臺灣臺南地方法院民事判決 99年度小上字第46號
上 訴 人 千翔公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人 黃平璋
訴訟代理人 陳韋良
李亞文
被 上訴 人 謝榮德
王美蘆
謝榮祥
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
99年9月9日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭99年南小字第735號第
一審判決提起上訴，經本院於100年2月24日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決除駁回上訴人對被上訴人謝榮祥請求部分之訴，及該部分假執行之聲請外均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用新臺幣肆仟壹佰陸拾貳元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人謝榮德、王美蘆經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人之上訴理由除與原判決記載相同者，茲引用之外，另 補稱略以：上訴人所製作之銷帳記錄明細表記載民國98年7 月份之管理服務費已銷帳，乃會計製作該明細表時，誤將都 會園公寓大廈管理委員會（下稱都會園管委會）於98年8 月 27日之匯款金額，充作繳納98年7月之管理服務費。惟觀之 都會園管委會曾將98年7月份之服務費支付予被上訴人謝榮 德，並令被上訴人謝榮德簽收等情，即知都會園管委會並無 再度繳納98年7月份服務費與上訴人之必要，是上開明細表 之記載應確係將都會園管委會日後所繳納之服務費，誤充為 98年7月份之服務費。而被上訴人謝榮德並未將其所收取之 98年7月份之服務費新臺幣（下同）75,000元交予上訴人， 反占為己有，致上訴人受有損害，是上訴人依民法第184 條 及227條第2項規定，請求被上訴人連帶賠償75,000元，惟原 判決僅就侵權行為部分為論述，就債務不履行則未附理由， 顯有判決不備理由之違法等語。並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人75,000元及自 支付命令狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人之答辯理由除與原判決記載相同者，茲引用之外， 被上訴人謝榮德另補稱略以：我沒有對支付命令提起異議等 語。被上訴人謝榮祥僅補稱：上訴人並未與我對保，服務保 證書上筆跡均不是我的，簽名及印文也都不是我所為，我沒 有擔任謝榮德保證人等語。
四、本院得心證之理由：
㈠不合法部分
1.按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標 的金額或價額在10萬元以下者，適用小額程序；對於小額程 序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不 得為之；再上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項： 一、原判決所違背之法令及具體內容。二、依訴訟資料可認 為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之8第 1項、同條之24第2項、同條之25分別定有明文。又依同法第 436條之32準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定 ，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，而判決有同 法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是 當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟 法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該 判例解釋之字號或其內容，如以民事訴訟法第469條第1款至 第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於 該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其 所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已 對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合 法。至於民事訴訟法第469條第6款所列「判決不備理由或理 由矛盾者」之當然違背法令，依同法第436條之32第2項之規 定，則不在準用之列。
2.經查，依首揭論述，小額事件之上訴程序，既不得以「判決 不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，則上 訴人所指摘原判決實有判決不備理由之違法，於法即有未合 。況原審就上訴人主張其因被上訴人謝榮德未將都會園管委 會所交付之98年7月份服務費，交還予上訴人，致上訴人受 有損害一節，業以都會園管委會已補繳98年7月之服務費為 由，認定上訴人並未因此受有損害，而民法第184條及227條 第2項損害賠償請求權，均以上訴人確實受有損害為要件， 是上訴人既未受損害，則原審駁回上訴人之請求，即難認原 審判決有何違法之處。至上訴人主張都會園管委會並無再度
