債務不履行損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,98年度,523號
TPDV,98,訴,523,20110311,4

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第523號
原　　　告　兆孚有限公司
法定代理人　李龍能
訴訟代理人　李漢鑫律師
　　　　　　蕭美玲律師
被　　　告　信景企業有限公司
法定代理人　王秋堯
訴訟代理人　常照倫律師
複 代 理人　黃建閔律師
　　　　　　徐佑偉律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國100 年2 月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾貳萬叁仟捌佰貳拾伍元，及自民國九十七年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣捌拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰陸拾貳萬叁仟捌佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明 原為：被告應給付新臺幣（下同）3,000,000 元及自民國97 年7 月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於98年2 月11日具狀變更聲明請求被告應給付3,855,942 元及自97年 7 月27日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第 98、99頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依首開規定， 應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠兩造間業務往來12年餘，交易模式係原告提供鞋類型樣（即 開發樣）並記載交貨日期向被告下訂單，被告如願接受訂單 並對交貨日期無意見，即將訂單編號（即被證2 、3 ）、排 入內部作業指令，並開始採購材料，製作紙板、色卡，同時 依原告提供之開發樣式製作FITTING （正式樣品前所做粗略



樣品），送交原告確認其製作工法及式樣無誤後，再製作樣 品（即確認樣）供原告及客戶確認後，即可進行量產並依約 定交貨日交貨，不會再下新訂單予被告。但如被告一開始對 交貨日期有意見，會以電子郵件或電話與原告公司人員溝通 ，經原告與客戶同意後，原告即修改交貨日期再下新訂單， 兩造即達成契約合意，依同上程序製作鞋品，成立買賣與承 攬性質兼具的製作物供給契約。而自97年2 月起，原告以38 張採購單向被告採購2008年秋冬款鞋子，訂單上均已載明交 貨日，其中24張訂單載有「訂單請7 月內簽回，若未在期限 內簽回，視為接受」等文字，被告未於7 日內簽回，亦未表 示任何不願接受訂單之意思，其員工並開始積極聯繫原告， 且將訂單編號、排入作業指令，進行備料、製作色卡、FITT ING 及樣品予原告或原告客戶確認等生產鞋品之一切相關事 宜。詎被告竟未依約交貨，致原告之部分客戶取消訂單、要 求遲延損害賠償、或負擔空運運送之費用，致原告因此受有 損害。又被告突然片面停止履行所有未交貨之訂單，且將原 告派駐被告越南廠之品質管制員余惠君趕離，致原告已排定 之交貨時程被打亂，只得轉單或另向其他代工廠商下訂單， 更增加緊急籌措材料空運之額外費用支出，係可歸責於被告 債務不履行之情事，原告受有損害，應得請求損害賠償。 ㈡被告負責人之配偶97年5 月28日寄發電子郵件予原告，自陳 「生產進度嚴重延誤，不是每一個人願意見到的，越南生態 變成這樣，也不是我們能預估和掌舵，也請跟客人見諒，我 們也會盡力去完成已接訂單。現在工廠承受的壓力是非常大 ，每作一張訂單就虧一張訂單。⒈工資調漲，又叫不到工人 。⒉所有原務料調漲，是不定期調漲調漲單傳給你，要簽回 不能議價，包括以開單部份說漲就漲。