臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第74號
上 訴 人 王俐婷
訴訟代理人 黃惠香
被上訴人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 李明益律師
洪郁婷
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
6年1月11日第一審判決（臺灣臺南地方法院105年度訴字第1683
號），提起上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：
㈠訴外人黃惠香於民國90年10月30日邀上訴人與訴外人王振昌 為連帶保證人向被上訴人借款新臺幣（下同）200萬元（下 稱系爭200萬元借款），並簽訂借據約定書（下稱系爭借據 約定書），約定借款期間自90年10月31日起至110年10月31 日止，並以上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土 地，權利範圍10000分之50，及其上同段822建號門牌號碼臺 南市○○區○○街00號13樓之1房屋（上開土地及房屋下合 稱系爭房地），共同設定擔保債權本金最高限額240萬元之 抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，系爭抵押權存續期 間自90年10月30日至125年10月30日，系爭200萬元借款已於 105年3月8日清償完畢。惟黃惠香曾於89年12月20日邀同王 振昌為連帶保證人向被上訴人借款420萬元、720萬元（下稱 系爭420萬元借款、系爭720萬元借款），借款期間均自89年 12月20日起至109年12月20日止，被上訴人於105年間向臺灣 臺南地方法院（下稱台南地院）聲請就上訴人所有之系爭房 地，准予拍賣，經台南地院105年度司拍字第9號裁定准予拍 賣，並由台南地院以105年度司執字第71748號執行事件執行 中。惟系爭抵押權僅擔保系爭200萬元借款，並不包含系爭 420萬元、720萬元借款，且系爭借據約定書第2條、抵押權 設定契約書其他約定事項（下稱系爭抵押權約定書）第1條 ，均違反民法第247條之1規定而無效，縱系爭420萬元、720 萬元借款為系爭抵押權所擔保之債權，上訴人依民法第751 條規定及系爭借據約定書特約條款㈣主張免保證責任。故被 上訴人不得聲請拍賣抵押物。末查，訴外人即主債務人黃惠
香目前已向台南地院聲請更生程序，現由台南地院105年度 司執清債更字第155號案件受理中，因之，如黃惠香獲准更 生程序，而被上訴人之其他債權卻能自上訴人處完全獲償， 上訴人身為保證人卻擔負較主債務人更重之債務，豈非不公 。爰起訴請求判決㈠台南地院105年度司執字第71748號執行 命令對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡被上訴人 就系爭抵押權應辦理塗銷登記。原審為上訴人敗訴之判決， 容有未洽，爰提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人就上訴人所有：台南市○○區○○街00號13樓之1(頂 南段404地號及822建號）不動產上，所設定本金240萬元之 最高限額抵押權，應辦理塗銷登記。㈢台南地院105年度拍 字第9號執行名義及105年度司執字第71748號執行命令對上 訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權擔保期間係自90年10月30日至 125年10月30日，訴外人黃惠香除向被上訴人借系爭200萬元 外，亦於89年12月20日邀同訴外人王振昌為連帶保證人，向 被上訴人借系爭420萬元、720萬元，依系爭借據約定書第1 條規定系爭抵押權擔保之對象明確，且上開約定事項，並無 任何使上訴人無從認識或理解之情事，尚不致令上訴人負擔 不可預測之債務，亦不生任意擴大上訴人責任之問題，無上 訴人主張系爭抵押權設定有民法第247條之1規定顯失公平之 情形。而系爭抵押權之擔保範圍包括黃惠香積欠被上訴人之 債務，且上訴人與黃惠香本為母女，就系爭抵押權所擔保之 債權，渠等間對借款之存續期間、違約未繳款及遭被上訴人 公司強制執行中請求和解卻違約等情事，知之甚詳，從而上 訴人主張與被上訴人公司約定系爭抵押權擔保之範圍有違反 誠實信用原則而為無效，即為無據。黃惠香就系爭420萬元 、720萬元借款因協議和解減免之債權，被上訴人不曾向上 訴人請求，且上訴人非系爭420萬元、720萬元借款之連帶保 證人，故上訴人無民法第751條適用之權利。系爭420萬元、 720萬元借款，均有利息約定，借款期限均至109年12月20日 止，因訴外人黃惠香已違約，就系爭420萬元、720萬元借款 現尚分別積欠被上訴人本金59萬4,000元、138萬1,792元及 利息未清償，因系爭420萬元、720萬元借款均為系爭抵押權 擔保範圍所及，故被上訴人持台南地院105年度司拍字第9號 裁定為執行名義，聲請強制執行系爭房地，自屬有據等語， 並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人黃惠香於89年12月20日邀同訴外人王振昌為連帶保證 人向被上訴人借款720 萬元及420 萬元，借款期間約定自89
