臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度建上易字第7號
上 訴 人 游淮順
許孟生
共 同
訴訟代理人 蘇慶良律師
複代理人 賴雅馨
被上訴人 郭錦周
訴訟代理人 吳聰億律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月
15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度建字第29號），提
起上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但有民事訴訟法第255條第1項第2款第3款擴張或減縮應受判 決事項聲明之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款規定自明。
二、上訴人於原審本於與被上訴人間關於合資承攬「澎湖縣○○ 鄉菓葉聖帝廟（下稱菓葉聖帝廟）工程」（下稱系爭工程） 之合夥關係，起訴請求「被上訴人應給付上訴人許孟生新台 幣（下同）68萬7,542元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，提起本 件上訴後，上訴人許孟生減縮聲明為：「被上訴人應給付上 訴人許孟生下同）18萬7,542元及自起訴狀繕本送達被上訴 人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」， 而游淮順則將其於原審請求被上訴人給付予許孟生68萬7,54 2元本息，其中50萬元本息部分給付予游淮順，並追加聲明 請求：「被上訴人應給付上訴人游淮順50萬元及自起訴狀繕 本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。」，核其請求之基礎事實同一，應分別屬訴之聲明 之減縮及擴張，合於法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人游淮順與被上訴人約定共同出 資合夥承攬「澎湖縣○○鄉菓葉聖帝廟工程」，於民國101 年8月26日由游淮順為代表與菓葉聖帝廟重建委員會簽訂系 爭工程契約書，並分別先由上訴人游淮順與被上訴人各出資 60萬元，游淮順就其出資60萬元其中30萬元部分，再邀上訴
人許孟生為隱名合夥人出資30萬元，合計繳交契約書所載押 標金120萬元，因此就系爭工程出資比例分別為游淮順25%、 許孟生25%、被上訴人50%。然因被上訴人訂作之石雕材料與 系爭工程圖面不符，導致工程延宕並於103年4月21日遭菓葉 聖帝廟終止工程合約，而系爭工程經結算後虧損777萬5,085 元，依民法第677條第1項規定，按上開合夥比例計算虧損關 於各合夥人應分擔之部分，即上訴人應各負擔194萬3,771元 （7,775,0851/4），被上訴人應負擔388萬7,542元（7,77 5,0851/2），而上訴人各已支出194萬3,771元，被上訴人 則支出388萬7,542元，據此，被上訴人應再給付68萬7,542 元予系爭合夥契約之顯名合夥人游淮順，游淮順並將其中18 萬7,542元之債權讓與上訴人許孟生，且以105年11月10日之 辯論意旨狀通知被上訴人，爰依合夥契約及債權讓與之法律 關係，請求被上訴人給付上訴人游淮順50萬元、給付上訴人 許孟生18萬7,542元之本息。原審為上訴人敗訴之判決，容 有未洽，爰提起上訴，並上訴及追加聲明：㈠原判決下列第 ㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人許孟生18萬7,542 元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人游淮順50 萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人答辯略以：
㈠押標金120萬元，被上訴人出資60萬元並非即代表合夥比例 即為50%對50%，蓋當時出資押標金僅作為參加投標時所應繳 納之金額，是否能得標尚屬未定，而上訴人亦缺乏證據證明 於投標時雙方即已談妥合夥比例。又當時合夥時之履約保證 金，乃由押標金直接轉入履約保證金，而由被上訴人郭錦周 以不動產設定抵押300萬元，再由上訴人游淮順出資16萬元 ，合計436萬元作為履約保證金，則被上訴人郭錦周關於履 約保證金部分，即出資360萬元，占全部436萬元其中之82. 57%，上訴人游淮順僅出資76萬元，占全部436萬元其中之17 .43%，故實無法以押標金或者履約保證金之出資額來推論合 夥比例。
