臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1009號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 徐嘉寶
選任辯護人 王進輝 律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
17456號），本院判決如下：
主 文
徐嘉寶共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之西瓜刀壹把及安全帽壹頂均沒收。 事 實
一、緣蘇淳銘（另經檢察官通緝中）於民國98年6月9日晚上10時 許，與女友曾怡雅電話聯絡中，得知曾怡雅刻正與穆志原（ 綽號古錐，曾為曾怡雅男友）、薛珊雯、葉昇峰及李宗洋， 在臺南縣永康市（現已更為臺南市永康區○○○路與永平街 口之「兒童公園」裡聊天，認為穆志原與曾怡雅二人交往， 醋意大起，即夥同一名姓名年籍不詳之友人同至前開「兒童 公園」找穆志原理論，進而與穆志原發生口角，詎蘇淳銘隨 即以電話通知其他友人速至該處支援，並於電話中表示「把 東西拿一拿帶過來」（意即取攻擊武器前來）。徐嘉寶接獲 通知後，持西瓜刀1把（未扣案）與分持2把西瓜刀姓名年籍 不詳成年男子數人，基於普通傷害之犯意聯絡，個別或共乘 3、4台機車，約於20分鐘後趕至該處，並知悉與蘇淳銘發生 口角者係穆志原、葉昇峰及李宗洋等人。
二、蘇淳銘見前來支援之友人（共計約8至9人）到達後，對徐嘉 寶說「追古錐（即穆志原）」，並明確指出穆志原，穆志原 、葉昇峰、及李宗洋等人見對方人數眾多且攜有凶器，隨即 逃離該處，蘇淳銘及其友人見狀，基於普通傷害之犯意聯絡 ，而分頭追逐穆志原、葉昇峰及李宗洋，欲教訓對方，其中 一人持西瓜刀追逐李宗洋，惟未追獲而未遂；徐嘉寶則持西 瓜刀在後追趕穆志原，並以台語高喊「擱造」（意即「還跑 」），惟未追上而未遂；另一方面，蘇淳銘見葉昇峰未及走 開，即出言「給他SLOW（音同）一下」（意即教訓）後，蘇 淳銘或徒手、或持其所有之白色安全帽，毆打葉昇峰，葉昇 峰見情況危急，拔腿欲跑，惟遭蘇淳銘拉住，另一名姓名年 籍不詳之成年男子即持西瓜刀往葉昇峰腹部砍下一刀，葉昇 峰倒地後，仍有一姓名不詳之人持鋁製棒球棒毆打葉昇峰， 致葉昇峰受有腹部刀傷合併腸子外露之傷害，蘇淳銘等人見 狀後即一轟而散，逃離現場。嗣經警據報趕至現場，除通知 救護車將葉昇峰送醫急救外，並當場扣得其他具有犯意聯絡 之不詳姓名年籍之成年男子所有西瓜刀1把、蘇淳銘所有之
白色安全帽1頂。
三、案經葉昇峰訴由臺南市政府警察局永康分局（前為臺南縣警 察局永康分局）移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護 人均於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第26頁 反面、第68頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而 本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定 ，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告徐嘉寶固不否認持西瓜刀前往兒童公園，並持刀追 逐穆志原之事實，惟堅決否認有何傷害告訴人葉昇峰之犯行 ，辯稱：我只是要嚇嚇穆志原，並無傷害葉昇峰之故意云云 。辯護意旨則以：被告徐嘉寶之行為僅成立傷害或恐嚇危害 安全罪，被告願意認罪，惟被告並無殺人犯意等語前來。惟 經本院查：
㈠查告訴人葉昇峰因於上開事實欄所載之時、地，遭姓名年籍 不詳之人以西瓜刀砍傷腹部，致受有腹部刀傷併腸子外露之 傷害一節，有財團法人奇美醫院診斷證明書1紙在卷可佐（ 警卷第93頁），此部分之事實要可認定。
㈡次查，上開事實，業據證人即告訴人葉昇峰、穆志原、曾雅 怡、薛珊雯及李宗洋先後於偵、審中供述情形大致相符（見 警卷第21至31、第32至42、第43至52、第69至75；偵卷第25
至35頁、第75至79頁），其中：