年12月20日起至109 年12月20日止，其中720 萬元部分以訴 外人王振昌所有坐落「台南市○區○○○段0000○00地號土 地及其上同段10153建號、門牌號碼：台南市○區○○路000 號房屋」設定最高限額864萬元抵押權予被上訴人，其中420 萬元以訴外人黃惠香所有坐落「台南市○○區○○段0000地 號土地及其上同段13775建號門牌號碼臺南市○○區○○○ 街00號房屋」設定最高限額504萬元抵押權予被上訴人，上 開抵押權存續期間均約定為89年12月18日至124年12月17日 （下稱王振昌房地抵押權）。
㈡訴外人黃惠香於90年10月30日邀同上訴人與訴外人王振昌為 連帶保證人向被上訴人借款200萬元（下稱系爭200萬元借款 ），借款期間自90年10月31日起至110年10月31日止，並以 上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地，權利範 圍10000分之50，及其上同段822建號門牌號碼臺南市○○區 ○○街00號13樓之1房屋，共同設定系爭最高限額240萬元抵 押權予被上訴人，系爭抵押權約定存續期間自90年10月30日 至125年10月30日。系爭200萬元的借款已經黃惠香清償本息 完畢，最後一筆款項係於105年3月4日劃撥71萬5,420元予被 上訴人。
㈢系爭借據約定書第2 條約定「立約人（指上訴人及訴外人黃 惠香、王振昌）對貴公司（指被上訴人）所負之債務，有提 供擔保物時，除擔保立約人所負之債務外，並包括立約人現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴公司所負之一 切債務。」。
㈣系爭抵押權約定書第1 條約定「抵押權人國泰人壽保險股份 有限公司與債務人（指黃惠香）、擔保物提供人（指上訴人 ）約定債務人、擔保物提供人在本抵押權設定契約書所定期 限及最高限額以內，為擔保債務人對抵押權人所負現在（包 括過去所負現在尚未清償）及將來之借款、票據、其他一切 債務（包括保證債務）之本金、利息、遲延利息、違約金， 實行抵押權費用及因債務不履行而發生之全部賠償金得完全 受清償起見，特提供前列擔保物（指系爭房地），設定抵押 權與抵押權人。」。
㈤訴外人黃惠香於89年12月20日邀同訴外人王振昌為連帶保證 人向被上訴人借款420萬元、720萬元，借款期間均自89年12 月20日起至109年12月20日止。系爭420萬元借款、系爭720 萬元借款現尚未全部清償完畢。
㈥被上訴人於105年間向臺南地院聲請就上訴人所有之系爭房 地，准予拍賣，經臺南地院105年度司拍字第9號裁定准予拍 賣。
㈦被上訴人於105年7月21日持臺南地院98年度司執字第91294 、91295號債權憑證、105年度司拍字第9號民事裁定為執行 名義，聲請強制執行系爭房地。
㈧系爭借據約定書特約條款第4條約定「貴公司（即被上訴人 ）於主債務人清償其全部債務前，基於主債務人之申請，認 為有允許主債務人延期清償或分期清償需要者，連帶保證人 同意於貴公司書面通知送達或視為送達時，仍依本契約負保 証責任。」。
㈨本件主債務人黃惠香目前由臺南地院105年度司執消債更字 第155號案件進行更生程序，被上訴人已向臺南地院陳報債 權。
㈩被上訴人與訴外人黃惠香因於92年1月20日就系爭420萬、72 0萬元之債務進行和解，被上訴人同意黃惠香清償部分本金 後，塗銷上開㈠所示房地之抵押權。上訴人並非系爭420萬 及720萬元借款之連帶保證人，被上訴人亦不曾向上訴人請 求清償該兩筆借款。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭420萬元借款及720萬元借款是否係系爭抵押權所擔保之 債權？
㈡系爭抵押權約定書第1條之約定是否違反民法第247條之1規 定而無效？
㈢上訴人上訴有無理由？
五、得心證之理由：
㈠關於系爭抵押權所擔保之債權是否包括系爭420萬元、720萬 元借款部分：
