臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第69號
上 訴 人 黃宗欽
訴訟代理人 王燕玲 律師
被上訴人 王和順
訴訟代理人 黃振銘 律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
5年1月29日臺灣臺南地方法院103年度訴字第1896號第一審判決
提起上訴，本院於106年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就如附表所示不動產於臺南市臺南地政事務所民國一百零一年十月四日台南土字第119420號登記之普通抵押權（擔保債權總金額新臺幣貳佰肆拾萬元）暨所擔保之債權均不存在。被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
臺灣臺南地方法院民國一０三年度司執字第九六九七九號執行事件之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之 存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，即當事人適格（ 最高法院81年度台上字第2825號判決意旨參照）。再按確認 法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利 益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消 極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事 人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一 方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在 之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同 被告之必要。查上訴人主張如附表所示之不動產（下稱系爭 不動產）原為訴外人林英秀所有，於民國101年10月4日設定 擔保債權額新臺幣（下同)240萬元之第二順位普通抵押權（ 下稱系爭抵押權），擔保被上訴人對訴外人林英秀、葉宸通 之債權（下稱系爭債權)，嗣系爭不動產於103年8月6日信託 登記與上訴人，因系爭債權已不存在，並為被上訴人所爭執 ，而訴外人葉宸通於本院作證時，已明白證稱債務已清償而 不存在（見本院卷一第118頁)，林英秀亦曾於臺灣臺南地方 法院檢察署105年度偵字第6144號偵查案件中，供稱：債務 已清償完畢等語，有上開起訴書附卷（見本院卷二第55頁） 可參，堪認其等同時否認系爭抵押權與債權存在，揆之前揭 說明，上訴人自得僅以主張債權存在之被上訴人為被告，提
起本件確認系爭抵押權與債權不存在之訴，合先說明。二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項定有明文 。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故 確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂 有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031 號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照） 。被上訴人於103年10月6日以上訴人為債務人，持臺灣臺南 地方法院（下稱臺南地院）103年度司拍字第268號准許拍賣 抵押物裁定為執行名義，聲請以103年度司執字第96979號拍 賣抵押物強制執行事件，對系爭不動產實施強制執行程序（ 下稱系爭執行程序），然上訴人主張系爭抵押權暨所擔保之 債權均不存在，則信託人林英秀應否負抵押義務人之責任並 不明確，則上訴人受託人之私法上之地位顯有受侵害之危險 ，而此得以確認判決除去，上訴人就此提起確認之訴，應認 有受確認判決之法律上利益。
三、再按對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產 之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者 ，不在此限；違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴 ，信託法第12條定有明文。又執行名義無確定判決同一之效 力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債 權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提 起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦定有明文。系爭抵 押權雖係於前開信託登記之前，然上訴人既同時就系爭抵押 權與所擔保之債權提起消極確認之訴，並請求塗銷系爭抵押 權登記，若其獲得勝訴判決，被上訴人依前開信託法第12條 第1項前段規定，即不得對系爭不動產為強制執行，雖前開 消極確認之訴與塗銷抵押權登記之訴尚未獲勝訴判決，然若 待其確定勝訴之後，始許上訴人提起異議之訴，徒增訟累， 是被上訴人既持無確定判決同一效力之拍賣抵押物裁定為執 行名義，聲請為系爭強制執行程序，本於訴訟經濟原則，應 許上訴人於本件提起確認系爭抵押權與所擔保債權不存在， 及塗銷系爭抵押權登記之訴同時，提起本件債務人異議之訴 ，以排除系爭執行程序之進行，以維權益。是被上訴人辯稱 系爭抵押權登記在信託登記之前，依信託法第12條第2項規 定，上訴人提起本件異議之訴不合法云云，尚非可採。貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人林英秀、葉宸通於101年10月3日共同向 被上訴人借款130萬元，約定利息6.5日釐，並以系爭不動產 設定抵押權供擔保，然被上訴人扣除應付之利息後，實際交 付之借款金額僅為120萬3,080元，且嗣經訴外人朱國良簽發 付款人均為花旗（臺灣）商業銀行永康分行（下稱花旗銀行 永康分行）、面額分別為60萬元、70萬元之支票代為清償， 並經被上訴人兌領完畢，是系爭抵押權所擔保之債權已受清 償，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦歸於消滅，上訴人自 得確認系爭抵押權與所擔保之系爭債權不存在，並依民法第 767條第1項規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗 銷。詎被上訴人向原審法院取得103年司拍字第268號准許拍 賣抵押物裁定，並以之為執行名義持向臺南地院聲請為系爭 執行程序強制執行系爭不動產，然系爭抵押權與所擔保之債 權既已不存在，被上訴人自不得對系爭不動產為強制執行， 爰依信託法第12條第2項、強制執行法第14條第2項規定，提 起債務人異議之訴。原判決實有違誤，依法提起上訴，並聲 明：㈠原判決廢棄，㈡確認系爭抵押權暨所擔保之債權均不 存在，㈢被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，㈣系 爭執行程序應予撤銷等語。
二、被上訴人則辯以：訴外人林英秀及葉宸通於101年10月3日共 同向被上訴人借款240萬元，並簽發同面額之本票乙紙交付 被上訴人，雙方約定102年3月2日為債務清償日，並設定系 爭抵押權供擔保，現被上訴人仍執有上開本票，系爭債權並 未獲清償。因葉宸通另於101年10月5日向被上訴人借款130 萬元，是縱被上訴人已受領朱國良之支票兌現後獲償130萬 元，然因葉宸通曾於101年10月3日持票號BE0000000號、BE0 000000號支票再向被上訴人借款，合計金額加計利息剛好為 102萬元，而該2紙支票並未獲兌現，故抵押權擔保之債權額 尚有102萬元，系爭抵押權所擔保之債權尚存在，況上訴人 並未舉證證明系爭債權已經清償，是上訴人主張系爭債權業 已清償完畢，請求確認系爭抵押權與所擔保之債權不存在， 並塗銷系爭抵押權登記，暨撤銷系爭執行程序，並無理由等 語，並聲明：上訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
1.系爭不動產原為訴外人林英秀所有，嗣於103年8月8日信託 移轉登記予上訴人黃宗欽。
2.訴外人林英秀與葉宸通於101年10月3日曾共同向被上訴人借
款，並設定系爭抵押權予被上訴人，依臺南市臺南地政事務 所101年10月4日台南土字第119420號登記申請書記載，系爭 抵押權擔保債權種類及範圍為101年10月3日成立之金錢消費 借貸，債務人及債務額比例為林英秀，債務額比例1分之1、 葉宸通，債務額比例1分之1。
3.被上訴人執臺南地院103年度司拍字第268號准許拍賣抵押物 裁定為執行名義向同院聲請拍賣系爭不動產，經系爭強制執 行事件受理在案，被上訴人在系爭執行程序聲請執行之債權 額為240萬元。
4.被上訴人另案起訴請求訴外人安佑工程有限公司（法定代理 人葉宸通，下稱安佑公司）及陳連首給付票款，經臺南地院 臺南簡易庭102年度南簡字第749號判決：⑴葉宸通應給付王 和順86萬5680元，及各如利息起算日起至清償日止，按年息 百分之六計算之利息。⑵葉宸通應給付王和順13萬2664元， 及自102年1月2日起至清償日止，按年息百分之六計算之利 息。⑶葉宸通、陳連首應連帶給付王和順99萬3580元，及各 如利息起算日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。 ⑷安佑公司應給付王和順67萬5000元，及自101年12月8日起 至清償日止，按年息百分之六計算之利息。⑸安佑公司、陳 連首應連帶給付王和順77萬4900元，及各如利息起算日起至 清償日止，按年息百分之六計算之利息。葉宸通對該判決不 服聲明上訴，嗣於104年1月12日臺南地院103年度簡上字第 206號案審理中撤回上訴，已告確定（見原審卷第69至79頁 、本院卷一第87頁）。
5.被上訴人於系爭執行程序提出之本票（即系爭執行卷第21、 22頁補正狀後附之240萬元本票原本，影本附於原審卷第117 頁）所擔保的債權，與系爭抵押權所擔保的債權為同一債權 。
6.被上訴人有收受訴外人林英秀與葉宸通所交付由訴外人朱國 良所簽發票號0000000、票載發票日102年1月10日、面額60 萬元，及票號0000000、票載發票日102年2月10日、面額70 萬元，付款人均為花旗銀行永康分行之支票兩紙，並經被上 訴人由其設於臺灣中小企業銀行仁德分行之帳戶內提示兌領 完畢。
㈡爭執事項：
1.系爭抵押權擔保之林英秀與葉宸通於101年10月3日共同向 被上訴人借款之金額若干？是否已因清償完畢而消滅？ 2.上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及 請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？ 3.上訴人請求撤銷系爭強制執行程序，是否有理由？
四、得心證之理由：
㈠系爭抵押權擔保之林英秀與葉宸通於101年10月3日共同向被 上訴人借款之金額若干？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力， 民法第475條定有明文。金錢借貸契約，係要物契約，關於 金錢交付之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人 負舉證責任。是以，主張有消費借貸關係存在事實之人，於 對造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達 到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規 定之舉證行為責任。