臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度訴字第360號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 顏慶章
訴訟代理人 尤志田
被 告 楊麗珍
易銘德
法定代理人 郭金足
被 告 易長貴
兼共同訴訟
代理人 易柏佐
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國100 年3 月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十八年度司執字第五二二二號強制執行事件於民國九十九年九月七日所製作之分配表，就債務人易麗玉財產拍賣所得價金，原分配表所列分配次序第五項執行費新臺幣參萬貳仟元、第九項被告之債權原本新臺幣肆佰萬元，均應予剔除，不列入分配。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部 ，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回， 被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255 條第 1 項前段、第256 條、第262 條分別定有明文。查原告提起 本件訴訟時原係聲明：「確認被告楊麗珍、易柏佐、易銘德 及易長貴等4 人所繼承被繼承人即第2 順位抵押權人易森虎 就鈞院98年度司執字第5222號強制執行事件之抵押債權不存 在，原分配表所列分配次序5 、9 之債權及分配金額均應更 正為0 元，並重為分配。」等語，嗣於民國99年11月25日準 備程序時則以言詞變更聲明為：「臺灣苗栗地方法院98年度 司執字第5222號強制執行事件於99年9 月7 日所製作之分配 表，就債務人易麗玉財產拍賣所得價金，原分配表所列分配 次序第5 項執行費新臺幣（下同）32,000元、第9 項被告之 債權原本400 萬元，均應予剔除，不列入分配。」（見本院 卷第46頁）核此部分係就上開分配表應如何重為分配之補充 ，屬更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，另確認債權 不存在部分，則屬訴之一部撤回，被告對此復無異議，依前
揭說明，均為法之所許。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第 39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文 。本院民事執行處就98年度司執字第5222號強制執行事件（ 下稱系爭執行事件）於99年9 月7 日發函通知兩造，定在同 年月28日下午2 時實行分配，並隨函附送分配表（下稱系爭 分配表）；嗣原告於同年9 月10日收受送達、99年9 月27日 具狀聲明異議，並於99年10月11日提起本件分配表異議之訴 ，而被告則於99年11月3 日具狀為反對陳述等情，業據本院 依職權調閱上開98年度司執字第5222號執行卷宗核閱無誤， 是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自無違誤。貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）緣訴外人即債務人易麗玉前擔任訴外人超業土木包工業即 邱春火之連帶保證人，於91年6 月11日向訴外人慶豐商業 銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）借款100 萬元，後因 還款發生逾期，僅繳至91年12月11日即未再繳款，尚欠本 金860,932 元，及自92年12月12日起至清償日止按年息百 分之13計算之利息，暨自93年1 月13日起至清償日止，其 逾期6 個月以內者，按上開利率百分之10，超過6 個月者 ，就超過部分按上開利率百分之20計算違約金（下稱系爭 債權）；嗣慶豐銀行乃依消費借貸及連帶保證之法律關係 ，聲請假扣押強制執行債務人易麗玉之財產，經本院民事 執行處以92年度執全字第88號受理，並查封債務人易麗玉 所有坐落於苗栗縣苑裡鎮1290地號及其上361 建號、1078 建號（即門牌號碼苗栗縣苑裡鎮○○里○○街47巷9 弄2 號建物）之所有權全部（下稱為系爭不動產）。其後，慶 豐銀行因營運不善，致金融主管機關辦理公開標售處分， 而於99年4 月3 日將部分慶豐銀行資產、負債及營業轉讓 予原告，故慶豐銀行對債務人易麗玉之系爭債權已合法移 轉為原告所有。