⒈按96年3月28日增訂公布（並於公布後六個月施行）之民 法第881條之1所定之最高限額抵押權，其所擔保之債權， 依同條第2項規定，固以由一定法律關係所生之債權或基 於票據所生之權利為限。惟所謂一定法律關係所生之債權 ，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權， 及因繼續性法律關係所生之債權。是此種抵押權所擔保之 債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在 約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。且該抵押契約 如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間 內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押 權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在 約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院99 年台上字第863號判決意旨參照）。次按解釋契約，固須 探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契 約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反
捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事 判例意旨參照）。
⒉系爭抵押權約定書第1條約定「抵押權人國泰人壽保險股 份有限公司與債務人（指黃惠香）、擔保物提供人（指上 訴人）約定債務人、擔保物提供人在本抵押權設定契約書 所定期限及最高限額以內，為擔保債務人對抵押權人所負 現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之借款、票據 、其他一切債務（包括保證債務）之本金、利息、遲延利 息、違約金，實行抵押權費用及因債務不履行而發生之全 部賠償金得完全受清償起見，特提供前列擔保物（指系爭 房地），設定抵押權與抵押權人。」，業如前述，依上開 約定，已明確記載系爭抵押權所擔保之債權包括債務人黃 惠香對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來之「借款」。而債務人黃惠香於89年12月20日邀同訴外 人王振昌為連帶保證人向被上訴人借款420萬元、720萬元 ，系爭420萬元借款、系爭720萬元借款債務，於簽訂系爭 借據約定書、抵押權約定書時既尚未完全清償，為兩造於 原審及本院準備程序所不爭執（見原審卷第68頁反面、本 院卷第148頁），則依系爭抵押權約定書記載文義，系爭 420萬元、720萬元之借款債權，自係系爭抵押權所擔保之 債權範圍。
㈡系爭抵押權約定書第1條之約定是否違反民法第247條之1規 定而無效：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權 ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為 限，96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條 之1第2項固有明文。該規定以最高限額抵押權所擔保之債 權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利 為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規 定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用 。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前之90 年10月30日完成設定登記之最高限額抵押權，尚無上開規 定之適用，合先敘明。
⒉次按新法施行前所謂之最高限額抵押權，係對於債權人「 一定範圍」內現在已發生及將來可能發生之不特定債權， 預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保 ，因一定事由之發生，使該不特定債權於最高限額範圍內 歸於確定之特殊抵押權。系爭「其他約定事項」除「其他
一切債務」之記載並無實質上限定擔保債權範圍，違反最 高限額抵押權須本於一定法律關係之基礎之要件而無效外 ；其他擔保之債權包括借款、票據、保證債務之本金、利 息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及債務不履行而 發生之全部賠償金，種類均明確，不論係現在或將來發生 ，均可得確定，並無違反最高限額抵押權應擔保一定範圍 債權或從屬一定法律關係所生債權之要求，亦不致使抵押 人負擔不可預測之債務及使抵押物更受無限制限額之拘束 ，對後次序之抵押權人或一般債權人無保護欠周之虞，自 無顯失公平之虞，且業經登記而有公信力，應認此部分最 高限額抵押權之約定為有效（最高法院103年度台上字第 305號判決意旨參照）。而系爭抵押權約定書第1條約定系 爭抵押權擔保之範圍包括債務人黃惠香對抵押權人即被上 訴人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之「 借款」、「票據」、「保證債務」之本金、利息、遲延利 息、違約金，實行抵押權費用及因債務不履行而發生之全 部賠償金，已如前述，依上開說明，此部分最高限額抵押 權之約定為有效。