㈡上訴人游淮順、許孟生既已認定該項支出是興建寺廟之支出 成本，並且計入成本作帳，並要求被上訴人等一併認列虧損 ，卻又要求被上訴人須將已支出購買石雕、木雕之該兩筆貨 款全數吐出，豈非矛盾。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人游淮順、許孟生與被上訴人郭錦周，約定共同出資承 攬系爭「澎湖縣○○鄉菓葉聖帝廟工程」，於101年8月26日
由上訴人游淮順為代表與菓葉聖帝廟重建委員會簽訂系爭工 程契約書（下稱系爭工程契約書），並經由上訴人二人共出 資60萬，作為繳交契約書所載押標金120萬元。 ㈡系爭工程經結算後虧損777萬5,085元。 ㈢兩造就系爭工程除上開押標金外，已經代墊或支出部分，其 中郭錦周部分為320萬元（含現金20萬元及抵押權設定300萬 元作為履約保證），游淮順部分為178萬0,608元，許孟生部 分為279萬4,477元。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭工程兩造之合夥比例為何？
㈡游淮順部分是否訴之追加？
㈢上訴人請求有無理由？
五、得心證之理由：
㈠關於系爭工程兩造之合夥比例：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 。分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之 比例定之。民法第667條第1項、第677條第1項分別定有明 文。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉 證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張 ，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號民事判 例意旨參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號民事判例要旨參照）。而合夥人分配損益 之成數，曾經約定者，固當從其約定，惟主張有此約定者 ，有舉證之責任（最高法院21年上字第1598號判例意旨參 照）。
⒉本件上訴人起訴主張上訴人游淮順與被上訴人約定關於合 夥損益分配比例為50%等語，為被上訴人所否認，並辯稱 ：兩造約定合夥並舉合夥損益分配比例為上訴人游淮順 60%，被上訴人40%等語，則依前開說明，兩造應就其各自 主張之分配比例負舉證之責。經查：
⑴上訴人主張上訴人游淮順與被上訴人約定依其出資供作 系爭工程押標金之各60萬元比例，即各50%為系爭合夥 之損益分配比例等語，固舉證人即被上訴人配偶林彥君 證述：「（那天即原審105年3月2日言詞辯論筆錄法官 有問到兩造合夥澎湖縣的工程，押標金各出多少，妳在 法庭上有提到『我們郭錦周這邊出60萬元』，還有無印 象？）對，那是投標金。」等語（見本院卷第128頁）
，惟此僅足證明上訴人支付於系爭工程所需押標金部分 之金額為60萬元，然依系爭工程契約書第四條記載「工 程押標金、履約保證金、保固金之繳交退還方式如下」 等語（見原審卷第21頁）可知，兩造由上訴人游淮順與 菓葉聖帝廟重建委員會簽訂系爭工程契約時，除120萬 元之押標金外，尚需繳納履約保證金，而依臺灣澎湖地 方法院103年彭院認字第001-0000094認證之協議書內容 ：「一、乙方（游淮順）向甲方（菓葉聖帝廟）承包… …工程，…終止合約，由甲方沒收履約保證金437萬元 （現金137萬及地號0847抵押設定300萬、設定義務人郭 錦周），…」等語（見原審卷第213-219頁），可知履 約保證金為437萬元，與被上訴人為繳納履約保證金提 供不動產設定抵押貸得之300萬元比例計算為68.6％（ 300萬/437萬），非僅50%。上訴人僅以兩造為系爭工程 支出之押標金比例作為兩造合夥出資比例，與事實不符 ，應不足採。
