臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第491號
上 訴 人 楊義林
訴訟代理人 王展星律師
上訴人即附
帶被上訴人 孫蘭芬
訴訟代理人 黃育勳律師
複 代理人 黃建復律師
被上訴人即
附帶上訴人 港府實業股份有限公司
法定代理人 蔡宏岳
訴訟代理人 王和屏律師
上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華
民國99年5月28日本院臺北簡易庭98年度北簡字第19345號第一審
判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，經本院於中華民國
100 年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠確認上訴人楊義林、孫蘭芬間就原判決附件所示福座開發股份有限公司銷售之編號○二六二三六號北海福座骨灰位永久使用權狀之買賣關係不存在；㈡命上訴人楊義林將前開北海福座骨灰位永久使用權狀返還予被上訴人港府實業股份有限公司，暨該部分假執行之宣告；㈢駁回附帶上訴人港府實業股份有限公司下列第三項之訴，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開㈠、㈡廢棄部分，被上訴人港府實業股份有限公司在第一審之訴駁回。
上開㈢廢棄部分，附帶被上訴人孫蘭芬應將前開北海福座骨灰位永久使用權狀返還予附帶上訴人港府實業股份有限公司。其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用，均由上訴人楊義林、孫蘭芬各負擔三分之一，餘由被上訴人港府實業股份有限公司負擔。 事實及理由
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第 460條第1項前段定有明文。前開規定於簡易程序事件第一審裁 判之上訴程序準用之，同法第436條之1第3 項亦著有規定。本 件被上訴人港府實業股份有限公司（下稱港府公司）就原審判 決敗訴部分原未提起上訴，嗣於民國99年10月11日提出民事附 帶上訴狀，對原審判決敗訴部分提起附帶上訴（見本院卷第79 頁），核與首揭規定相符，自應准許。
被上訴人港府公司起訴主張：
㈠伊為訴外人福座開發股份有限公司（下稱福座公司）百分之 百持股之公司。福座公司前將其所興建北海福座納骨寶塔內
之骨灰位使用權交由伊銷售，伊為提昇前開骨灰位使用權之 價值、增強客戶資金運用之靈活度，並將商品金融化，遂訂 定塔位貸款辦法，客戶得以向伊貸款之方式購買骨灰位使用 權，亦得以骨灰位使用權為擔保向伊質押借款；而自82年11 月10日起，客戶辦理新臺幣（下同）9 萬元以上之質押借款 ，則改由伊媒介至大安銀行、上海銀行辦理。如客戶應繳金 額逾兩期未繳，伊即於逾70天時代償該客戶之貸款，並將擔 保品贖回後予以斷頭處理。
㈡訴外人呂理祿於82年間向福座公司買受北海福座納骨寶塔骨 灰位之使用權，經福座公司製發編號026236號之永久使用權 狀（下稱系爭使用權狀）予呂理祿收執，以表彰其為該骨灰 位使用權（下稱系爭骨灰位使用權）之權利人。呂理祿復提 供系爭使用權狀予訴外人林恆夫，作為林恆夫向伊貸款之擔 保品。嗣林恆夫因無力還款，遂將前開骨灰位之使用權作價 抵償對伊之借款債務，是伊已取得系爭骨灰位使用權。 ㈢詎上訴人楊義林於擔任伊總經理職務期間之84年12月20日， 就系爭使用權狀向福座公司辦理權利轉讓登記，並於96年 7 月15日離職後，將系爭使用權狀侵占入己。且楊義林另與上 訴人孫蘭芬通謀虛偽就系爭骨灰位使用權成立買賣契約，由 楊義林將系爭骨灰位之使用權出售予孫蘭芬。依民法第87、 71、72條規定，彼等間出於通謀虛偽意思表示所為之買賣契 約無效，爰請求確認彼等間就系爭骨灰位使用權之買賣關係 不存在。