（二）再者，系爭不動產另因第三債權人苗栗縣苑裡鎮農會聲請 強制執行，而由本院民事執行處以98年度司執字第5222號 強制執行拍賣，並於99年9 月7 日製作分配表，於99年9 月28日下午2 時實行分配。其中該分配表乃將被告之被繼
承人易森虎就系爭不動產所設定擔保債權最高限額400 萬 之第二順位抵押權原本400 萬元（下稱為系爭抵押權）及 執行費用32,000元，分別列入該表分配次序第9 項及第5 項優先分配。查系爭不動產雖曾為易森虎設定系爭抵押權 ，然該最高限額抵押權於設定時，不必先有債權存在，且 抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無擔保之抵押債權存 在，抵押權即無由成立，而被告就系爭抵押權所擔保之債 權，既自認未簽訂任何借據憑證，亦無法證明金錢交付之 方法、時間、地點及金額，僅空言以多次設定最高限額抵 押作為借款憑證及借款數額為據，實難認被告對系爭不動 產尚有抵押債權存在。從而，系爭分配表表第5 項、第9 項仍將系爭抵押權之執行費用32,000元及擔保之債權金額 400 萬元列入，自有違誤。爰依分配表異議之法律關係， 提起本件訴訟，並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：債務人易麗玉確實有向被告之被繼承人易森虎借 款，第1 次借款50萬元，就設定最高限額抵押權50萬元，之 後陸續又有借錢，直到借款達150 萬元，設定最高限額抵押 權150 萬元，最後借到400 萬元，即就設定最高限額抵押權 400 萬元予易森虎。又上開借款經過，均是由易森虎女兒易 麗雪代理，故傳訊證人易麗雪即可證明。另本件最高限額抵 押權設定契約書中雖有利息約定之記載，惟易森虎與債務人 易麗玉為父女關係，按常理推斷，女兒有困難向父親借錢， 豈會言明利息？實則，係因最高限額抵押權設定均委由代書 代辦，所以是制式文書，才會在設定時載明利率，但實際上 易森虎與易麗玉間並沒有約定利率。再者，本件借款年代久 遠，所以相關資料如給付借款等支票已無從查閱，惟據證人 易麗雪及易麗玉之證詞可證明，易森虎與易麗玉間確有400 萬元之借款債權存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、經查，原告主張訴外人慶豐銀行因營運不善，經金融主管機 關辦理公開標售處分，乃於99年4 月3 日將慶豐銀行對債務 人易麗玉之系爭債權合法移轉為原告所有。而債務人易麗玉 所有系爭不動產，業據慶豐銀行於92年2 月間向本院聲請以 92年度執全字第88號假扣押強制執行而查封在案。其後第三 債權人苗栗縣苑裡鎮農會於98年9 月間以系爭不動產為執行 標的，聲請本院以98年度司執字第5222號強制執行，並於99 年4 月27日拍定、99年9 月7 日製作系爭分配表、99年9 月 28日下午2 時實行分配，其中該分配表乃將被告之被繼承人 易森虎就系爭不動產，於86年5 月30日設定「登記權利存續 期間75年10月6 日至90年10月6 日、擔保債權最高限額400
萬元」之系爭抵押權所擔保之抵押債權400 萬元，以及執行 費用32,000元，分別列入該表分配次序第9 項及第5 項優先 分配等事實，有原告提出之慶豐銀行授信總額度約定書、中 長期授信合約書、撥款申請書、系爭分配表及系爭不動產抵 押權設定契約書影本附卷可稽（見本院卷第156 頁至第162 頁、第8 頁至第12頁），並經本院依職權調閱92年度執全字 第88號、98年度司執字第5222號執行事件卷證（包括易森虎 除戶戶籍謄本、其全體繼承人之戶籍謄本、拋棄繼承聲明狀 、繼承系統表、行政院金融監督管理委員會99年2 月5 日金 管銀控字第09800625230 號函等）查核無誤，應堪信實。四、原告主張被告之被繼承人易森虎與債務人易麗玉間，就系爭 抵押權所擔保之抵押債權400 萬元並不存在，故系爭分配表 分配次序第5 項執行費32,000元、第9 項債權原本400 萬元 ，均應予剔除等語，乃被告所否認，並以易森虎對易麗玉確 有400 萬元之借款債權存在云云置辯。故本件應審究者厥為 ，系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在？