⒈證人葉昇峰證稱：「我與穆志原是朋友，曾怡雅是我國中 同學，蘇淳銘我只見過不認識，．．，蘇淳銘下車就罵曾 怡雅，對穆志原說他早就懷疑穆志原和曾怡雅糾纏不清 ．．，．蘇淳銘有動手打我，打完後，就叫其中一個人拿 西瓜刀砍我，另外有一個人拿鋁棒打我」、「我被蘇淳銘 打，被他打了3拳，另外一個人拿刀子衝過來往我的肚子 砍了一刀，又有一個人拿棒球棒過來打我，．．，安全帽 是蘇淳銘的」、「SLOW是青少年間教訓的意思」（警卷第 23頁、偵查卷27頁、本院卷第80頁）
⒉證人穆志原證稱：「蘇淳銘跟我說，我與他女朋友曾怡雅 糾纏不清．．，薛珊雯打電話給曾怡雅說我們在兒童公園 ，曾怡雅就說要過來，不久蘇淳銘就打電話給曾怡雅，不 久蘇淳銘就與他朋友二人到兒童公園．．，」（警卷第34 頁」、「我看到他們（指蘇淳銘一夥人）拿刀衝下來，有 3、4個人拿刀，蘇淳銘就喊「找古錐」並指向我，我就趕 快跑了，我知道有一個人叫「嘉寶」拿刀子追我．．，薛 珊雯說追我的人是嘉寶，她認識嘉寶．．，警察扣得的白 色安全帽是蘇淳銘所有」（偵查卷第30頁），「庭上的被 告係持刀追我的人，追我的過程中有喊『擱照』（台語， 『還跑』之意），追了我約50公尺左右」（本院卷第71至 72頁）。
⒊證人曾怡雅證稱：「告訴人約我時，我不知道穆志原也在 那邊．．．，後來蘇淳銘與另外一個男的過來公園，跟穆 志原起了口角．．．，蘇淳銘有打電話給他朋友．．．， 扣案的白色安全帽是蘇淳銘的」等語（偵查卷第30頁背面 ）。
⒋證人薛珊雯證稱：「我看到蘇淳銘拿1頂白色安全帽打葉 昇峰」（警卷第70頁）、「蘇淳銘就打電話叫人來，電話 中說「把東西拿一拿過來」．．．，他朋友來之後，蘇淳 銘有指出穆志原跟他們說「他就是古錐」，他們就拿西瓜 刀要砍他，穆志原就逃走，嘉寶去追，但是沒有追到。告 訴人要跑，結果被蘇淳銘拉回來，他朋友就拿刀子砍告訴 人的肚子，告訴人就倒下去．．．，看到二個人拿刀子， 1 個追穆志原，就是嘉寶，另一個砍告訴人．．」等語（ 偵查卷第31頁）。
⒌證人李宗洋稱「柳丁（指曾雅怡）的男朋友說要殺掉我們 ，我們就分開跑了，追我的人有拿刀子、砍葉昇峰的人有 拿刀子，追穆志原的人有無拿刀子我不清楚」等語（見偵 查卷第77至79頁）。
⒍綜合上開證人證述內容可知，被告確有於上開時間，因受 蘇淳銘電話通知，持刀與其他姓名年籍不詳之成年人趕赴 兒童公園支援，並於蘇淳銘授意下，持刀追逐穆志原，同 夥中另有人持刀追逐李宗洋，蘇淳銘與其他人聯手，毆打 葉昇峰及共犯以西瓜刀砍葉昇峰肚子1刀之事實，均要可 認定。
⒎又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每階段均實際參與 ，只須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共 同負責；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議， 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，亦無礙於共同正犯之成立，此有最高法院民國九十四年 度台上字第五七八號判決可參考，此乃學理上所稱之『共 犯連帶責任』之理論。故共同被告依共犯連帶責任原則， 對於全部所發生之結果共同負責，應自『個別行為人加入 而成為共犯之時間起』負其責任，此乃當然之理。查被告 受蘇淳銘通知後即攜帶西瓜刀趕赴案發現場，足見其於受 通知之際，已知悉蘇淳銘與他人發生衝突，其下車時復見 同夥之人有攜帶球棒、西瓜刀，顯有衝突升高之勢，仍留 在現場，待蘇淳銘指示「追古錐」、「給他SLOW 一下」 等語後，被告依指示持刀追逐穆志原，同夥之人則依指示 追逐穆志原友人李宗洋，毆打並持刀傷害告訴人即穆志原 友人葉昇峰，堪認被告與蘇淳銘、及其餘姓名年籍不詳之 成年男子間亦有傷害告訴人之犯意聯絡無訛，案外人蘇淳 銘與其他姓名不詳之成年男子傷害告訴人，致告訴人生傷 害之結果，自亦在被告主觀傷害犯意聯絡範圍內。是被告 共同傷害之犯罪事實，要可認定。被告空言否認犯罪或自 認涉犯恐嚇罪云云，自不足採。