內盒季出到現在以漲 32% ，底跟6 月開始再漲20% ，中底到目前5 月再漲漲幅已 達31% ，其他越南膠是每開一次訂購單就漲一次。以上問題 你們都可以去求證，我也不願意材料已入，又放著不作，我 也有資金壓力。你想你們有可能我貨沒出你要貨款先給或已 下訂單再補我單價嗎？我當然希望因原物料工資漲幅你們可 以請客人補單價，但你想可能嗎？」；且兩造負責人同年6 月20日電話對話「兆：阿堯啊，那個我們剛剛早上在對那個 10EDT27 那張，你有趕快排要讓它出去嗎？不然到時候你月 底沒有出去，我這個會被空運，現在沒有空運，你怎麼不趕 快排一下。信：好嘛，我就跟你說我細的他在路上要回來， 我再問他看看，我們再來商量一下。兆：唉，真的是，好啦 這個如果需要的話明天我再去啦，看他是要叫我跪還是怎樣 啦。信：你不用講那個啦，厚，講那樣，我會處理啦。」、



同月22日對話「兆：阿堯啊，我可能今天早上就要回去了啦 ，阿你那個現在安排的怎樣。信：我就拜託那個施仔看昨天 下午去美德那邊看能不能幫我車針車也好，還是整批下去做 代工也好。…兆：好啦。看怎樣你要跟我聯絡，阿那個五月 的單你現在有排下去作齁。信：有啦有啦，我有安排下去作 啦。」，被告均未否認系爭契約效力，僅係解釋無法預期生 產之原因，或一昧安撫原告表達會盡力設法解決生產遲延之 誠意，足徵被告接受原告要約並為承諾，於原告發出訂單予 被告當日，契約確已有效成立。系爭採購單中24張載有「訂 單請7 日內簽回，若未在期限內簽回，視為接受」，係因歷 年合作均依此模式進行，有些採購單係忘記蓋上述文字，被 告仍瞭解有意見要即回應、否則視為接受。退步言，兩造間 既有「被告不願接受訂單時才需要特別通知原告」之交易習 慣，被告接獲系爭訂單後密切聯繫原告，且將訂單排入作業 指令，並進行備料、製作色卡、FITTING 、樣品以供確認等 一連串履行契約之準備行為，應可認符合民法第161 條「可 認為承諾之事實」而成立契約，至遲於附件三之「大貨材料 確認日期」即被告就各訂單以備料的大貨材料製作色卡送達 原告確認時，契約已為成立。
㈢被告以「原告客人確認樣品日期」為契約成立時點，除違背 交易習慣，亦與原始真意有違，蓋兩造非以確認樣品來就契 約之點達成意思表示合致，僅係確認被告之給付會符合債之 本旨；訂單上「REMARK S：2.ORDERSUBJECT TO SAMPLEAPPR OVED」係指被告製造樣品給原告確認式樣、材質及工法均無 誤後，再為量產之意，非謂確認前因契約必要之點未經確認 而無從成立；另訂單載有「REMARKS ：4.WE HAVE TO REMIN D YOU THAT ANY PURCHASE ORDER ’SSHIPMEN T DELAY OVE R 15 DAYS MAY BECAUSE CANCELLATION OR SHIP BY AIR ON YOUR ACCOUNT」即知無論樣品確認完成與否，只要遲延出貨 即可能發生取消訂單或負擔額外費用之遲延責任，契約關係 確已成立。縱原告有向被告轉達部分客戶微調契約內容設計 之需求，該等調整勢必非常微幅，如鞋面上加裝小飾片、配 件移動0.5 公分、包跟改印刷跟等，不需重製樣品，不致影 響量產時程，此由被告未曾因接獲微調指示而表示拒絕或要 求展期可證。又縱認「原告客人確認樣品日期」為契約成立 時點，惟部分訂單因係以舊訂單內容再次下單，前已經確認 樣品無誤，無再確認之必要故載明不須確認外，38張訂單均 已確認樣品，且被告於確認時未提出變更原交貨期日之要求 ，契約關係仍已成立。
㈣被告另以其開始量產日期為成立契約，更不足採，否則何以



