臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第885號
原 告 冠德建設股份有限公司
法定代理人 馬玉山
訴訟代理人 吳俊昇律師
被 告 謝慧娥
訴訟代理人 施裕琛律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於一百年三月九日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
確認被告對於座落臺北市○○區○○段二小段六一六之一、六一六之七、六二０、六一九之一、六一八、六一七地號土地，門牌號碼為臺北市○○區○○路一五一巷三號，屋頂為鋼板，外觀如附件所示之水泥磚造未辦理保存登記建物所有權不存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國95年7月10日向訴外人臺灣金聯資產管理股份有 限公司購買臺北市○○區○○段二小段616-1、617-1、617 、617-11、617-7、617-11、617-12、616-7、、618、619-1 、620、616-7第號等12筆土地，並於95年9月26日取得所有 權。前揭土地遭訴外人謝賴傳、謝賴灝、謝賴義、謝福生及 謝賴賜、謝安福兄弟六人無權占有，並於土地上合資興建範 圍為如附圖所示A部分，面積13平方公尺；編號B部分，面積 31平方公尺；編號C部分，面積3平方公尺；編號D部分，面 積4平方公尺；編號E部分，面積1平方公尺；編號F部分，面 積1平方公尺未辦理保存登記之建物（下稱系爭房屋）。嗣 謝賴傳死亡，配偶謝劉雀、女謝映雪又早於謝賴傳死亡，遂 由謝賴傳之兄弟即謝賴灝、謝賴義、謝福生、謝賴賜與謝安 福繼承而取得所有權。嗣謝賴灝死後由其配偶謝李玉惠、子 女即謝賴亮、謝賴漢、謝賴修、鄭謝秀珠、謝秀華、謝秀景 、謝秀女（已歿）、謝賴輝（已歿）繼承而取得所有權。謝 賴義死後由其子女謝賴慶、謝慧燕、謝建章（已歿）繼承而 取得所有權，謝福生死後由其配偶張淑嬌、子女謝賴雄、謝 秀貞、謝秀芬繼承而取得所有權。系爭房屋無任何權源占有 原告所有之土地，自屬無權占有，原告乃訴請拆屋還地。 ㈡案經鈞院以96年度訴字第1573號判決命前揭人等拆屋還地並 給付不當得利，原告於供擔保後得為假執行。原告聲請假執 行，被告竟向鈞院民事執行處聲明異議，主張渠繼承謝賴義 對系爭房屋之所有權，依強制執行法第17條之規定，執行標 的非債務人所有時，應即撤銷執行程序。被告非債務人，應
撤銷執行。原告多次向鈞院民事執行處主張此為債務人異議 之訴之問題並聲明異議，鈞院執行處竟要求原告提出對於被 告之執行名義。因原告無從提出，執行處遂將原告強制執行 之聲請駁回。
㈢原告對於系爭房屋已取得拆屋還地之執行名義，竟因被告主 張伊對系爭房屋有所有權並向鈞院執行處聲明異議，致原告 強制執行之聲請遭駁回。原告主張就系爭房屋所有權，係以 原告之執行名義（即鈞院96年度訴字第1573號判決）認系爭 房屋之原所有權人為謝賴義兄弟六人共有。謝賴義死亡後由 謝賴慶、謝慧燕等繼承，被告亦為謝賴義之女，且未拋棄繼 承權，當然為系爭房屋之所有權人之一。惟系爭房屋共有人 之一謝賴鎰於第二審訴訟程序中，提出證據主張執行標的物 於95年1月29日發生火災，屋頂與樑柱均超過二分之一以上 毀壞。不足以避風雨之房屋，並無使用上之經濟價值，即非 土地之定著物而無所有權存在。準此，縱令系爭房屋原為謝 賴義兄弟六人於民國36年間合資興建，房屋所有權亦因95年 1月29日發生火災而滅失，謝慧娥無從繼承而取得對系爭房 屋之所有權。被告對於系爭土地亦無占有之權源竟占有之， 原告本於民法第767條之規定，自得訴請被告拆屋還地。 ㈣先位聲明：確認被告對於座落臺北市○○區○○段二小段61 6-1、616-7、620、619-1、618、617地號土地，門牌號碼為 臺北市○○區○○路151巷3號，屋頂為鋼板，外觀如附件所 示之水泥磚造未辦理保存登記建物所有權不存在。備位聲明 ：①被告應將座落臺北市○○區○○段二小段616-1、616-7 、62 0、619-1、618、617地號土地，如附圖所示編號A部分 、面積13平方公尺；編號B部分、面積31平方公尺；編號C部 分，面積3平方公尺；編號D部分、面積4平方公尺；編號E部 分，面積1平方公尺；編號F部分、面積1平方公尺未辦理保 存登記之建物拆除，並將前開土地交還原告。②原告願供擔 保，請宣告准予假執行。