繳納98年7月份服務費與上訴人之必要，其所提出之都會園 銷帳明細係誤載云云，均屬事實認定之問題，既未具體指明 原判決有何不適用法規或適用法規不當，或有民事訴訟法第 469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，及符合該條 款要件之具體事實，亦未能提出原審判決理由是否違反現行 法律規定或其他法則之明確依據。是參照前開說明，足認上 訴人之上訴未合法表明上訴理由，從而，其執上開事由提起 上訴，顯不合法。
㈡上訴有理由部分：
1.按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全 體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條定有 明文，故債權人對連帶債務人之訴訟並非固有必要共同訴訟 ，債權人是否要對連帶債務人一併起訴，乃屬債權人之處分 權。債權人雖以數債務人為相對人聲請支付命令，苟僅數債 務人中之一人提起異議，其異議之效力是否及於其他債務人 ，自應以該聲明異議之債務人抗辯事由於全體債務人有無合 一確定之必要而定，如聲明異議之債務人提起非基於個人關 係之抗辯，復經法院認為有理由者，即有民事訴訟法第56條 第1項規定之適用，反面言之，若其提出抗辯是基於個人關 係，自無同條項之適用，其異議效力即不能及於全體債務人 ，該支付命令祇對聲明異議之債務人部分失其效力，並以此 部分債權人支付命令之聲請視為起訴，至未異議之債務人部 分，其支付命令自已確定。
2.經查，本件上訴人係以被上訴人謝榮德侵占都會園管委會所 繳納98年7月份之服務費，而被上訴人王美蘆及謝榮祥為謝 榮德受僱於上訴人期間之人事保證人，請求被上訴人連帶清 償上訴人75,000元之損失為由，聲請本院核發支付命令，並 經本院以99年度司促字第10962號支付命令（下稱系爭支付 命令）債務人即被上訴人應向債權人即上訴人連帶給付侵權 行為損害賠償75,000元，及自本支付命令送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。上開支付命令，業於99年4月 21日送達被上訴人謝榮祥；同年月22日送至被上訴人謝榮德 及王美蘆當時之戶籍地，惟均未獲會晤本人，亦無受領該文 書之同居人及受僱人，而寄存送達於臺南市警察局麻豆分局 （縣市合併前為臺南縣警察局麻豆分局）總爺派出所，依法 經十日而生送達效力。又被上訴人謝榮祥就系爭支付命令於 法定期間內聲明異議，其餘被上訴人則均未聲明異議等事實 ，業經謝榮德於本院審理中陳述：其並未就該支付命令提出 異議等語，並經本院核閱本院99年度司促字第10962號、99 年度司南小調字第72號等卷宗屬實，應堪認定。參以被上訴
人於本院及原審均辯稱：其並未與上訴人簽訂服務保證書， 約定其應與謝榮德連帶賠償因謝榮德於受僱於上訴人期間違 法所造成上訴人之損害，該保證書上之印文並非其所有，簽 名亦非其所親簽，而上訴人亦從未與其對保，是系爭保證契 約對其並不生效力等語，可知被上訴人謝榮祥提出之抗辯係 基於其個人事由，揆諸前揭說明，其所為之異議效力應不及 於其他被上訴人。是系爭支付命令應僅對為聲明異議之被上 訴人謝榮祥部分失其效力，並僅以此部分上訴人支付命令之 聲請始視為起訴，而原審將被上訴人謝榮德、王美蘆部分， 亦同視為起訴，而為實體上之判決，其判決當然違背法令。五、綜上所述，系爭支付命令僅有被上訴人謝榮祥基於其個人事 由聲明異議，是系爭支付命令對被上訴人謝榮德、王美蘆已 確定，上訴人就系爭支付命令之聲請，並無從視為對被上訴 人謝榮德、王美蘆起訴，而原審就此部分仍為實體審理，並 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨雖未指摘於此， 惟原判決此部分既有可議之處，仍應認其此部分上訴為有理 由，自應將原審判決就被上訴人謝榮德、王美蘆部分廢棄。 至被上訴人謝榮祥部分，本件原審判決於法並無違誤，上訴 意旨指摘原判決不備理由，求予廢棄改判，顯非合法，不應 准許。
六、末按小額訴訟法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額； 各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量 情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔 其支出之訴訟費用，民事訴訟法第436條之19第1項、第79條 分別定有明文。經查本件訴訟費用計有第一審裁判費1,000 元、證人林文傑日旅費1,662元、第二審裁判費1,500元，核 其費用額確定為4,162元，本院審酌本件判決結果，爰依職 權確定由上訴人負擔如主文第3項所示。
七、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部有理由，依民事訴 訟法第436條之24第2項、第436條之32第1項、第2項、第444 條第1項前段、第450條、第436條之19第1項、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 周素秋
法 官 李音儀
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
書記官 莊淑雅
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