從不否認契約關係之存在，只是一再解釋進度落後原因及安 撫原告表示將向美德公司尋求協助代車針車或整批代工。且 開始量產為其內部行為，原告未必知悉，此主張形同謂原告 直至收到貨物才能確認契約有效成立，衡情常理，工商社會 無人能容忍交易風險如此極大化，契約成立時點不可能如此 後置，被告上述主張有違經驗法則及論理法則。原告亦無量 產前都會隨時變更鞋樣之情事，且原告或客戶若有微調行為 ，須經被告同意方能為之，倘其評估認為會影響交期，自可 拒絕或要求展期，惟被告迄未為之，豈可指謫原告有任意變 更契約內容之情。又被告稱原告訂單上交貨日期僅供參考， 兩造於確認樣品後才另訂交貨日期，並提出出貨明細（被證 13號）為證，惟該明細所載訂單皆非本件原告請求之訂單， 自與本件無涉。證人陳誼佳亦證稱「原告並不會重新訂交期 ，時間依照原下單所訂時間，被證13號是被告告訴原告其最 後可以出貨時間而非兩造另約定交期」等語，況若被告所辯 為真，豈會於接獲訂單時即要求修改訂單、延後部分訂單交 期並重新開立訂單，足知被告有受交期記載約束之意思，且 被告從未於系爭訂單樣品確認後提出協商交期，以求契約有 效締結及履行之要求，反而一昧安撫原告並解釋生產進度落 後之原因，足證契約關係已有效成立，兩造係以訂單上所載 交期為約定交期，是其言非事實，並不可採。
㈤被告越南工廠生產進度嚴重落後，於97年6 月11日起全面停 止生產系爭訂單，並即將原告駐廠品管員余惠君驅離，顯見 其無意解決工廠問題、放任停工並拒絕履約。余惠君99年10 月12日陳述書確有證據能力且堪證上情，緣其現於越南並甫 生產，有來臺作證之困難度，且被告停工及驅離品管員乙事 ，亦有原告97年6 月11日寄發之電子郵件可參。系爭訂單均 原告歐美客戶當年度欲販售之新款鞋，被告遲不產製，將導 致原告對客戶產生違約之莫大損害賠償責任，原告已多次催 促、甚至赴越南拜託被告仍無成效，為降低遲延損害，就其 中8 筆訂單通知被告將向美德鞋業有限公司（下稱美德公司 ）下單，惟嗣被告停止生產系爭訂單、已顯無履約可能，方 不得已將其餘訂單委由美德公司生產，並緊急籌材及空運物 件產製。未通知被告，係因原告為善後越南廠所生問題，且 兩造交惡、越南廠之後也停止生產之故，並非撤回系爭訂單 要約、解除原訂契約或期前違約之惡意行為，不影響本件請 求。
㈥被告附件一、二所載「最後給樣」日期，應為寄出樣品日期 ，原告實際收受日為次日或次兩日，被告確係延宕提出樣品 方拖累後續產程交期，其應舉證原告多次修改訂單內容才導



致生產不及。至W08365DN訂單固係原告向其他公司所下訂單 ，惟與W08312DN係相同型號（45DL04）之前後產製訂單，因 被告拒絕履約致前訂單未如期交貨，遭客戶要求折扣並取消 後訂單，是就W08365DN訂單損失亦一併求償。準此，被告上 揭債務不履行行為，致原告生有空運材料費用161,143.7 元 （原告將系爭38張訂單全數交美德公司緊急生產，美德公司 以空運方式緊急籌措生產材料並向原告索取空運材料之費用 ）、空運W08308DN號訂單貨品予客戶之費用美金28,301.83 元（為求趕原告與客戶之原定交期，原告只好將W08308DN號 訂單貨品以空運方式寄送予客戶，所額外支出之運費）、BN A 皮料遲延清關倉租費越幣719,928 元（被告為履行W08307 DN號訂單，前曾訂購產製所需BNA 皮料，迨抵達越南港口後 ，被告怠不履約亦拒絕領取該批皮料，原告轉單委請美德公 司從事生產，由美德公司設於越南之金德公司代為領取，並 支付因被吉遲延清關衍生之倉租費）、為被告墊付多餘BNA 皮料貨款美金15,209元（為履W08307DN號訂單而向景泰公司 訂購BNA 皮料，在被告請求先為其代墊BNA 皮料款項，事後 發現被告訂購當時錯估皮料用量而多請皮料，致BNA11 皮料 生產完後尚餘6212.7呎，BNA29 皮料於生產完後尚400 呎， 僅請求在本件中就多訂未使用皮料之貨款6612.7呎，每呎單 價2.3 美元，此部分損失15,209.21 元）等損害，合計0000 000.02488 元。又客戶取消部分訂單計美金30,952.504元及 對於遲延交貨要求折扣價計美金27,647.86 元等所失利益， 合計58,600.364美元（見本院卷㈡第116 至120 頁）。原告 業於97年7 月18日函催被告出面處理，被告於同年月21日收 受後仍未予置理。為此爰依系爭契約、民法第229 條第1 項 、第231 條第1 項等規定請求被告賠償因遲延而生之損害等 語。並聲明：被告應給付原告385 萬5,942 元，及自97年7 月27日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造交易目的在於被告製鞋交付予原告或其指示之客戶，著 重財產權之移轉，而非工作之完成，契約性質應係買賣，縱 為工作物供給契約，亦應定性為買賣契約。原告下訂單是要 約的引誘，訂單上所載交貨日期係原告片面填寫，須俟被告 製作之樣品及大貨材料經確認後，兩造商議交貨日期，通常 合理生產日數，距樣品及大貨材料確認之日起至少75天以上 ，倘被告認交期合理，原告才算要約，被告始備料、開始量 產，可認為承諾之意思，依意思實現而成立契約。而系爭訂 單或因樣品及大貨材料未完成確認，或確認後距預定交期不