㈣又上訴人間針對系爭骨灰位使用權所為之買賣契約既屬無效 ，依民法第113 條規定，楊義林即負有回復原狀之責。另系 爭骨灰位使用權為伊所有，楊義林藉職務之便將此骨灰位使 用權登記於其名下，並與孫蘭芬共同侵占，構成侵權行為， 伊得依民法第184條第1項前段規定，請求楊義林回復原狀。 而系爭骨灰位使用權既為伊所有，楊義林占有使用該骨灰位 受有利益，致伊受有損害，伊亦得依民法第179 條規定請求 其返還所受利益。且退步言之，如鈞院認伊與楊義林間就系 爭骨灰位使用權有借名登記契約存在，伊業以起訴狀繕本之 送達，對楊義林為終止該契約之意思表示，楊義林亦應依民 法第259、541條規定回復原狀。爰請求楊義林將系爭使用權 狀返還予伊，並向福座公司辦理權利轉讓登記。上開請求權 相互競合，請鈞院擇一為伊勝訴判決。
㈤再者，系爭骨灰位使用權為伊所有，孫蘭芬與楊義林共同就 此骨灰位使用權通謀虛偽為假買賣，侵害伊之權利，孫蘭芬 應依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定對伊負損害 賠償責任，而應回復原狀將系爭使用權狀返還予伊，並向福
座開發公司辦理權利轉讓登記。又系爭骨灰位使用權既為伊 所有，孫蘭芬持有系爭使用權狀無法律上原因，構成不當得 利，伊亦得依民法第179 條規定請求其返還該權狀，並向福 座開發公司辦理權利轉讓登記。上開請求權相互競合，請鈞 院擇一為伊勝訴判決。
㈥另系爭使用權狀為獨立動產，且為伊所有，依民法第767 條 規定，伊亦得請求楊義林、孫蘭芬返還該權狀等語。上訴人則抗辯：
㈠孫蘭芬部分：
⒈原審以伊負責替楊義林處理公司、基金會，甚至私人事務 ，二人關係甚密為由，推論彼等間通謀虛偽就系爭骨灰位 使用權成立買賣契約。惟上開情事僅能證明伊與楊義林熟 識，尚不得據此認定系爭買賣契約係彼等通謀虛偽而為。 況縱如父母子女、夫妻等關係如此密切之人，尚有彼此不 知情之事，遑論伊與楊義林僅為朋友關係，且伊對楊義林 於港府公司任職期間執行業務之情形並不了解。原審在無 其他直接且充足之證據下，遽認前開買賣契約為伊與楊義 林通謀虛偽所為，實屬率斷。況該買賣契約係成立於84年 間，而依港府公司提出之證據，僅能證明伊於90年後與楊 義林有較多接觸，則如何能反推彼等先前之關係，原審對 此未加以詳察，顯有應調查而未調查之違誤。
⒉又倘如港府公司所述，上訴人間關係密切，則依一般交易 常態，熟識友人間之買賣，基於特殊信賴關係多以口頭約 定即足，且價金之支付亦多以現金為之。況以系爭買賣契 約之標的、價金及締約時間觀之，無相關書面可資佐證顯 較符合常情。原審以彼等未提出任何書面買賣契約及價金 支付證明文件為由，認定彼等通謀虛偽，其違法之處甚明 。
⒊另伊雖遲至97年間始請求辦理權利轉讓登記，惟何時主張 權利，本為伊自由，尚不得據此認定伊非善意。況讓與人 與受讓人間有讓與骨灰位使用權之合意，該權利即已移轉 ，至就骨灰位使用權狀辦理轉讓登記，僅係權狀過戶或申 請進塔時應赴福座公司申辦之手續，目的在控管骨灰位之 入塔狀況，與骨灰位使用權移轉無關。而伊與楊義林就系 爭骨灰位使用權既有讓與合意，且楊義林已於系爭使用權 狀背面轉讓登記表之出讓人欄蓋印，並交付該權狀予伊， 是彼等間之買賣契約已有效成立，且伊已取得系爭骨灰位 之使用權，自無權利無法行使之疑慮，當得按伊意思決定 何時就該權狀辦理轉讓登記。原審以此作為不利於伊之認 定，亦有違誤。
⒋再者，伊原為訴外人國寶人壽保險股份有限公司之業務員 ，為因應客戶需求，伊偶會仲介客戶購買骨灰位使用權， 並藉此賺取佣金，或以買賣骨灰位使用權之行為賺取價差 。而依骨灰位使用權買賣之交易慣例，多係於買受人需要 使用時始辦理權利轉讓登記，以節省辦理轉讓登記之手續 費。是骨灰位使用權之轉讓登記於買受多年後始辦理係屬 常態，並無原審所稱違反經驗法則之情。
