最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060號判 決意旨參照）。是以，被告先後5 次販賣第一級毒品海洛因 之行為，犯意不同，行為互殊，均應分論併罰。起訴檢察官 就本案罪數均未敘及，稍有疏漏，應予敘明。
㈢被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，俱為 累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣又販賣第一級毒品海洛因罪之法定刑為死刑、無期徒刑，係 立法者為維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家 安全之陷於危殆，為拔其貽害之本，希望達成杜絕流入之途 ，著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕而定；而製造、運 輸、販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非 僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不 能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬
，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則， 然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量。查：被告所犯 本案販賣第一級毒品罪，戕害國民健康，助長施用毒品惡習 ，其行為雖實屬不該，惟被告行為次數雖有5 次，然其販賣 第一級毒品之對象僅有1 人，且各次交易販賣毒品數量甚微 ，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其 惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬 重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一 級毒品之最低法定刑無期徒刑猶嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫 恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之 （法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重之部分除外）。 ㈤爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，明知第一級毒品海洛 因戕害人體身心健康甚鉅，且無視政府積極推動反毒政策之 決心，竟意圖營利而販賣第一級毒品海洛因供他人施用，影 響所及，非僅個人一己生命、身分法益所可比擬，且被告亦 有施用毒品經法院判處罪刑之紀錄，當知施用海洛因者易上 癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，並致家庭破碎、社 會動盪，惟僅販賣毒品與蔡文堂一人，及犯後始終否認犯行 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條 第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但 不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制 加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院 參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最 高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法 賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬 當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上
開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（ 最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。次按刑事 審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑及定執行刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，並期使個案在執行刑之量定 上，不會有差異過大之失衡，以符合刑罰平等原則。復按數 罪併罰定其應執行刑期時，應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益之影響綜合予以考量。本院審酌被告本案 販賣第一級毒品之犯罪情節，並斟酌刑法第57條所列之各款 情狀，認被告各次犯行應分別宣告如主文所示之宣告刑為允 當，已如前述。另審酌被告犯罪行為之情節、次數，每次販 賣數量所得不多，認被告執行有期徒刑拾柒年，足以實現刑 罰權之公平正義，且認罪刑相當及輕重得宜，並符合各個個 案在量定刑罰之平等原則。
㈦按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院 93 年 度臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用 之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法 沒收。查被告所犯本案5 罪販賣第一級毒品罪各次所得財物 ，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於所犯各 罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。至於扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（不含 含其內搭配使用之門號0000000000號晶片卡1 枚），係供被 告本件販賣毒品所用之物，然係被告孫子所有，業據被告供 承在卷（見本院卷第48頁、第196 頁反面），另門號000000 0000號晶片卡係NURHIDAYAH所申辦，亦經被告自承無訛，且 有行動電話門號0000000000號申登人資料1 份在卷可證（見 本院卷第36頁至第37頁、第48頁、第196 頁正反面），均不 為沒收之諭知。
㈧「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 ：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待 證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請
者。」刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告及辯護人於 本院聲請傳喚證人許永合，待證事項為犯罪事實欄一㈤所示 ，係被告與蔡文堂合資向許永合購買毒品海洛因，但許永合 到場後發覺蔡文堂無現金即憤而離去等情。然許永合經本院 合法送達傳喚、拘提未到，有本院送達證書、拘票各附於本 院卷第67頁、第114 至117 頁、第136 頁、第167 頁可憑， 且本院亦認定本案待證事證已明，已無再行傳喚許永合到庭 為證之必要，依據前開法條之說明，上開聲請自應予以駁回 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、刑法第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王紹銘
法 官 鍾世芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表：本案通訊監察譯文一覽表】
┌──┬──────┬───────────────────┬──────┐
│編號│時 間 │通 訊 監 察 譯 文 內 容 │備 註│
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│ ⒈ │⑴99年1 月11│A：0000-000000（蔡文察） │①佐證犯罪事│
│ │ 日下午4 時│B：0000-000000（蔡文堂） │ 實欄一㈠（│
│ │ 19分58秒 │ │ 即起訴書犯│
│ │ │B：要去哪等你？ │ 罪事實附表│
│ │ │A：我在外面，等一下回去再打給你 │ 編號1 ）之│
│ │ │B：好 │ 犯行。 │
│ ├──────┼───────────────────┤②通訊監察譯│
│ │⑵99年1 月11│A：0000-000000（蔡文察） │ 文出處：偵│
│ │ 日下午4 時│B：0000-000000（蔡文堂） │ 卷第70頁、│
│ │ 35分26秒 │ │ 第71頁、第│
│ │ │A：你是要..？ │ 72頁。 │
│ │ │B：5 啦！啊有那個效果乎？（買500元毒 │ │
│ │ │ 品之意） │ │
│ │ │A：有啦！ │ │
│ │ │B：你不要害我回去漏氣ㄋ！ │ │
│ │ │A：不會啦！我快回到家了，等一下馬上打 │ │
│ │ │ 給你 │ │
│ │ │B：我們在麥寮國小好不好？ │ │
│ │ │A：麥啦！我等一下打給你 │ │