二、被告則以：
㈠系爭房屋最初原為木造瓦屋，五十幾年因牆壁老舊，由謝賴 傳等兄弟六人出資修繕改為磚造；95年發生火災，再共同出 資修繕，使用迄今。僅修繕過兩次，維持房屋續存之基礎結 構均未變更，不喪失同一性。被告基於繼承之法律關係，自 有所有權。縱系爭房屋經過修繕，被告亦有出資，不喪失所 有權。且依原告於鈞院96年度訴字第1573號所主張之事實， 係認為系爭房屋始終為最初原狀，並因而以謝賴傳等兄弟六 人及其繼承人為被告，後於鈞院98年度司執字第48810號執 行案件，亦以系爭房屋為原狀而訴請拆屋。苟系爭房屋已非
原狀，原告根本不得依96年度訴字第1573號聲請執行。是以 原告主張系爭房屋喪失同一性，顯然無據，與伊於前訴訟主 張之事實相矛盾，有違禁反言原則。
㈡被告之被繼承人謝賴義及其兄弟各房，原係向訴外人黃阿井 買受系爭房屋，黃阿井已向原告前手劉榮公劉氏家廟承租系 爭基地以建屋。基於買賣不破租賃，被告仍有權占有系爭土 地。且謝賴傳等，於42年間，經劉榮公劉氏家廟變更後之新 任管理權人不查租賃之事實，誤提起侵占告訴，經臺灣臺北 地方法院檢察署（下稱臺北地檢）認定有租賃關係，並有42 年度不字第2320號不起訴處分。甚且，劉榮公劉氏家廟之後 之新任管理人劉嘉棟不查，又誤於鈞院向被告之被繼承人各 房提起53年度訴字第3119號拆屋還地訴訟後經撤回，顯已認 被告之被繼承人各房為有權占有。鈞院96年度訴字第1573號 拆屋還地事件，證人陳阿染於97年11月20日結稱被告之被繼 承人各房有向當時土地所有權人劉榮公劉氏家廟承租之事實 。關於劉盛南為劉榮公劉氏家廟之有權管理人一事，鈞院96 年度訴字第1573號案件證人陳阿染亦結稱：「劉盛南當時為 劉榮公劉氏家廟管理人，伊當時也是向劉盛南承租劉榮公劉 氏家廟的土地，附近的人都是向劉盛南承租」。再以臺北地 檢42年不字第2320號不起訴處分書為公文書，有認定事實之 證據力，況本件重要事實皆發生於40~50年前，重要證人皆 已亡歿，當時留存之公文書自為認定事實之重要憑據。該公 文書已記載「經劉榮公管理人劉金屋、劉家堂證述劉盛南確 實為管理人，足證被告謝賴傳等為有權占有」，而認謝賴傳 無罪並處分不起訴，已與證人陳阿染證詞一致，而劉榮公劉 氏家廟派下員名冊記載係屬「備查登記」而非「生效要件登 記」，祭祀公業實際管理權未必與登記一致，管理權之授與 、更換未必需要變更登記，而陳阿染、劉金屋、劉家堂等直 接證人及42年不字第2320號當時直接審理事實之不起訴處分 均已認定劉盛南有管理權，自不得執未必與事實相符之祭祀 公業管理人登記而捨卻諸多重要之直接證據，顯與事實不符 。再以劉榮公管理人劉嘉棟於鈞院提起53年度訴字第3119號 拆屋還地訴訟，後經撤回，按原告撤回起訴不可能無緣無故 ，足證管理人劉嘉棟自認被告之被繼承人等為有權占有，或 已因協議而授權使被告之被繼承人等為有權占有，否則不可 能撤回起訴，且撤回後劉榮公家廟任何派下員與被告之被繼 承人等經年皆無爭執，縱如鈞院96年度訴字第1573號判決所 認前管理人劉盛南無管理權，然經各後發事實亦足認管理權 之欠缺已然補正，被告之被繼承人等依法仍為有權占有。 ㈢關於鈞院96年度訴字第1573號判決所採用之新店市公所「祭
祀公業劉榮公派下全員名冊」，與真實不符，不得採為證據 ：該派下員名冊並「非」公務員實質審查後所製作，其內容 明載由劉耀仁於93年7月20日自行製作後，將名冊置於公所 公告閱覽，期滿無人表示異議即製成冊。顯然，該名冊之公 告並非派下員所知悉，且派下員散落各地，自無從對名冊不 實表示異議，該名冊經公所核章「本證明係當事人（劉耀仁 ）聲請核發，無確定私權之效力」，更見其不得採為證據。 再以劉耀仁製作之派下員名冊根本無記載各代管理人為何， 鈞院96年度訴字第1573號判決認定劉盛南非管理人係以其未 出現在該名冊內，然劉金屋、劉家堂則確實出現在劉耀仁製 作之派下員名冊；依此邏輯則台灣台北地方法院檢察署42年 不字第2320號不起訴處分書為公文書，其認定記載「經劉榮 公管理人劉金屋、劉家堂證述劉盛南確實為管理人，足證被 告謝賴傳等為有權占有」，顯證被告之被繼承人等為有權占 有。