⒌綜上，伊並未與楊義林通謀虛偽作假買賣，不構成侵權行 為。且縱使構成侵權行為，港府公司之損害賠償請求權亦 罹於10年時效而消滅。而本件港府公司之主張為請求權相 互競合，是其所有之請求權均已罹於時效等語。 ㈡楊義林部分：
⒈伊於任職港府公司總經理期間，因港府公司之資金不足以 為逾期繳納貸款之客戶代償所有質借款項，伊乃應港府公 司董事長林萬出之要求，先後以自行出資或私下籌資之方 式陸續代償客戶之貸款，進而贖回該等客戶質借之擔保品 。而以港府公司之資金贖回之骨灰位使用權嗣均已登記在 港府公司名下，至由伊以自行出資或私下籌資之方式代償 貸款所取得之擔保品，則登記於伊名下。又因足以證明伊 前開主張之相關文件及資金流向紀錄，均為港府公司或福 座公司所持有，自無法由伊詳加舉證。原審不察，僅以伊 無法提出此部分證據資料，即認登記於伊名下之骨灰位使 用權均為借名登記，實失率斷。
⒉再者，林恆夫前以系爭使用權狀向銀行貸款，嗣因無力償 還，乃委請伊代為處理，伊遂自行出資向銀行代償該筆貸 款，以贖回系爭使用權狀，是系爭骨灰位之使用權應屬伊 所有。又鈞院98年度簡上字第178 號判決已認定伊與孫蘭 芬間確有讓與系爭骨灰位使用權之合意，港府公司復未能 提出證據證明彼等間係出於通謀虛偽而為買賣，自不得僅 以彼等間之關係，逕認彼等間通謀虛偽就系爭骨灰位使用 權成立買賣契約，原審判決實有違誤等語。
原審為港府公司一部勝訴，一部敗訴之判決，即判決確認楊義 林、孫蘭芬間就系爭使用權狀之買賣關係不存在，並判命楊義 林應將該使用權狀返還予港府公司，及就該使用權狀向福座公 司辦理權利轉讓登記予港府公司，另駁回港府公司其餘之訴。 上訴人均就敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，港府公司在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。港府公司則聲明：上訴駁回。港府公司另提起 附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於港府公司部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，孫蘭芬應將系爭使用權狀返還予港府公司。㈢孫蘭
芬應就系爭使用權狀辦理權利轉讓登記予港府公司。孫蘭芬則 聲明：附帶上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠福座公司於新北市三芝區興建北海福座納骨寶塔，並將該納 骨塔內之骨灰位使用權委託其子公司即港府公司出售。福座 公司並製發「北海福座永久使用權狀」予買受骨灰位使用權 者收執，該使用權狀附註欄記載：「本狀享有永久使用權 益。本狀為記名式，得自由轉讓。本狀如有轉讓，須至 本公司辦理轉讓登記」等語。
㈡呂理祿於82年間向福座公司買受北海福座納骨寶塔骨灰位之 使用權，福座開發公司並於82年2 月24日製發系爭使用權狀 予呂理祿收執（見原審卷第198 頁）。
㈢針對系爭使用權狀，楊義林於84年12月20日向福座公司辦理 權利轉讓登記（見原審卷第198 頁背面）。
㈣系爭使用權狀目前為孫蘭芬持有。
得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。而該條所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第10 31號判例參照）。查本件兩造係因系爭骨灰位使用權之真正 權利人為何人而涉訟，楊義林與孫蘭芬間就系爭骨灰位使用 權之買賣關係是否存在，與該骨灰位使用權之權利變動有關 ，港府公司對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確 認之訴，於法即無不合。