⒏再關於案發當時在場持西瓜刀之人數乙節，雖據證人薛珊 雯於本院審理時證述有2人云云（見本院卷第129頁背面） ，與證人李宗洋證述共有3人持西瓜刀乙節固未完全相符 ，惟依證人李宗洋於偵查中所述，追逐李宗洋之人有持刀 等語，揆諸當天不詳姓名之成年人以刀砍告訴人，被告亦 持刀，而追逐證人李宗洋之人有無持刀，證人李宗洋應最 為清楚，衡情一般人在場面混亂下應無法確認持刀者究有 幾人，應以證人李宗洋證稱共有3人持刀一節，尚屬可採 。
二、公訴人雖認被告所為係涉犯殺人未遂罪嫌乙節。惟查： ㈠按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成 立要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足
當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之 多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心 證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係 屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最 高法院18年上字第1309號判例、94年臺上字第6857號判決意 旨參見）。是應綜合有關犯罪動機、殺傷次數、所殺部位、 傷勢程度等情勢，以判斷是否為殺人或傷害。又殺人罪之成 立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足 當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑 證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年 臺上字第2588號判決意旨參照）。
㈡檢察官認被告涉犯殺人未遂罪嫌，固以被告供述、告訴人指 訴、證人穆志原．曾怡雅、薛珊雯及李宗洋之證述，診斷證 明書及扣案安全帽及西瓜刀1把為憑。然查：
1.參諸告訴人葉昇峰證述：「蘇淳銘我不認識，．．．蘇淳銘 同夥所來之友人我都不認識」等語（見警卷第25、27頁）、 證人薛珊雯證稱：「蘇淳銘與穆志原吵架時，葉昇峰並未插 嘴或幫腔互罵」等語（見本院卷第123頁背面）；曾怡雅證 稱「葉昇峰、李宗洋均未與蘇淳銘吵架，蘇淳銘當天只針對 穆志原．．」等語（見本院卷第134頁背面），據此足知， 被告及蘇淳銘均與告訴人葉昇峰並不認識，縱見面後亦無任 何言語衝突，足見被告與共犯蘇淳銘並不認識告訴人，遑論 二者間有何仇恨，並無非致人於死不可之深仇大恨，衡情被 告及共犯蘇淳銘等人尚不致因穆志原與曾怡雅間有何糾纏而 對告訴人萌生殺機。此外，再參諸通常群眾滋事而出手打人 時，為宣洩、威嚇、鼓動或壯大聲勢，惟尚難憑其中有人攜 帶西瓜刀率爾推定被告、共犯蘇淳銘等人於攻擊告訴人時有 殺人之犯意。
2.再依財團法人奇美醫院急診病歷上所記載告訴人受傷部位除 腹腔開放性傷口、內臟外露外，並無其他身體部位之傷勢， 核與證人薛珊雯於審理時證述蘇淳銘毆打告訴人後、有一人 持西瓜刀砍告訴人，告訴人倒下，砍他的人就罷手，離開等 情大致相符（見本院卷第131頁背面頁）。另告訴人則證稱 「遭砍後，對方沒有再砍第二刀，換另一人持球棒打我，打 了4、5下，我一手抱著肚子，另一手去擋，不知道對方為何 沒有再砍第二刀」等語（見本院卷第82頁）。按蘇淳銘及同 夥之友人手中或持球棒、或持西瓜刀，告訴人則手無寸鐵， 毫無還擊之力，且寡不敵眾，果真如有意取人性命，自可肆 無忌憚持續猛擊告訴人頭部或其他攸關性命存亡之人體重要 部位以致其於死地，然依告訴人所稱之情形並未如此，足徵