足75日，且原告皆已轉單予美德公司，被告皆未開始進行量 產，無從為意思實現，契約尚未成立，原告自不得依給付遲 延或給付不能主張解除契約及請求賠償。
㈡又系爭訂單載明「ORDER SUBJECT TO SAMPLE APPROVED」（ 訂單取決於樣品之確認），可知確認樣品前，原告尚可能要 求修改或變更，樣品之製作係契約成立前之必要準備工作， 系爭契約附有確認樣品之停止條件，故縱非經交付貨品之意 思實現成立契約，亦應於樣品確認且就交期達成合意時，契 約方生效，而系爭訂單尚有多筆未經確認樣品，契約自未生 效。再「訂單請7 日內簽回，若未再期限簽回，視同接受」 條戳，僅指被告同意於契約成立前試做樣品予原告審認之意 ，此由原告未以「視同契約成立」文字及訂單特別標明「OR DER SUBJECT TO SAMPLE APPROVED」可明，故不能認7 日期 滿即成立契約，況13筆訂單無系爭戳章，更無從推定契約成 立。至原告稱被告接獲訂單後已開始備料，並使用採購所得 材料製作色卡云云，並非事實，蓋除黑色料係經常備料，其 餘用料多於確認樣品後始為備料，況樣品確認前是否先行備 料等準備，乃被告之企業經營決策，與契約已否成立生效無 涉。被告收單編號、排入指令，係公司內部管理之預備動作 ，非表示接受訂單或契約成立，此階段亦未開始備料，與系 爭契約是否成立無影響。越南97年5 、6 月間雖罷工情形嚴 重，然被告工廠仍正常運作，亦無驅離原告品管員；同年5 月28日被告寄送之電子郵件，僅表示越南地區工人要求調漲 工資、原物料調漲之生態變化，及被告每作一張訂單就虧一 張訂單等情，並未承認有罷工或遲延交貨。而因原告之修改 ，被告可能需另製模具、或備料製作新樣品供確認，當會影 響量產之時程。
㈢縱系爭契約成立，原告轉單予美德公司，已片面解除契約， 此係因確認樣品過程中，原告客戶多次修改、確認樣品過遲 ，致交貨期限短於合理生產日數，或確認樣品已逾交貨期日 ，被告無如期交貨可能，則原告係因可歸責於己之事由違約 在先，自不得以債務不履行或遲延請求賠償。而因原告有時 太晚交付製作所需材料、其指定材料供應商無法立即供料而 須調貨、供應商之供料與皮料樣品有色差故須寄回原告確認 、或原告與其客戶要求修改或變更，均非被告之因素延宕提 出樣品，原告於原訂交期過後始確認樣品，自不可歸責被告 。至於原告請求之項目、金額及計算方式，並不合理，即售 價與成本差額之所失利益、折扣價等，均係原告單方說法； 皮料無多訂，且係由原告採購及領貨，被告並未領得該批皮 料，即無負擔皮料之清關費及代墊費之理；縱認系爭契約成



立，空運費、倉租費、售價與成本差額之所失利益、折扣價 等，均屬原告轉單、解約後所生之新費用，非因被告給付不 能或遲延而生之舊賠償請求權，依最高法院55年台上字第27 27號、55年台上字第118 號判例意旨，自無由請求。又W083 65DN訂單並非兩造間訂單，原告之請求均顯無理由等語置辯 。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決 願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠查原告自97年2 月起先後發出系爭訂單予被告，被告均未簽 名回傳予原告。
㈡被告有依系爭訂單製作紙板、色卡、FITTING 、樣品，供原 告及其客戶確認，惟迄未交付系爭訂單所載鞋品予原告。 ㈢原告於97年7 月18日寄發律師函予被告，催告被告於函到5 日內出面處理就兩造2008年秋冬季訂單未履行違約賠償事宜 。該函於同年月21日送達被告。