即易森虎對易麗 玉是否有400 萬元之借款債權？茲論述如下：（一）按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院著有48年台上 字第887 號判例可資參照；又民法第474 條第1 項規定， 消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代 替物之交付為要件。即當事人主張有金錢借貸關係存在， 須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思 表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年台上字第2372 號判決參照）。本件被告抗辯易麗玉與易森虎間有400 萬 元之借貸關係，既為原告所否認，則依舉證責任分配之原 則，自應由主張有此項金錢借貸關係存在之被告，就其發 生所須具備之特別要件即金錢之交付及雙方借貸意思表示 互相一致，負舉證之責任。
（二）被告對此固抗辯，易麗玉第1 次向易森虎借款50萬元，就 設定最高限額抵押權50萬元，之後陸續又有借錢，直到借 款達150 萬元，又設定最高限額抵押權150 萬元，最後借 到400 萬元，就設定最高限額抵押權400 萬元，故易森虎 對易麗玉確實有400 萬元借款債權存在云云，並提出上開 抵押權設定之書證及證人易麗雪、易麗玉為證據方法。惟 查：
⒈債務人易麗玉前於75年10月6 日以易森虎為權利人，就易 麗玉所有系爭不動產設定最高限額抵押權50萬元（登記權
利存續期間75年10月6 日至77年10月6 日止），其後另分 別於78年11月18日及86年5 月30日辦理抵押權內容變更登 記，將最高限額擔保金額由50萬元調高至150 萬、400 萬 元，而權利存續期間亦各展延至80年10月6 日、90年10月 6 日等事實，固有苗栗縣通霄地政事務所100 年1 月7 日 通地一字第1000000117號函附系爭抵押權設定資料、100 年2 月23日通地一字第1000000953號函附系爭抵押權歷次 權利變更資料等（見本院卷第92頁至第98頁、第132 頁至 第148 頁）附卷可稽。惟按稱最高限額抵押權者，謂債務 人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定 範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法 第881 條之1 第1 項定有明文。而此規定，於民法物權編 修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權 編施行法第17條復有明定。是最高限額之抵押契約，係指 所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內， 擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約 ，且最高限額所擔保者既係一定範圍內之不特定債權，是 其所擔保之債權為何及其金額若干，自須另予確定。準此 ，依前揭說明可知，最高限額抵押權所設定權利價值，並 不當然等同於實際債權額，是自難僅以債務人易麗玉有將 系爭不動產設定最高限額抵押權400 萬元予易森虎之事實 ，即推論易森虎對易麗玉有400 萬元之借款債權存在。 ⒉證人易麗雪到庭雖證稱：債務人易麗玉在苑裡有作土木包 工工程需要資金，所以向易森虎借錢，都係由伊負責經手 的，期間大約是74、75年一直借到81年，借錢給易麗玉都 是用開票的，易麗玉借到一定金額就會設定抵押權予易森 虎，而設定完400 萬元抵押權後，易麗玉就再也沒有還錢 云云（見本院卷第64、65頁）。惟依上開證人易麗雪所述 ，其既係負責經手易麗玉與易森虎間借貸關係，衡情，其 對於彼等借貸內容理應略知一、二。然本院質之證人易麗 雪：如何確定易麗玉向易森虎借了多少錢？等節，證人易 麗雪僅籠統回稱：「81年之後我父親就來我這裡住，所以 我都有經手」、「借錢給易麗玉都是用開票的，一定金額 我們就會設定抵押權」、「雖然錢是我經手，但是易森虎 與易麗玉都已經算好了」、「他們兩人大約是一段時間後 計算一下，然後再去設定抵押權」、「除了設定抵押權之 外，還有就是70幾年的票可以證明有400 萬元的借款」云 云，並未能具體地釋明易麗玉與易森虎間借貸成立之時間 、地點，以及借款交付之方式、金額等事項；且證人易麗 雪亦自承：對於易麗玉第一次借款及最後第一次借款金額