㈡林恆夫為清償其對港府公司之借款，業已讓與系爭骨灰位使 用權予港府公司：
⒈按「納骨塔位或牌位之使用權」（下簡稱塔牌位使用權） 乃一方得以使用他方提供之納骨塔位或牌位而放置靈骨或 死者神主牌，且他方並負有保管靈骨、死者神主牌，或同 時提供誦經、祭祀等勞務（如使用權同時包含提供誦經、 祭祀等，且無須另付管理費即屬之）之權利，屬於財產權 之一種，且兼具租賃、寄託，或並具有僱傭法律關係等之 債權性質，債權人為該使用權人，債務人則為納骨塔所有 人。又塔牌位使用權性質上屬債權之一種，通常在權利人 擇定特定塔牌位並加以使用前均得自由讓與，至於納骨塔 所有人發行之「使用權狀」，則係塔牌位使用權之證明文 件，塔牌位使用權之讓與並不以交付使用權狀為生效要件
；若納骨塔所有人已發行「使用權狀」時，當塔牌位使用 權人將該使用權讓與他人，讓與人依法應將證明該使用權 之文件（即相對應之使用權狀）一併交付受讓人（民法第 296 條參照），並應將權利讓與之事通知納骨塔所有人， 始對納骨塔所有人發生效力（民法第297條第1項參照）。 查福座公司於新北市三芝區興建北海福座納骨寶塔，並將 該納骨塔內之骨灰位使用權委託其子公司即港府公司出售 。福座公司並製發「北海福座永久使用權狀」予買受骨灰 位使用權者收執，該使用權狀附註欄記載：「本狀享有 永久使用權益。本狀為記名式，得自由轉讓。本狀如 有轉讓，須至本公司辦理轉讓登記」等情，為兩造所同認 ，並有北海福座契約作業辦法及該公司製發之使用權狀在 卷可稽（見本院卷第86-90頁、第34-36頁），揆諸前開說 明，向福座公司買受北海福座骨灰位使用權者，如於使用 骨灰位前將該使用權讓與他人，雖僅須就使用權之讓與達 成合意，即發生權利變動之效力，然須會同至福座公司辦 理權利轉讓登記，方對福座公司發生債權讓與之效力。 ⒉查系爭使用權狀表彰之骨灰位使用權為呂理祿於82年間向 福座公司購買，嗣因林恆夫有資金周轉之需求，呂理祿乃 交付系爭使用權狀予林恆夫，由林恆夫持該使用權狀作為 其向港府公司借款之擔保品等情，業經呂理祿及林恆夫結 證屬實（見原審卷166-168頁、本院卷第111-112頁），而 林恆夫另證稱：其曾向港府公司借款多次，每次都有提供 擔保品等語（見本院卷第112 頁），核與卷附港府公司製 作之林恆夫借款及擔保物明細表相符（見原審卷第114 頁 ），由該明細表顯示，林恆夫係於83年8 月30日向港府公 司借款36萬元，並提供呂理祿所有之12張北海福座骨灰位 使用權狀為擔保品，可推知系爭使用權狀係為此筆借款擔 保品之一。而卷附之港府公司83年11月18日國港字第 016 號簡便行文表記載：「主旨：本公司墊款客戶林恆夫 因財務困難，經層峰決定，以骨灰位150 位抵押部分債務 ，相關事宜，呈請核示。說明：⒈迄至民國83年11月18日 止，林恆夫積欠本金9,805,000 元。⒉今遵從楊常董指示 ，以骨灰位150位每位4萬元作價抵償部分債務後，應退其 150 萬之抵押品，扣除應補足積欠之利息及相關之手續費 （權狀過戶之費用由林恆夫本人負擔）後，餘額為 984,6 81元正（詳細明細見附件一）。⒊惟林恆夫本人希望能繼 續借此筆款項，經楊常董指示同意繼續辦理此筆款項。⒋ 目前實際貸款金額493萬元」等語（見原審卷第111頁）， 再對照此行文表後附之計算表（見原審卷第112-113 頁）