四、至原告主張兩造就系爭訂單成立個別之買賣與承攬兼具之製 作物供給契約，系爭訂單發出交予被告，被告未表示反對並 開始排入工作指令號、製作紙板等程序，契約即有效成立， 詎被告遲延交付訂製鞋，自得請求其賠償因遲延而生之損害 等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯等語。是以本件 應審究者厥為：㈠系爭鞋品訂製契約之性質為何？㈡系爭契 約何時成立？㈢被告有無給付遲延之情事？㈣原告請求被告 賠償因給付遲延而生之損害，有無理由？又可請求之金額若 干？茲分別論述如下：
㈠系爭鞋品訂製契約之性質為何？
⒈查兩造間訂製鞋品之交易流程為，原告發出訂製鞋品之訂單 予被告，被告依訂單所繪製提供之鞋品圖面、式樣、顏色、 材質等，先行製作紙板、色卡、FITTING （即正式樣品前稍 粗略之樣品），送交原告確認其製作工法、材質及式樣無誤 （由原告公司人員試穿確認），被告再依樣製作正式樣品， 經原告及其客戶確認無異議後，被告即備料量產交貨，為兩 造所未爭執，堪信為真實。故系爭鞋品訂製合約乃原告提供 設計圖面，由被告備料按圖製作交付，即俗稱包工包料。而 按包工包料合約，一般學說上稱係「製作物供給契約」，此 等合約除承攬人須完成一定之工作外，雙方尚約定由一方供 給材料，與承攬單純係包工者，顯然有別。此種交易類型， 當事人就製作物（即包料部分）、工作部分（包工部分）均 有約定對價，其法律關係究屬買賣，抑或承攬，頗有爭議。 通說認為依契約自由原則，應依當事人意思，以為判斷依據 。申言之，如當事人意思明確，其重在財產權之移轉，應屬



買賣；如重在工作物之完成，則應認係承攬。惟如當事人意 思不明時，則應分別情形，認定係買賣與承攬之混合契約分 別適用，是關於工作物之完成，應適用承攬之規定，而關於 工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定。
⒉兩造就系爭訂製鞋品之契約關係，以系爭訂單內容為據，並 未訂立書面契約之事實，均不爭執。細繹系爭訂單內容：被 告向原告承製工作標的物為訂單所繪製之鞋品，此部分約定 係重在工作之完成。又被告須依系爭訂單所繪製提供之鞋品 圖面、式樣、顏色、材質、數量等，備料施作交付原告，若 有修改或變更圖面設計，被告亦須配合以修改或變更後圖面 施作交付，非得任意提供予第三人，同為兩造所不爭，則依 此部分約定內容可知，被告須按原告所提供之圖面施作鞋品 ，且鞋品施作完成後，其所有權應歸原告所有等情觀之，此 部分之約定，則重在所有權之移轉。綜合觀之，本件乃被告 自行準備材料，為原告製作系爭訂單所提供圖面設計之鞋品 ，而由原告給付報酬之契約，即系爭契約既重在訂製工作之 完成，亦重在訂製鞋品財產之移轉，其應係承攬與買賣混合 契約性質之製作物供給契約。被告抗辯系爭契約應定性為買 賣契約一節，尚非可採。
㈡系爭契約何時成立？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；依習慣或依其 事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承 諾之事實時，其契約即為成立；當事人就標的物及其價金互 相同意時，買賣契約即為成立，民法第153 條第1 項、第2 項前段、第161 條第1 項、第345 條第2 項分別定有明文。 所謂契約非必要之點未經意思表示者，包括當事人約定留待 他日解決之點。準此，可知私法上契約之雙方當事人，茍已 互相意思表示一致，約定就若干契約之點待日後另行協商確 定，以作為其契約內容之一部分，且其約定未違反強制或禁 止規定，依契約自由原則，自無礙於契約之成立，而非法之 所不許（最高法院97年度台上字第2678號判決參照）。 ⒉原告交付予被告之訂單，其內容均載明原告向被告訂製鞋品 之圖面設計、式樣、材質、顏色等工作標的物內容，及訂製 各式鞋品之尺碼、數量、單價及交貨日期，另訂單下方載明 「REMARK S：⒈ALL MATERIAL TO BE APPROVEDBEFORE PRO DUCT. ⒉ORDER SUBJECT TO SAMPLE APPROVED. ⒊BOTH PAR TIES AGREE THAT ANY DISPUTES ARISING FROM THE CONTRA CT SHOULD BE JUDGED BY THE JURISDICTION OF TAIPEI DI