、時間均不確定等語（見本院卷第66頁），則其證述易麗 玉有向易森虎之借款400 萬元，且均由其所經手云云，是 否屬實已非無疑。再者，細繹證人易麗雪前後證詞，其中 關於「借款期間」、「借款交付方式」部分均互有矛盾： 茲就期間部分，證人易麗雪先係證稱：「時間我沒有很正 確的紀錄，大約是74、75年左右，一直借到81年」，惟本 院再詢問：債務人易麗玉於81年以後還有無向易森虎借款 ？證人易麗雪卻回答：「借錢給易麗玉都是開票的，一定 的金額我們就會設定抵押權。」云云（見本院卷第64頁） ，惟同前所述，易麗玉係在86年5 月30日才將最高限額擔 保金額調高為400 萬元，而此時間核與證人易麗雪前開所 稱僅借到81年部分，相去甚遠；另借款交付方式，證人易 麗雪則先證稱：「借錢給易麗玉都是開票的」（見本院卷 第64頁），其後卻改稱：「付款方式除了開票之外，也有 支付現金。」（見本院卷第65頁），由此足見證人易麗雪 之證詞顯有瑕疵。復參以證人易麗雪係易森虎之女兒，與 被告間亦有親屬關係，是自難執證人易麗雪上開有瑕疪之 證詞，即認易森虎與易麗玉間有400 萬元借貸關係存在。 ⒊又證人即債務人易麗玉到庭固亦證稱：當時伊向易森虎借 錢，但是因為沒有憑據，就將系爭不動產設定抵押作為憑 據。原本借50萬元，就設定抵押權給他，之後陸續借了一 定的數額，又再變更抵押權金額設定給易森虎。伊與易森 虎於86年間有對帳，對帳之後有把零頭還給他，但是400 萬元部分因無法支付，所以對帳後就設定了最高限額抵押 權400 萬元給易森虎。借款部分都是易森虎開票，有時候 則係直接給現金，86年對完帳之後，就沒有再還錢給易森 虎了。伊向易森虎借錢，並無約定利息，當時之所以不簽 借據或用別的方式，而係用設定抵押權，因為這是最好的 保障等語（見本院卷第110 頁至第111 頁）。惟查：證人 易麗玉前開證述其與易森虎間借貸無任何利息約定、亦無 簽立借據云云，核與系爭抵押權設定契約書所載：「利息 依照中央銀行放款利率計算」、「聲請登記以外之約定事 項：⒉另立借據」等節（見本院卷第98頁）不符；復參之 易森虎於95年6 月9 日死亡，此有卷附易森虎除戶戶籍謄 本（見98年度司執字第5222號第210 頁）可證，而易森虎 之繼承人於易森虎死亡後，向國稅局所申報之遺產明細內 ，俱無記載易森虎對於易麗玉尚有一筆400 萬元之借款債 權存在，此有卷附財政部臺灣省中區國稅局遺產稅免稅證 書影本（見本院卷第103 頁、第104 頁）可憑，則證人易 麗玉前開證詞是否可採，已啟人疑竇。何況，證人易麗玉
係本件執行程序之債務人，亦係易森虎之女兒，其與被告 間復有親屬關係，則其證詞難免有迴護或附和被告說詞之 嫌，是自難僅以證人易麗玉上開證詞，逕採為對被告有利 之認定。復查，被告就其抗辯系爭400 萬元借款債權之原 因關係債權存在之事實，亦未再舉證以為證明，堪認其此 部分抗辯應難信為真實。
五、綜上，被告抗辯被告之被繼承人易森虎與債務人易麗玉間有 400 萬借款債權存在等節，尚乏積極證據證明，已如前述， 則原告主張系爭抵押權所擔保之主債權並不存在，即堪採信 。又系爭抵押權所擔保之主債權既不存在，則本院98年度司 執字第5222號強制執行事件所作分配表第5 項及第9 項次序 所列之扣繳執行費32,000元、被告應受分配債權金額400 萬 元應予全部剔除，該剔除之金額，應改分配與原告或其他債 權人，並將餘額發還債務人。從而，原告基於分配表異議之 訴之法律關係，請求將本院98年度司執字第5222號強制執行 事件，於99年9 月7 日所製作之分配表，就債務人易麗玉財 產拍賣所得價金，原分配表所列分配次序第5 項、第9 項應 予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，無礙 勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
民事庭審判長法 官 宋國鎮
法 官 邱光吾
法 官 游欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 張宏賓
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
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