㈣被告自其被繼承人生存年代時起，業已和平公然占有系爭土 地，自民國36年迄今已逾52年，早已逾時效取得地上權之期 限。原告於99年復對被告提起竊占告訴，經臺北地檢以99年 度偵字第20051號處分不起訴，理由以劉榮公劉氏家廟之承 諾書、賣渡証、前開42年度不字第2320號不起訴處分、53年 度訴字第3119號拆屋還地訴訟卷宗，應認被告並非竊占。綜 上，被告基於繼承及租賃之法律關係，占有系爭土地自屬有 權占有。答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如 受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、本院協商兩造爭點如下：
甲、不爭執事項：
㈠坐落臺北市○○區○○段二小段616-1、616-7、620、619 -1、618、617地號土地（下稱系爭土地），為原告於95年 7月10日向訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司購買， 並於95年9月26日取得所有權。系爭土地上座落門牌號碼 為臺北市○○區○○路151巷3號未辦理保存登記之房屋。 ㈡訴外人謝賴傳、謝賴灝、謝賴義、謝福生及謝賴賜、謝安 福兄弟六人於系爭土地上合資興建系爭房屋，其範圍為如 本院96年度訴字第1573號判決附圖所示編號A部分（616-1 地號）、面積13平方公尺；編號B部分（616-7地號），面 積31平方公尺；編號C部分（620地號），面積3平方公尺 ；編號D部分（619-1地號），面積4平方公尺；編號E部分 （618地號），面積1平方公尺；編號F部分（617地號）， 面積1平方公尺之系爭房屋。
㈢嗣謝賴傳死亡，配偶謝劉雀、女謝映雪又早於謝賴傳死亡
，遂由謝賴傳之兄弟即謝賴灝、謝賴義、謝福生、被告謝 賴賜與被告謝安福繼承而取得所有權。嗣謝賴灝死後由其 配偶即謝李玉惠、子女即謝賴亮、謝賴漢、謝賴誠、謝賴 修、鄭謝秀珠、謝秀華、謝秀景、謝秀女（已歿）、謝賴 輝（已歿）繼承而取得所有權，謝賴義死後由其子女即謝 賴慶、謝慧燕、謝建章（已歿）繼承而取得所有權，謝福 生死後由其配偶即張淑嬌、子女即謝賴雄、謝秀貞、謝秀 芬繼承而取得所有權。原告於95年12月間起訴上開被告請 求拆屋還地等訴訟，經本院96年度訴字第1573號、臺灣高 等法院98年度上字第807號、最高法院99年度台上字第938 號判決上開被告等無權占有系爭土地等勝訴確定（下稱前 案）。
㈣嗣原告持上開確定判決向本院聲請強制執行（98年度司執 字第43810號），被告於99年3月4日聲請異議，陳稱其為 謝賴義之女，亦未拋棄繼承，為合法繼承人。
乙、兩造爭執事項：
㈠被告對系爭房屋有無所有權存在？
①系爭房屋是否為謝賴傳兄弟六人原興建之房屋？ ②被告對現有系爭房屋有無所有權？
㈡系爭房屋占有系爭土地有無合法權源？
四、被告對系爭房屋有無所有權存在？系爭房屋是否為謝賴傳兄 弟六人原興建之房屋？被告對現有系爭房屋有無所有權？即 原告主張系爭房屋並非謝賴傳兄弟六人原興建之房屋，被告 對現有系爭房屋無所有權等語。被告則以前揭情詞置辯。經 查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條定有明文。又「以無權占有為原因 ，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無 權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正 當權源之事實證明之。」最高法院85年度台上字第1120號判 決參照。