STRICT COURT. ⒋WE HAVE TO REMIND YOU THAT ANY PURCH ASE ORDER ’SHIPMENT DELAY OVER 15 DAYS MAY BE CAUSE CANCELLATION OR SHIP BY AIR ON YO UR ACCOUNT」等語（ 簡單譯為，被告須將所備之大貨材料及樣品送交原告確認無 誤始得量產，及有關系爭契約所生爭執合意由本院管轄，並 告知任何遲延出貨情形可能產生取消訂單或負擔額外費用等 責任），有系爭訂單影本在卷可證（見審訴卷第4 至43頁） 。再參酌證人即受僱兆孚有限公司負責製鞋業務之陳誼佳證 稱：「（問：就你所知信景企業接受兆孚公司訂單後，有沒 有發生過後來又不願意接受訂單的情況？）從來沒有」、「 如果信景企業不接受（訂單），信景都會事先先告知我們， 通常我們都是跟信景企業談好交期後才下訂單，如果信景企 業沒有辦法來得及出貨沒有辦法接單，信景企業會告訴我們 ，我們會去向客戶溝通，我們不會按照信景企業不接受的內 容下訂單」、「下訂單之前會先和信景企業做電子郵件的溝 通」、「信景企業在接到訂單前後如果有問題都會跟我們反 應」、「這些訂單信景企業都有接受，就是因為接受了才有 後面一連串的程序」、「我們配合很久，他們一直沒有做簽 回的動作，如果他們訂單沒有辦法接，他們會很明確告訴我 們」、「下單之後我們不會作材料變更」等語（見本院卷㈡ 第253 至255 頁）；又同受僱兆孚有限公司之證人陳婉如於 審理時所證：「通常我們要下單之前我們有個小姐會先跟信 景企業講數量及型式，之後我就會打訂單格式正式傳給信景 企業，信景企業收到之後會開始做後面的動作，例如陳小姐 是採購，他會依我訂單上面的材料準備色卡給我確認，再來 王小姐負責樣品部分，他會作樣品給我試穿，試穿如果沒問 題，我們會再請信景企業做確認的樣品給客戶看，江小姐是 信景企業業務，他會看交期或是價錢是否可以達成，會就此 部份與我以電話或電子郵件討論」、「他們曾經有1 張我傳 真過去他們告訴我們單價他們無法接受就退回來，他沒有這 樣講的話我們都認為訂單是接受的，他們沒有接的單他們就 沒有做色卡樣品給我們，其他的他們都有做」、「信景都沒 有做簽回的動件，我們都是以他們後面有無動作知道他們有 沒有接」、「（系爭訂單）信景企業都有做樣品確認，他們 除了樣鞋給我們確認，還有做色卡給我們確認，我們每張訂 單信景企業接受後都有信景企業對應的指令號」、「上述訂 單，信景企業都有編列指令號」等語（見本院卷㈡第255 頁 反面至257 頁），互核證人陳誼佳、陳婉如所述上情均相符 一致，且其等與被告間並無怨隙，衡情要無編造謊言故為不 利被告之陳述，而陷己身有涉犯刑事偽證罪之風險，是其等



所述各情自堪採信。依證人陳誼佳、陳婉如所證，兩造長年 合作訂製鞋品之交易模式乃原告先就欲訂製鞋品之工作物內 容（含式樣、材質、數量、價格、交貨日期等）經與被告確 認後，再依確認內容填具訂單交予被告承製，縱在交付訂單 後被告仍有不同意見（如交貨日期或價格等），仍可經與原 告及其客戶溝通認可後，以修改後之內容重新發（新）訂單 交予被告施作，而在訂單內容確認後，被告即將之編列工作 指令號、製作色卡、紙板、FITTING 、樣品供原告及其客戶 確認，之後進行量產交付等訂製程序，殆屬明確。 ⒊本件被告收受原告所下系爭訂單後，確有依序將之排入工作 指令號、製作紙板、色卡、FITTING 及樣品供原告及其客戶 確認等程序，為被告所不爭，並有被告製作色卡送交原告確 認之紀錄（見本院卷㈡第17至34頁）在卷可憑。則衡情，苟 非被告就承製鞋品之訂單內容已與原告達成合意，被告實無 須費時、費力，甚至耗費金錢物資，編列工作指令、並依序 製作紙板、色卡、FITTING 、樣品供原告及其客戶確認之必 要，否則一旦被告耗費相當資源完成上述任一環節，卻無由 遭原告否絕或不為接受，豈非心血瞬間化為烏有，是若謂被 告依訂單內容著手製作紙板、色卡、FITTING 等後續進程， 兩造契約仍未成立，顯違常理，而非可採。