⒊再查，基於契約自由原則，銀行對於借款人借款之要求， 並無承諾之義務，得審酌借款人之資力、信用，及是否提 供擔保等要件，以為決定。若借款人能提供最高限額抵押 權，以擔保銀行債權，降低其風險，當能增強銀行之放款 意願，並以較優惠之條件，自銀行獲得融資，此於銀行及 借款人雙方乃平等互惠。是否提供擔保，訂定抵押權設定 契約書？係設定普通抵押權或最高限額抵押權？提供何種 價值之抵押物？最高限額抵押權之存續期間如何？均任由 當事人自由決定，自難認系爭抵押權約定書第1條之約定 顯失公平。
⒋又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契 約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者 ，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。 惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑 於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約 條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法 、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉 四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明 定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時 ，其約定為無效。是該條第2款所謂加重他方當事人之責 任，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋 商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則
係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以 綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院98年度台上字 第1793號判決參照）。查系爭抵押權約定書第1條之約定 明文列為系爭抵押權內容之一部，並已登記在案，業如前 述，顯難認係上訴人及訴外人黃惠香所不及知，且系爭抵 押權擔保之借款、票據、保證債務之本金、利息、遲延利 息、違約金、實行抵押權費用及債務不履行而發生之全部 賠償金之債權，均以240萬元為限，亦難認系爭抵押權約 定書第1條之約定有何使上訴人及訴外人黃惠香拋棄何種 權利之情事，甚者，該等債權在系爭抵押權存續期間是否 發生，均取決於訴外人黃惠香，黃惠香如有系爭抵押權用 以擔保該等債權，增強銀行之放款意願，便於黃惠香就上 開債務為適宜之運用，自亦無何顯失公平之情形，則上訴 人主張系爭抵押權約定書第1條之約定違反民法第247條之 1規定為無效云云，要非足取。
㈢關於系爭抵押擔保債務是否均已清償部分：
⒈上訴人又主張：上訴人已於105年3月4日將系爭200萬元借 款全部清償，清償總額278萬3236元，甚至已逾系爭最高 限額抵押權擔保債權額240萬元，被上訴人不得主張拍賣 系爭房地云云，惟系爭最高限額抵押設定擔保債權額除系 爭200萬元借款所生債權外，尚包括系爭420萬元、720萬 元借款所生之本金、利息、違約金債權，已如前述，是系 爭200萬元借款債權雖已經完全獲償，然如系爭420萬元、 720萬元未為全部清償，該未受清償部分之債權仍在系爭 最高限額抵押權擔保範圍內。而系爭420萬元、720萬元借 款之主債務人黃惠香雖於92年1月20日就系爭420萬元、72 0萬元之清償事宜，向被上訴人申請和解，申請內容為關 於系爭420萬元、720萬元借款之債務，由黃惠香分別提出 現款清償本金317萬元、490萬5,000元，請求被上訴人就 其中本金不足28萬7,647元、16萬6,211及利息、延滯息、 違約金暨管理費等債務均予免除，惟就其中本金不足之60 萬元、190萬元部分則仍由黃惠香分十年按月無息分期攤 還迄繳清，有上訴人提出之和解書二份（見原審卷第76-7 7頁）、塗銷抵押權同意書（本院卷第105-107頁），上訴 人於本院亦陳稱：「黃惠香與被上訴人達成和解，出賣不 動產清償系爭240萬元、720萬元之債務後，還剩250萬元 債務」等語（見本院卷第222頁），核與被上訴人辯稱「 系爭420萬元及720萬元借款，黃惠香曾於91年12月30日向 被上訴人公司聲請協商獲准，分別清償317萬元及490萬50 00元後塗銷另2筆借款擔保品之抵押權，尚欠本金105萬30