被告、蘇淳銘及姓名不詳之人出手，實際上砍到告訴人腹部 此重要部位者僅有1刀，其餘毆打之動作或係作勢、或力道 非重、或擊中非人體要害之處，而未造成告訴人其他身體重 要部位之傷害。又被告等人罷手離去之原因，並非警員到場 ，亦非旁人制止才不情願離去等情，已據證人薛珊雯、葉昇 峰於本院審理時證述係被告等人主動離去的等語（見本院卷 第83、131頁），是如被告、共犯蘇淳銘及其餘姓名年籍不 詳等成年人確有殺意，以當時同往共8、9人，攻擊告訴人者 計有2、3人，且告訴人無反擊能力，被告等人如欲使告訴人 於死而猛力毆擊頭部，應非僅有1處傷勢，而應造成告訴人 頭部及其他要害多處傷勢致告訴人於死方休，始符情理，斷 無可能於告訴人僅受上開傷害之情形下即自行停止對告訴人 之殺害行為離去，而無繼續殺害告訴人之舉動。綜上，足認 被告等人糾眾出手攻擊告訴人尚非毫無節制，應僅欲傷害告 訴人以達教訓告訴人之目的，並無殺害告訴人之犯意，殆無 疑義。
3.再者，告訴人遭人砍傷時，依其於本院審理時證稱：我的眼 睛一直睜開，沒有昏倒，當時手機響，還有接電話（本院卷 第84頁），證人曾怡雅亦稱：當時葉昇峰還能說話，眼睛還 是張開的等語在卷（見本院卷第140頁），顯見告訴人於受 攻擊當下，並無昏迷或生命危急之情形。再參諸卷附之財團 法人奇美醫院專用病情摘要略以「一、病患葉昇峰於民國98 年6月8日22時49分至急診時意識清楚，血壓在正當範圍內（ 127/86mm/dg），但心跳、呼吸較正當為快，皮膚溼冷，前 腹部約有15公分之切割傷口，腸組織外露，並有出血及血塊 ，顯示病人有失血約15至20％之反應。二、於急診立即為病 人設立兩條靜脈輸液通路快速大量補充生理食鹽水，擴張血 管內容積，先改善失血對循環系統的影響並做輸血準備（核 驗血型等），對於腹部傷害，則聯絡外科醫，安排緊急手術 止血及修補損傷部分。三、如不施以急救處置，則可能繼續 出血，直至休克，血壓下降甚至死亡之可能。另內臟已外露 ，即使未於短時間內失血致死，久置於外也極可能引起感染 問題」等語，並有相關急診紀錄一份（見本院卷第33至49頁 。惟一般受傷出血之人，如不予以適當救治，均可能有喪命 之危險，此亦屬可能涉有傷害致死之問題，自不能因可能發 生死亡之結果即遽以推論被告等人下手時即有殺人之犯意。 是本件如依被告等人下手部位、下手程度，並佐以告訴人受 傷部位及傷勢輕重等節綜合以觀，被告等人行為時應僅有傷 害告訴人身體之傷害犯意，而無殺人之故意。
4.綜上，本件尚難認被告等人於案發時有殺害告訴人之動機或
故意，被告辯稱並無殺人之犯意等語，應堪採信，自難認被 告有殺人未遂之犯行。
三、核被告所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，檢察 官起訴認被告係犯刑法第271條第2、1項之殺人未遂罪，容 有未洽。惟殺人未遂罪與傷害罪，起訴之基本事實同一，僅 是主觀犯意有所不同，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更 起訴法條。被告、蘇淳銘與真實姓名年籍不詳綽號姓名年籍 不詳之成年人間，就上揭傷害告訴人之犯行，互有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告僅因友人蘇淳銘 召喚即存傷害之意，攜刀前往欲教訓告訴人、穆志原及李宗 洋等人，同夥之人公然亦攜刀在公園對告訴人痛下重手，其 等行徑之囂張，對社會秩序危害甚重，且造成告訴人身體所 受傷害非輕，並因此身心受有相當程度之痛苦，惟尚未與告 訴人和解，惟對於參與之共犯、犯罪情節均避重就輕，暨其 犯罪之動機、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀， 量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
又扣案之白色安全帽1頂及西瓜刀1支，分別係共犯蘇淳銘及 姓名不詳之人所有，且供犯本案所用之物，爰依法宣告沒收 。至被告所有之西瓜刀1把及及另1名姓名年籍不詳之成年人 持以犯罪之球棒、西瓜刀各1支，業已丟棄，且均未扣案， 此業據被告人供明在卷，為免日後執行之困難，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林慧美偵查後提起公訴；檢察官孫昱琦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 夏金郎
法 官 鄭銘仁
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日