，可知截至83年11月18日止，林恆夫共積欠港府公司9,80 5,000元，經以其提供之150個骨灰位使用權以每位4 萬元 作價抵償後，其積欠港府公司之款項計為3,805,000 元， 但因扣除作價抵債之骨灰位使用權後，林恆夫提供予港府 公司之剩餘擔保品價值高於欠款金額，就差額984,681 元 部分，林恆夫欲再向港府公司借款，故承辦人方簽請其上 級核示，楊義林及證人林萬出均坦承曾在此份行文表上批 示（見本院卷第124 頁背面），證人林萬出更證稱：其在 此份行文表上批示「塔位應全部過戶給林恆夫，手續齊備 方可撥款」，應指如港府公司要繼續借錢給林恆夫，手續 要齊全，公司才能再借給他等語（見本院卷第125 頁）， 並未爭執該份行文表所記載之以骨灰位使用權作價抵債一 事，可知在83年11月間，港府公司確實曾就林恆夫與其之 債務關係作結算，並作成以150 個骨灰位使用權作價抵債 之決議，而前述之林恆夫借款及擔保物明細表為此簡便行 文表之附件，可推知系爭骨灰位使用權所擔保之借款債權 ，亦在此次結算之範圍內，系爭骨灰位使用權，應即為用 以作價抵債之標的物之一。
⒊系爭骨灰位使用權之原權利人為呂理祿，如前述，本僅呂 理祿個人有處分該使用權之權能，惟呂理祿於原審時證稱 ：「我有買過納骨塔的使用權限…因為我本身是業務員， 所以我自己買的，來增加自己的業績…放了一段時間後， 林恆夫他有投資大陸的一家公司…後來因為林恆夫經營有 困難，我就把12個塔位交給林恆夫去週轉，林恆夫可以這 12個塔位向公司抵押貸款…我把塔位借給林恆夫的時候， 我有將權狀交給林恆夫…後續的部分，我也沒有再處理了 。我當時的想法就是不要了。因為當時林恆夫的女兒在交 往，我當時想法是林恆夫有困難就幫他的忙，沒有打算要 取回…我也不知道現在權狀的原本現在在哪裡，但我一直 以為已經變成公司的」等語（見原審卷第167 頁），可知 呂理祿當時係將北海福座骨灰位使用權狀正本12份交予林 恆夫，作為向外借款之擔保品，其既稱不打算取回該等使 用權狀正本，且對該等使用權狀變成借款人所有一節亦長 年未爭執，可推知其有授與該等骨灰位使用權之處分權予 林恆夫，俾林恆夫得以該等骨灰位使用權抵償其債務之意 。是83年11月間港府公司與林恆夫結算，並作成讓林恆夫 以150 個北海福座骨灰位使用權抵償部分債務之決議時， 林恆夫顯已將含系爭骨灰位使用權在內之150 個骨灰位使 用權讓與港府公司，林恆夫既已獲呂理祿授與系爭骨灰位 使用權之處分權，其將系爭骨灰位使用權讓與港府公司，
即發生權利變動之效果，亦即，港府公司已受讓取得系爭 骨灰位使用權。
⒋楊義林雖辯稱：其係受林恆夫之託，以其自有資金為林恆 夫清償債務，並因此取得系爭骨灰位之使用權云云（見本 院卷第112 頁背面），然查：
①港府公司係於83年11月與林恆夫結算彼等間之債權債務 關係，嗣由林恆夫以系爭骨灰位使用權作價抵償其對港 府公司之債務，並將系爭骨灰位使用權讓與港府公司， 前已詳論，是楊義林前開取得系爭骨灰位使用權之說法 ，顯非事實，自不足採。
②再者，卷附之港府公司85年11月29日國總財字第003 號 、83年9月22日國港字第012號、84年11月16日簡便行 文表分別記載：「主旨：就原港府公司私帳（楊義林戶 頭）部分之存貨，相關過戶事宜，呈請核示。說明：⒈ 原港府公司私帳（楊義林戶頭）之存貨，骨灰位2450位 （未過戶437位）、骨甕位72為（未過戶2位）、吉祥26 位（未過戶5 位）…⒊今為確實處理帳務及整理存貨， 擬將該批存貨辦理過戶，故懇請契約課配合辦理，相關 之費用，請准予免收」、「主旨：為本公司墊款客戶邵 宗璐為償還部分貸款以福座塔位、股票及國寶股票抵押 ，其相關之過戶手續費事宜，呈請核示。說明：⒈迄至 民國83年9月8日止，邵宗璐總計積欠借款總額1,262 萬 元…⒊為避免不必要之糾紛，欲將非邵宗璐本人之權狀 及股票辦理過戶，先過戶至邵宗璐，再由邵宗璐過戶至 楊義林，惟福座辦理過戶需手續費600 元，相關過戶之 手續費擬請免予收取」、「主旨：有關圓滿權狀過戶事 宜，呈請核示。說明：⒈緣邵宗璐之客戶（彭美菊等8 人）以骨灰位向大安銀行貸款購買圓滿型商品，礙於邵 宗璐將前私自挪用以致於客戶雖以骨灰位貸款，但卻未 拿到貸款金額或圓滿商品。