06元及237萬7061元，同意分別以60萬元及190萬元分期攤 還，惟黃惠香未依約履行，尚餘本金59萬4000元及138萬1 792元暨利息、違約金未清償。」等語（見本院卷第236頁 ）及上訴人提出之繳款明細表（見本院卷第89-95頁）記 載情形相合，益徵被上訴人所辯黃惠香於92年1月20日與 被上訴人和解後，關於系爭420萬元、720萬元借款債務尚 未完全清償等語，堪足採信。
⒉上訴人另主張被上訴人應依和解契約向債務人黃惠香求償 ，上訴人未為書面同意，願為該和解債權之連帶保證人， 被上訴人向上訴人請求代償顯然誤會、被上訴人所提之98 年司執字第91294、91295號債權憑證所記載之債權，已因 和解歸於消滅，以該債權憑證為依據所取得之台灣台南地 方法院105年度拍字第9號執行名義及105年度司執字第717 48號執行命令對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷云 云。惟查：
⑴按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和 解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。至 於和解內容，倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和 解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力，故當事人間 之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受 和解契約之拘束而已（最高法院100年度台上字第975號 判決要旨參照）。
⑵訴外人黃惠香邀同訴外人王振昌為連帶保證人，並由王 振昌提供系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，向被上 訴人借款720萬元，嗣黃惠香於91年3月21日日違約未清 償本息，尚欠697萬1,211元之本金、利息及違約金；經 被上訴人向台南地院聲請對於黃惠香及王振昌核發91年 度促字第55774號支付命令確定。被上訴人其後並執確 定支付命令為執行名義，聲請台南地院對於黃惠香及王 振昌為執行，因執行無效果而由台南地院發給98年度執 字第91295號債權憑證；嗣被上訴人再於105年7月21日 持臺南地院98年度司執字第91294、91295號債權憑證、 105年度司拍字第9號民事裁定為執行名義，聲請強制執 行系爭房地。
⑶其次，系爭420萬元、720萬元借款之主債務人黃惠香於 92年1月20日出具交予被上訴人之和解書，上載：「 本人黃惠香於89年12月20日以不動產為擔保，向貴公司 抵押借款720萬元，自91年3月21日起即未按月繳納本息 ，尚欠本金6,971,211元，及自91年3月21日起之利息、 延滯息、違約金尚未清償。現出賣該不動產擬就所欠債
務向貴公司申請和解如下：一本件擔保買賣價額610萬 元，現擬提出現款部分清償本金490.5萬元，本金不足 之190萬元分十年按月無息分期攤還迄繳清，本金不足 之16,211元及利息、延滯息、違約金、管理費計526,12 6元請求貴公司均予免除。本人清償本金490.5萬元後 ，請貴公司開立塗銷抵押權同意書。」等語（見本院卷 第121頁）。至於被上訴人則出具抵押權塗銷同意書， 載明：「王振昌前提供不動產為黃惠香向本公司借款之 擔保，經本公司設定抵押權在案，茲以該抵押債務業經 雙方和解，本公司同意塗銷原設定之抵押權，特給此證 。」等語。基上，由和解契約係約定：「由黃惠香提出 現款清償本金四百九十萬五千元，其餘本金一百九十萬 元部分則由黃惠香分十年按月無息分期攤還。」，足認 其等僅係就雙方原有之借款債權債務關係成立和解，而 約定借款人之清償範圍而已，並未變更雙方間之原有權 利義務關係，依上開說明，雙方間成立之和解契約性質 ，屬於認定性之和解，當事人間之債權及債務關係，仍 依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已。 上訴人主張被上訴人與黃惠香間成立之和解契約，已因 原有債務由和解債務取代，足認屬於創設性之和解契約 云云，要無足採。基上，被上訴人與主債務人黃惠香成 立之和解契約既未變更原有債權債務法律關係，上訴人 以系爭房地擔保系爭420萬元、720萬元借款債務清償之 責任，仍不因之而免除，上訴人主張其就系爭借款債務 之連帶保證責任已消滅云云，即無足採。