系爭土地為原告所有，且為被告所不爭執，則被告 自應就其占有系爭土地有何合法權源負舉證之責，原告無須 舉證證明被告為無權占有。次按「稱不動產者，謂土地及其 定著物。」民法第66條定有明文。次按「民法第66條第1項 所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而 達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未 完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者 ，即屬土地之定著物，…」最高法院63年度第6次民庭庭推 總會議決議（一）可資參酌。
㈡被告抗辯其被繼承人謝賴義及其兄弟各房，原係向訴外人黃 阿井買受系爭房屋，黃阿井已向原告前手劉榮公劉氏家廟承 租系爭基地以建屋，並提出劉榮公劉氏家廟之管理人劉盛南 於36年4月承諾書為證（見前案本院卷一第65頁）。亦與前 案謝賴鎰等4人抗辯其祖母謝黃謹涼於36年11月27日向黃阿 井購買云云，提出承諾書、賣渡證為證同其旨趣（見前案高 院卷第96頁）。惟查；劉盛南是否曾為劉氏家廟管理人乙節 ，經前案本院依職權向新店市公所調閱祭祀公業劉榮公派下 全員名冊，核無劉盛南曾為管理人之記錄（見前案本院卷四 全卷）；且依土地登記簿謄本之記載，祭祀公業劉榮公在36 年4月5日登記之管理人為劉阿昌、劉建藩、劉宗鏻、劉秉根 、劉建勳、劉盛槍及劉得三共7人（見前案本院卷一第79頁 ），並無劉盛南；是劉盛南以祭祀公業劉榮公管理人地位， 將系爭土地出租予黃阿井建屋，未經祭祀公業劉榮公全體派 下員或全體管理人之同意，本係無權出租。
㈢依謝黃謹涼於36年11月27日向黃阿井購買之房屋，依上開賣 渡證記載「一木造蓋瓦平房壹座」（見前案高院卷第96頁） 。而祭祀公業劉榮公前管理人劉嘉棟53年間訴請拆屋還地之 房屋為竹屋（見前案本院卷一第197頁）；經前案本院履勘 現場，系爭房屋為磚造，屋頂是日式磚瓦房屋（見前案本院 卷一第50頁）；前案謝賴鎰等4人自承系爭房屋於95年間因 火災致建築物半毀（見前案高院卷第164頁）；再依當時提 出「台北市老舊房屋及既存違建涉及老舊朽壞等建築物勘查 認定表及吳秀一建築師事務所製作之修繕圖所示：修繕前屋 頂為黑瓦、修繕後為換彩色鋼板；修繕前樑為木架、修繕後 為鋼架（見前案高院卷第167至173頁），復有原告提出附件 為證（見本院卷第93頁）。揆諸前揭說明，則原告主張目前 之系爭房屋與謝黃謹涼向黃阿井購買時之房屋不同，自堪採 信。系爭房屋已不是謝賴傳兄弟六人原興建之房屋。 ㈣依據台北市政府消防局火災證明書、台北市老舊房屋及既存 違建修建登記表、台北市老舊房屋及既存違建涉及老舊朽壞 等建築物勘查認定表及吳秀一建築師事務所製作之修繕圖所 載（見前案高院卷第167至173頁），其申請人或登記人均為 謝賴鎰，並非被告。原告又否認被告為系爭房屋所有權人。 被告空言出資興建惟並未舉證以實其說，則被告主張其為系 爭房屋所有權人，自不足採信。縱被告取得對系爭房屋之所 有權。惟系爭房屋未取得系爭土地所有權人同意使用系爭土 地，或有其他合法權源，則系爭房屋使用系爭土地自屬無權 占有，原告訴請被告拆屋還地，亦屬有據，併予敘明。五、綜上所述，原告主張被告就系爭房屋無所有權，應堪採信，
被告抗辯，尚不足採。從而，原告先位聲明請求確認被告對 於座落臺北市○○區○○段二小段616-1、616-7、620、619 -1、618、617地號土地，門牌號碼為臺北市○○區○○路15 1巷3號，屋頂為鋼板，外觀如附件所示之水泥磚造未辦理保 存登記建物所有權不存在，為有理由，應予准許。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
民事第五庭 法 官 薛中興
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書記官 潘惠梅
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