⑵而被上訴人主張：兩造間關於系爭合夥損益分配比例約 定為上訴人60%，被上訴人40%等語，業舉證人林明科於 原審證稱：「知道兩造有標聖帝廟的工程，因為我有到 澎湖去做這個工程，我是做直脊的工程。我是和我的工 人及我太太去做的，我們是代工，算工錢的。這個工程 是游淮順去標的，後來游淮順有找郭錦周合資，因為我 去做這個工程是要經過游淮順及被上訴人的同意。我只 知道上訴人游淮順找被上訴人合資，有無找其他人合資 我不知道。我是當初想承攬這個工程時，有到被上訴人 家喝茶，上訴人游淮順也有在場，他們是說主導權是上 訴人游淮順，所以錢要跟上訴人游淮順請，被上訴人郭 錦周並不理事，因為他是占小股。在泡茶時，被上訴人 郭錦周有講他是四成，上訴人游淮順是六成，主導權是 上訴人游淮順，所以我們寄東西或領薪水都是找上訴人 游淮順。當時還有林政文及被上訴人郭錦周的太太即證 人林彥君也在場，上訴人游淮順欠我二萬七千多元的工 資還沒給。」等語（見原審卷第190、191頁）。證人林 政文證稱「我知道上訴人游淮順、被上訴人郭錦周有去 標聖帝廟的工程我知道，因為我是二包的師父，我是承 擔剪粘龍鳳的工程。是上訴人游淮順、被上訴人郭錦周 叫我去做這個工程，最早跟我接觸的是上訴人游淮順， 後來我們在被上訴人郭錦周的工廠泡茶，是上訴人游淮 順、被上訴人郭錦周都有聯絡我過去。因為我們是二包 ，他們老闆要在場，泡茶時，有聽被上訴人郭錦周跟上
訴人游淮順說，是上訴人游淮順找他來合資，所以上訴 人游淮順占比較大股，上訴人游淮順占六成，被上訴人 郭錦周占四成。當時有上訴人游淮順、被上訴人郭錦周 、證人林彥君、證人林明科在場。證人林明科是做直脊 的，我是做在上面的龍鳳，林明科是向上訴人游淮順領 薪水，游淮順還欠我三萬」等語（見原審卷第193、194 頁），互核上2證人所述，就承攬系爭工程之二包工程 、當日商談在場人、向何人領錢、被上訴人之合夥成數 、商談情形等均相符，足證兩造在會談時，被上訴人有 提及其合夥比為4成，上訴人游淮順6成之情事，被上訴 人主張關於合夥損益分配比例，兩造合意以上訴人60% ，被上訴人40%計算等語，即堪採信。
⑶上訴人雖主張證人林政文為被上訴人配偶之弟，卻於原 審證述時隱瞞該情，因認其證詞不可採信云云。經查： 證人林明科為被上訴人妹婿之弟等語，固據證人林彥君 證稱：證人林政文係其弟弟，證人林明科則係被上訴人 妹妹的丈夫的弟弟，他有說郭錦周是他的師傅等語（見 本院卷第129頁），惟查證人林明科於原審詢問與兩造 有無親屬或僱傭關係時係答稱：「我是被告的遠親」， 並非答「無」，其與證人林政文雖均與被上訴人有姻親 關係，惟於原審朗讀結文後具結作證，清楚知虛偽陳述 將受偽證罪處罰之危險，當不致為偏袒任何一方而為虛 偽陳述，更何況系爭工程為上訴人游淮順出面與菓葉聖 帝廟簽約，兩造就系爭工程除上開押標金外，已經代墊 或支出部分，其中郭錦周部分為320萬元（含現金20萬 元及抵押權設定300萬元作為履約保證），游淮順部分 為178萬0,608元，許孟生部分為279萬4,477元等情，為 兩造所不爭執，據此計算，上訴人為系爭工程支出之金 額約占兩造間支出金額之59%【計算式：（1,780,608+2 ,794,477）/（3,200,000+1,780,608+2,794,477）=0.5 88，小數點以下2位四捨五入），接近60%，與證人證稱 這個工程是游淮順去標的，游淮順有找郭錦周合資，上 訴人游淮順占比較大股，上訴人游淮順占六成，被上訴 人郭錦周占四成等語亦相符，證人所述應堪憑採。 ㈡系爭工程經結算後虧損777萬5,085元，依上開兩造約定之合 夥損益分配比例計算，被上訴人應負擔之金額為311萬34元 【計算式：7,775,0850.4=3,110,034】。而被上訴人因系 爭工程已支出388萬7,542元，故被上訴人抗辯就系爭工程虧 損部分即不應再負擔等語，洵堪採信。
六、從而上訴人本於合夥契約及債權讓與之法律關係，請求被上
訴人給付上訴人許孟生18萬7,542元，給付上訴人游淮順50 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，均無理由，不應准許。原審所為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人游淮順追加之訴 亦屬無據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
工程法庭 審判長法 官 高明發
法 官 莊俊華
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書記官 黃鋕偉