基於多方考量，經層峰決定 於83年9 月26日代償客戶在大安銀行的貸款…⒉現今為 了處理邵宗璐部分帳款及55位圓滿商品存貨，決定爾後 若集團出售圓滿商品，由港府（楊義林處）先行出貨， 直接過戶至欲購買之客戶名下」等語（見原審卷第115- 118頁）。查該等文件作成日期早在83-85年間，斯時無 人能預知日後港府公司將與楊義林就系爭骨灰位使用權 就屬何人所有而涉訟，而有虛偽製作該等業務文件之動 機及必要，是該等文件之內容，應屬真實可信。而前開 文件之內容，已明確提及港府公司之骨灰位存貨係以私 帳之方式登記在楊義林名下，且港府公司為收回對客戶
之借款，客戶所讓與之骨灰位使用權係登記在楊義林名 下，及港府所有之圓滿型商品係登記在楊義林名下，如 有客戶欲購買，先以楊義林名下之商品過戶予客戶等情 ，可斷言並非所有在福座公司登記權利人為楊義林之北 海福座骨灰位使用權，真正權利人即為楊義林，港府公 司稱其有將部分北海福座骨灰位借名登記在楊義林名下 一節，應屬可信。
③觀諸卷附之系爭使用權狀背面之轉讓登記表，其上雖記 載呂理祿於84年12月20日將系爭骨灰位使用權讓與楊義 林（見原審卷第198 頁背面），然系爭骨灰位之使用權 係於83年間即由林恆夫讓與港府公司，如前述，再參諸 港府公司於83-85 年間確有將其取得之骨灰位使用權借 名登記於楊義林名下之作法，可合理推斷港府公司係將 系爭骨灰位使用權借名登記於楊義林名下，尚未能遽以 系爭使用權狀上登記權利受讓人為楊義林，即遽認楊義 林確實已受讓取得系爭骨灰位之使用權。
④又港府公司自承其在銷售北海福座之骨灰位使用權時， 為提升銷售量，曾以自有資金貸款予客戶，或為客戶擔 任保證人，介紹客戶向大安銀行、上海銀行貸款等情， 核與其所提出塔位貸款要點之通告、短期墊款受理過程 總結報告、短期墊款辦理須知、港府公司資金需求概況 等文件所示內容相符（見原審卷第16-24 頁），且為上 訴人所不爭，亦可信實。證人即曾任港府公司董事之林 萬出、曾慶豐另到庭一致證稱：如港府公司介紹客戶向 銀行借款，會要求借款之客戶提供骨灰位使用權狀正本 為擔保品，如事後該借款客戶無法依約還款，港府公司 會代償該筆借款贖回權狀，再以作為擔保品之骨灰位使 用權作價抵償，不再對客戶追償等語（見本院卷第123 頁背面、第125頁背面、第127頁背面），另證人林恆夫 除曾向港府公司借款外，另曾於84年1 月20日、同年月 27日及同年2 月24日透過港府公司介紹，向上海銀行借 款3筆，嗣該3筆借款分別於同年6月30日及7月26日由港 府公司代為清償，港府公司並因此贖回林恆夫所提供之 北海福座骨灰位使用權狀等情，有上海銀行99年12月21 日上東台北字第0990000332號函及帳卡、港府公司出具 之切結書、林恆夫簽署之約定書足憑（見本院卷第137- 149 頁）。綜合前開事證，可推知港府公司對其客戶借 款之處理方式為：㈠如以自有資金借款予客戶，當客戶 未依約還款時，即以客戶提供作為擔保品之骨灰位使用 權作價抵償欠款；㈡如為客戶擔任保證人，介紹客戶向
銀行借款，當客戶未依約還款時，由港府公司代向銀行 清償借款以贖回借款客戶提供之擔保品即骨灰位使用權 狀，嗣再以該使用權狀表彰之骨灰位使用權作價抵償欠 款。
⑤證人林萬出另證稱：其印象中銀行曾催港府公司，要港 府公司將抵押之骨灰位使用權狀正本贖回，那時港府公 司資金不足，針對不足資金部分，因為楊義林在外人際 關係不錯，大家有開會叫楊義林自行去籌資，想辦法幫 忙處理，後來楊義林好像有還錢給銀行將權狀贖回等語 （見本院卷第123-124 頁）。證人曾慶豐亦證稱：當初 透過港府公司介紹向銀行借錢的投資人，後來發生無法 正常還款的情況，積欠之金額超過港府公司之預期，銀 行要求針對這些呆帳，港府公司要出面還款贖回權狀， 但港府公司沒有足夠的資金，當時有召開董事會，決議 由當時的董事長楊義林出面以私人身份籌資來處理，還 款以後贖回的權狀正本就統一以楊義林的名義來登記， 去福座開發辦過戶，楊義林再針對各金主的出資額，折 算出骨灰位，將骨灰位的權狀交付給這些金主。