本院綜合上述各 情相互佐參，系爭契約於原告發出載明上述訂製鞋品式樣、 材質、數量及價金、交貨日期等內容之訂單予被告後，毋待 被告是否於7 日內確認簽回，只要被告未加爭執或雖有爭執 經兩造修改後原告重發訂單予被告，被告即可開始依序排入 工作指令號、製作紙板等製鞋程序，原告亦毋待被告回覆亦 可催告進度、交貨等進程，足認原告交付系爭訂單予被告時 ，兩造就本件系爭訂單之標的物及其價金均已相互同意，契 約已為成立。被告抗辯在確認樣品前，原告有可能變更或修 改設計，故應於確認樣品並就交期達成合意時，契約始成立 ，甚或應以開始量產時始為契約成立時點云云，並未舉證以 實其說，且顯違常理，均不足為採。
⒋被告又抗辯：系爭訂單記載「請於7 日內簽回」等文字之事 實，原告對此不爭執，固可信為真實，但依證人陳誼佳及陳 婉如上開證述，依兩造長期合作習慣，被告一直未作簽回動 作，被告如不能接受訂單會明確告知，原告都是以被告有無 後續動作知悉被告有無接訂單等語，且卷附系爭訂單亦非每 張均蓋有須於7 日內簽回之章戳，益見被告有無簽回訂單並 無礙兩造就系爭訂單標的物及價金之意思達成一致，系爭契 約業已成立之認定。是被告抗辯伊均未於接單後7 日內確認 簽回，本件契約尚未成立云云，亦非可採。




㈢被告有無給付遲延之情事？
⒈按系爭訂單係原告向被告訂製當年度2008年秋冬款鞋，此為 被告所不爭，而核諸系爭訂單所繪製鞋款式樣以馬靴為大宗 （含各式長統靴、短靴、踝靴），顏色亦以黑、灰等深色為 主，顯係為當季秋冬鞋款而設計，且一般所週知每季鞋款流 行趨勢不同，以追求流行時尚之消費者而言，實難認所購置 之秋冬款鞋在當季穿著後仍有延續穿至下一季之需求及價值 。是依系爭契約之性質客觀觀察，既為秋冬款鞋，顯有非於 一定時期為給付（至少於市面上秋冬鞋款上市前）不能達其 契約之目的之情形，而兩造合作訂製鞋交易超過10年，業據 證人陳誼佳證述在卷（見本院卷㈡第253 頁反面），被告自 應對此交付期間之重要（契約之目的所在）有所認識。佐以 原告發出系爭訂單向被告訂製鞋品前，兩造即先就交貨期日 達成共識始排定記載於訂單，復如上述，由此堪見系爭訂單 所載交貨日期係兩造間達成嚴守履行期間之合意，自均應受 此契約內容之拘束。
⒉查原告自97年2 月間起陸續將系爭訂單發予被告承製，嗣因 被告越南工廠生產進度落後，且將其派駐越南工廠品管員余 惠君驅離等情況，復有部分訂單於97年5 月間已屆交貨期被 告無法交付所訂製鞋品（此部分詳見後述），而自忖被告無 意解決工廠問題並拒絕履約，往後交期亦應無法交付，為避 免對其客戶產生違約之損害賠償擴大，乃將系爭訂單編號W0 8318SA、W08334JS、W08336JS、W08357DZ、W08353JS、W083 14DN、W08317SP、W08319SP、W08321SP、W08324SA、W08329 JS、W08330JS、W08331JS、W08332JS、W08333JS、W08335JS 、W08337JS、W08337JS-1、W08341BZ、W08342BZ、W08347DN 、W08348DN、W08351 DN 、W08354JS、W0 8355JS 、W08359 DN、W08363DN、W08364 DN 等合計28張訂單部分，於所約定 交貨期日屆至前，於97年6 、7 月間即先行轉交由美德公司 承製，上述訂單其中編號W08329JS、W08332JS、W08330JS、 W08324SA、W08317SP、W083 33JS 、W08341BZ、W08342BZ、 W08347DN、W08319SP、W083 54JS 、W08321SP、W08335JS、 W08364DN、W08363DN部分，原告則於97年5 月30日以傳真方 式通知被告將另行轉交美德公司承製之情事，其餘編號訂單 則未經通知即逕轉予美德公司等情，為原告所不爭執，並有 卷存經原告另註記轉給美德公司承製日期章戳之訂單及通知 被告轉交美德公司承製之傳真文件可憑（見本院卷㈡第42至 76頁、第132 頁），被告就此亦未加以爭執，堪信為真實。 ⒊按兩造系爭契約屬承攬與買賣混合性質之製作物供給契約， 關於工作物之完成，應適用承攬之規定，關於訂製鞋品財產