⒊復按消費者債務清理條例第71條第1項規定：「債權人對 於債務人之共同債務人、保證人或為其提供擔保之第三人 所有之權利，不因更生而受影響」。查系爭420萬元及720 萬元借款係系爭抵押權所擔保之債權，且現尚未全部清償 完畢，已如上述，雖本件主債務人黃惠香目前由臺南地院 105年度司執消債更字第155號案件進行更生程序，被上訴 人亦已向臺南地院陳報債權，惟依前開規定，被上訴人本 於抵押權人地位，行使對於系爭房地之權利，不因黃惠香 之更生聲請而受影響。
⒋上訴人又主張被上訴人於原審及強制執行程序陳稱其尚有 本金197萬5792元及利息23萬6361元、24萬1387元未受償 ，核與民法第861條第2項規定「得優先受償之利息、遲延 利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押 權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行 程序中發生者為限。」等語有違，惟系爭420萬元、720萬
元債權之實現既為系爭抵押權擔保之範圍，且黃惠香就該 二筆債務尚未完全清償，已如前述，被上訴人本於抵押權 人之地位即得行使抵押權聲請拍賣，至於被上訴人對於拍 賣所得價額得優先受償若干？執行處分配金額是否逾越被 上訴人得優先受償範圍？乃上訴人是否提起分配表異議之 訴之考量，與本件上訴人主張抵押權應予塗銷，抑或撤銷 執行程序無涉。
⒌再按民法第751條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權 者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。此 乃緣於擔保物權易於實行，有助債權之實現，且擔保物權 若由主債務人提供，債權人予以拋棄，猶如拋棄債權，其 結果勢必損及保證人，因而特設明文，以維保證人之利益 。此所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，應指債權人在 債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋 棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外之方法獲 償，債之關係消滅，債權之從權利即擔保物權亦隨之消滅 ，債權人塗銷該擔保物權之登記，於保證人無損，即與拋 棄擔保物權有別（最高法院98年度台上字第1693號判決要 旨參照）。本件被上訴人與主債務人黃惠香約定：黃惠香 清償本金490萬5,000元後，被上訴人同意塗銷王振昌房地 抵押權，其餘本金190萬元借款債務仍由黃惠香分十年按 月無息分期攤還，已如上述；是被上訴人係於黃惠香部分 清償系爭借款債務後，方才同意塗銷系爭抵押權，此與「 債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利 ，而竟拋棄不行使」情形並非相同。被上訴人抗辯：伊在 債權獲得部分清償後始同意塗銷抵押權，並無拋棄擔保物 權意思，應堪憑採。
⒍上訴人又主張被上訴人就與黃惠香達成和解一事，並未通 知上訴人，依民法第755條規定，上訴人不負對於系爭420 萬元、720萬元借款債務，不負保證之責任。惟按就定有 期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時 ，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法 第755條固定有明文。然上訴人就系爭420萬元、720萬元 之借款乃提供系爭房地為被上訴人設定最高限額抵押權， 與上開民法第755條規定「就定有期限之債務為保證者」 不同，上訴人爰引該條文免責，容有誤會，應不足採。六、綜上所述，系爭420萬元借款及系爭720萬元借款係系爭抵押 權所擔保之債權，現尚未全部清償完畢。系爭抵押權約定書 第1條之約定並未違反民法第247條之1規定而無效，均已如 前述，則被上訴人主張系爭420萬元借款及系爭720萬元借款
現尚未全部清償完畢，持台南地院105年度司拍字第9號民事 裁定為執行名義，聲請強制執行系爭房地，自屬有據。上訴 人主張系爭抵押權約定書第1條之約定違反民法第247條之1 規定而無效，系爭420萬元借款及系爭720萬元借款非系爭抵 押權所擔保之債權，進而請求撤銷台南地院105年度司執字 第71748號執行事件對上訴人所為之強制執行程序；被上訴 人應塗銷系爭抵押權登記，不應准許。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 莊俊華
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 黃鋕偉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第
三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
, 台灣公司情報網