港府公 司也曾以自有資金向銀行贖回權狀正本，以港府公司自 有資金贖回的權狀就入港府公司的帳，會以港府公司的 名義自己去福座開發辦過戶，港府公司拿到這些權狀後 再另外去銷售等語（見本院卷第125-126 頁）。即使認 為林萬出、曾慶豐之前開證詞盡皆屬實，依彼等所言， 亦僅能確認在港府公司介紹客戶向銀行借款時，如借款 客戶無力還款，港府公司曾以自有資金及楊義林向外籌 資之資金為該等客戶還款贖回，以自有資金贖回之權狀 ，即向福座公司辦理權利轉讓登記，登記受讓人為港府 公司；以楊義林向外籌資之資金贖回之權狀，則一律向 福座公司登記受讓人為楊義林。然系爭使用權狀並非林 恆夫於84年間透過港府公司介紹向上海銀行借款時提供 予該行之擔保品，前已述及，且此由上海銀行所提出、 港府公司代為清償林恆夫之借款時所出具之切結書，其 上記載港府公司贖回之骨灰位使用權狀，並不包含系爭 使用權狀一節，亦可得證（見本院卷第141-143 頁）， 是系爭權狀登載之權利轉讓情形，並不適用前開證人所 言之登記規則甚明，自無從以表彰系爭骨灰位使用權之 使用權狀，其上登載權利受讓人為楊義林一節，即得出 楊義林係以自有資金為林恆夫清償款項，因而取得系爭 骨灰位使用權之結論。
⑥又林恆夫雖另證稱：其曾以自己名義去借錢，但到底是
跟港府公司或上海銀行簽借據，時間太久，其已記不得 ；借款後是其在還錢，但後來因為經濟困難，還不出來 ，不記得是港府公司或銀行一直催其還錢，其有告訴楊 義林，說其真的有困難，叫楊義林拿其提供擔保的塔位 去處理，楊義林有答應，嗣並表示這些塔位都處理掉了 等語（見本院卷第111 頁背面）。惟依卷附之林恆夫借 款明細及上海銀行提供之帳卡顯示，林恆夫曾多次向港 府公司或透過港府公司介紹向上海銀行借款，其所言要 楊義林以其提供之塔位代為處理債務，究竟是針對何筆 借款債務所為，因時間相隔已久，林恆夫本人亦無法確 認，且其亦證稱：並不清楚楊義林是如何為其處理債務 等語（見本院卷第111-112 頁），是徒以林恆夫前開證 詞，亦不足以作為楊義林確實曾以自有資金，為林恆夫 清償債務並因此受讓取得系爭骨灰位使用權之證明。 ㈢楊義林、孫蘭芬就系爭骨灰位使用權之買賣，並非通謀虛偽 而為：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，為民法第87條第1 項所明定。而所謂通謀為虛偽意 思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而 言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真 意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲 為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者， 尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責（最高法院62年台上字第316 號、48年台上字第29號判 例意旨參照）。
⒉楊義林及孫蘭芬一致主張：針對系爭骨灰位使用權，楊義 林業於84年間以3 萬元為對價售予孫蘭芬，其並因此將系 爭骨灰位使用權讓與孫蘭芬，且交付表彰該骨灰位使用權 之系爭使用權狀，並以系爭使用權狀現由孫蘭芬持有一節 為其佐證。港府公司雖坦認系爭使用權狀目前確係由孫蘭 芬持有，然主張：彼等間就系爭骨灰位使用權之買賣，係 通謀虛偽而為云云。揆諸前開說明，就此即應由港府公司 負舉證之責。經查：