權之移轉，則適用買賣之規定；又系爭訂單於原告發出交予 交予被告製作，即已達成意思表示合致契約已為成立，均詳 如前述。復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法 第511 條定有明文。查本件被告就系爭訂單僅約進行至樣品 確認階段，迄今仍未依約交付任何訂製鞋品予原告，此經被 告自承在卷（見審訴卷第117 頁），又原告將上述⒉所陳系 爭28張訂單轉交予美德公司施作時，交貨期日均尚未屆至， 準此而論，毋論原告係以傳真通知之方式或逕將訂單轉交由 美德公司承製之客觀情狀，均足堪認原告係在被告承攬之工 作未完成前已為終止契約之意思表示，被告復就其知悉亦未 反對原告將系爭訂單全數轉交予美德公司承製之事實不為爭 執，揆諸前開法條說明，原告雖得於被告未完成工作前終止 承攬契約，惟按債務人在履行期屆至前，尚無給付義務，原 告在履行期限尚未屆至，即終止系爭28張訂製鞋品之承攬契 約，復未舉證證明該等訂單被告將有屆期未能完成交付系爭 訂製鞋品之情事，被告尚無遲延給付可言。是縱認原告將該 等訂單轉予美德公司製作而增加額外費用之支出或受有損失 ，亦難認係可歸責於被告之原因所致，自無從繩以被告負給 付遲延之損害賠償責任。從而，就前開28張系爭訂單部分， 原告仍援引民法第231 條第1 項規定主張被告應負給付遲延 之損害賠償責任，即難謂有據，不應准許。
⒋原告雖指陳兩造早已就被告越南工廠生產進度落後之狀態多 次溝通連繫，97年6 月間其更確認被告工廠已停工，交貨無 望，始緊急轉向美德公司下單訂製，係為降低損失不得已行 為，非期前違約之惡意行為云云，並提出余惠君陳述書佐憑 （見本院卷㈢第161 頁）。惟就原告所指被告越南工廠已停 工交貨無望一節，為被告所否認，並提出公司日報表（見本 院卷㈡第170 至220 頁）證明越南工廠仍有運作之情，姑不 論被告提出之日報表能否證明上情，依卷附兩造往來電子郵 件內容雖可窺知被告之越南工廠確有生產進度嚴重落後情形 （詳見下述），然尚難遽以推認被告越南工廠已全面停工無 法生產之事實，而余惠君所立陳述書雖提及被告越南工廠於 97年6 月11日全面停止生產兆孚公司貨單並在停工1 、2 天 後將之趕離開工廠等語，然工廠是否全面停工成因繁複不一 而足，余惠君所指停工究係暫時停工或部分停工？又所謂全 面停止生產情形持續多久？以其為駐廠品管員之職務能否據 實判斷已非無疑，況原告將上述28張系爭訂單轉予美德公司 承製之時間多在6 月11日前，亦有前述蓋有轉予美德公司製 作日期章戳之系爭訂單可考，原告所指因被告全面停工始將 訂單轉予美德公司製作，顯與事實不符。從而，原告既未就



所指上情立證以明，其主張因見被告交貨無望，不得已始期 前將系爭訂單轉向美德公司訂製云云，尚乏所據。 ⒌另訂單編號W08316SP、W08303DN、W08308DN、W08306DN、W0 8312DN、W08313DN、W0 8326JS 、W08307DN、W08346DN、W0 8328JS部分，則係原告於該等訂單所載交貨期日屆至後，被 告仍未能完成交付訂製鞋後，始轉由美德公司製作一節，則 為兩造所無異詞，堪可認定。而原告主張上述編號訂單係因 被告越南工廠生產進度嚴重落後，並將原告派駐在被告越南 工廠之品管員余惠君驅離，後續復無法解決工廠生產落後問 題，以致無法如期交付所訂製鞋品，係可歸責被告事由所致 等情，業據證人陳誼佳於審理時證稱：「原證1 訂單信景都 有接受，....我們下了訂單後大概3 、4 個月要出貨，後來 是信景企業越南工廠出了問題，信景企業也很抱歉交貨期延 遲，他們會努力出貨，這些我們都有往返的電子郵件可以證 明」、「原證3 第2 頁TINA就是我，因為信景企業交貨沒有 辦法出貨，因為時間很趕，所以我們把訂單交給美德去做， 所以材料要趕快空運到越南，....原證6 這是我與客人電子 郵件往返，因為信景企業交貨期遲延，沒有辦法如期出貨」 等語；證人陳婉如復到庭結證稱：「....W0 8316SP.... ， 是我在97年3 月下單給信景企業，交期都是6 、7 月左右，