①港府公司雖已舉證證明楊義林曾擔任訴外人盛寶全人社 會福利基金會董事長、呈浩投資公司董事長、宏響公司 董事長，孫蘭芬則為楊義林擔任前開各公司董事長之特 別助理；且孫蘭芬曾擔任福座公司關係企業之國寶人壽 保險股份有限公司區經理，又孫蘭芬於宏響公司任職時 ，曾銷售北海福座塔位賺取佣金，並負責盛寶全人基金
會3,000 萬元成立基金向福座公司之國寶集團借款及還 款事宜等情（見原審卷第183-197頁、第272頁），惟此 僅能證明楊義林與孫蘭芬之關係密切，尚未能直接證明 二者於84年間就系爭骨灰位使用權之買賣係通謀虛偽而 為。
②再者，依楊義林及孫蘭芬所言，彼等就系爭骨灰位買賣 之價金僅為3 萬元，為數非鉅，若孫蘭芬以自有之現金 給付價款，實屬合於常理；況該筆交易係發生於10餘年 前，彼等就該交易之資金往來如未留存任何證據，亦與 常情無悖，倘以該二人均無法提出價金之受付證明即謂 該買賣契約為彼等通謀虛偽而為，亦屬率斷。
③又買賣骨灰位使用權者，動機可能為投資、亦可能為自 用，若屬前者，為節省骨灰位使用權過戶之手續費而未 於買受後立即向骨灰塔所有人辦理權利轉讓登記者，亦 非罕見。孫蘭芬表示其向楊義林購買系爭骨灰位使用權 之目的，係希冀日後轉售獲利，其在轉售系爭骨灰位使 用權予他人前，未向福座公司辦理權利轉讓登記，核與 骨灰位使用權之一般交易慣例無違，自不得執此遽認其 與楊義林間之買賣契約非真。
④港府公司另稱：楊義林及孫蘭芬自稱系爭骨灰位使用權 之買賣價金僅為3 萬元，彼等卻支出遠高於價金之律師 費進行本件訴訟，有違比例原則，尤悖於常理云云，然 當遭遇法律糾紛時，是否委任律師進行訴訟主張或護衛 權利，每人考慮因素均不相同，要無法以支出之訴訟費 用與訟爭標的之價值比例高低，即斷定其主張之真偽， 是港府公司此部分主張，亦非可取。
⑤綜上，港府公司並未能舉證證明楊義林與孫蘭芬就系爭 骨灰位使用權所為之買賣契約，確係彼等通謀虛偽而為 ，即不能認為該買賣契約為無效。是港府公司訴請確認 該買賣關係不存在，洵非有理。惟楊義林及孫蘭芬雖就 系爭骨灰位使用權確實成立買賣契約，然楊義林並未取 得系爭骨灰位使用權，如前述。而債權之讓與，固於讓 與人與受讓人間之意思合致，即發生債權移轉之效力， 惟仍以讓與人為讓與時，對債務人已有債權之存在為必 要（最高法院95年度台上字第1069號判決參照），則縱 使楊義林與孫蘭芬於系爭骨灰位使用權之買賣契約成立 後，另就該骨灰位使用權之讓與達成合意，因楊義林自 始未取得系爭骨灰位之使用權，自未發生權利變動之效 果，易言之，孫蘭芬亦未自楊義林處受讓取得系爭骨灰 位使用權，併予指明。
㈣港府公司得請求孫蘭芬返還系爭使用權狀，另請求楊義林就 系爭骨灰位使用權，向福座公司辦理權利轉讓登記： ⒈港府公司主張：孫蘭芬與楊義林就系爭骨灰位使用權通謀 虛偽為買賣及權利讓與，侵害其權利，其得依民法第 184 條第1 項後段、第185條第1項規定，請求孫蘭芬返還系爭 使用權狀；又其為系爭骨灰位使用權之權利人，亦為系爭 使用權狀之所有人，孫蘭芬無法律上之原因持有系爭使用 權狀，其得依民法第179條、767條規定請求其返還，並請 求孫蘭芬就系爭骨灰位向福座公司辦理權利轉讓登記等語 。經查：
①港府公司業於83年11月間合法受讓系爭骨灰位使用權， 並合法取得表彰系爭骨灰位使用權之系爭使用權狀（參 見民法第296 條規定）；雖楊義林於84年間將系爭骨灰 位使用權售予孫蘭芬且為權利讓與，同時交付系爭使用 權狀，然並未發生權利變動之效果，前已詳論，是孫蘭 芬持有系爭使用權狀，即無法律上原因，並致真正權利 人港府公司受損害，港府公司自得依民法第179 條規定 ，請求孫蘭芬返還系爭使用權狀。
②又港府公司係以相競合之侵權行為損害賠償請求權、不 當得利返還請求權及物上請求權為據，訴請孫蘭芬返還
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