再抵押權為擔保物權，以擔保之債權存 在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有 抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權 成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款 債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形， 所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指 已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而 抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證 責任（最高法院103年度台上字第2075號判決意旨參照)。另 按本票雖為無因證券，然依票據法第13條規定反面解釋，票 據債務人非不得以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執 票人，此時固應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任 ，必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係 進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否 消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配 原則。惟倘執票人主張支票係發票人向其借款而簽發交付， 發票人抗辯其未收受借款，則就借款已交付之事實，應由執 票人負舉證責任(最高法院105年度台簡上字第33號判決參照 ）。
2.上訴人雖不否認為擔保訴外人林英秀、葉宸通對被上訴人之 借款債權，而設定系爭抵押權登記及簽發本票交被上訴人收 執，且抵押權登記擔保之債權額及本票面額均載為240萬元 之情，並有上訴人提出系爭不動產之登記第二類謄本、抵押 權設定登記申請相關資料在卷(見原審卷第8至15頁、第17至 24頁），及有原審調取臺南市臺南地政事務所104年1月20日 臺南地所登字第1040000291號函附之系爭抵押權設定登記案 件資料在卷（見原審卷第43至50頁）可稽，並有被上訴人曾 於系爭執行事件提出之上開本票原本為據，亦經本院調取系
爭執行程序事件卷宗核閱無訛，此部分事實固堪信為真實。 然當事人為借款債務而簽發本票並設定抵押權以供擔保時， 先為簽發行為及設定登記，再交付金錢之情形，實為一般人 社會生活所常見，其情所在多有，自不得因已有簽發並交付 本票復為抵押權之設定登記完成，即反推已交付金錢或指已 交付足額金錢為常態事實，佐以後述證人即借款人葉宸通證 稱是於設定抵押權後始由被上訴人委請他人領款，並僅交付 120餘萬元之事實，更不能逕以系爭抵押權設定登記與本票 面額均載為240萬元，即認定被上訴人確有交付高達240萬元 借款之事實。故除上訴人自認借款僅為130萬元，預扣利息 後，實際僅收到120萬3,080元金額之情外，其既已否認有收 到超逾上開借款金額之事實，揆之前揭關於舉證責任分配之 說明，被上訴人即應就其與訴外人林英秀、葉宸通超逾130 萬部分，亦有成立消費借貸關係之事實，負舉證之責。 3.被上訴人於原審初稱是於101年10月3日辦理抵押權設定當日 交付240萬元之情，交付當時受委託辦理抵押設定之代書黃 秀竹在場，但以何種方式交付何人忘記了等語（見原審卷第 120頁正、反面），嗣又具狀表示是以現金240萬元交付等語 （見104年10月28日民事答辯㈡狀之記載、原審卷第128頁） ，更於本院審理時明確陳稱是於101年10月3日當日拿現金24 0萬元交予葉宸通等語（見本院卷二第35頁)。然證人即借款 人葉宸通已證稱：101年因與被上訴人生意往來，須提供不 動產設定並簽發票據始能借款，經被上訴人評估系爭不動產 （價值）後，直接前往代書處要求設定擔保債權額240萬元 之抵押權，被上訴人有跟代書說要設定240萬元，但代書未 問被上訴人到底借伊多少錢，當天沒有牽涉到借款多少問題 ，隔天伊並拿朱國良簽發合計面額130萬元之支票背書後持 交被上訴人，被上訴人則委託一位郭小姐自銀行領款交付， 但扣掉利息後實拿120萬3,080元等語（見本院卷一第114至 117頁），除承認借款金額為130萬元，並否認有受領逾120 萬3,080元款項之情，與被上訴人陳稱是於抵押權設定當日 於代書黃秀竹在場時交付現金240萬元乙節已有不同；而被 上訴人與林英秀、葉宸通間並無親戚故舊關係，被上訴人純 以借貸金錢賺取利息，復以借款金額高達240萬元，數目非 少，衡情為避免遺失或被竊、被搶奪之風險，應會以金融機 構匯款，或是以票據交付以供提示方式兌現，再不然亦是於 金融機構領款後當場交付，一則以資憑據，一則避開風險， 鮮少有攜帶高額現金移往他處交付之情，是被上訴人辯稱是 於辦理抵押權設定當場以現金交易，已屬有異，況若果真如 此，亦應無初時對是以何方式交付予何人均皆忘記之理，反
不若證人葉宸通證稱被上訴人是委託他人至銀行提款後當場 交付乙情較符合事理；且證人即承辦系爭抵押權設定之地政 士黃秀竹先於原審證稱：系爭抵押權擔保之實際債權金額伊 不太記得，有無看過被上訴人交付債務人林英秀、葉宸通伊 忘記了等語（見原審卷第139頁反面、第142頁反面），再於 本院明確證稱：伊未交付240萬元給林英秀或葉宸通，也未 看到被上訴人交付240萬元予林英秀或葉宸通等語(見本院卷 一第211至212頁），除無法明確佐證被上訴人所陳述於前開 時地交付現金240萬元予林英秀或葉宸通之事實外，復以被 上訴人若確實有於101年10月3日辦理抵押權設定當日交付現 金240萬元予葉宸通之事實，衡情當無迴避辦理抵押權設定 手續之黃秀竹而不請其見證交付借款之理，足見被上訴人辯 稱有於101年10月3日當日交付240萬元現金乙節，應屬虛妄 。
4.雖證人黃秀竹亦曾證稱債務人借款金額一般都與設定抵押金 額相符，如果設定240萬元的抵押，應該借貸240萬元，一般 民間貸款都是借多少就寫一樣抵押金額等語，又稱一般設定 抵押權都會要求寫本票，被上訴人要求債務人開立本票面額 與實際交付債務人交額「應該」都是一樣的等語（見原審卷 第139頁反面、第140頁反面），復證稱：林英秀、葉宸通要 簽本票時伊有問他們有無收到錢，經他們同意才在本票上簽 名等語（見本院卷一第213至214頁）。然一般抵押權設定擔 保之債權額，除非是擔保已發生且確定數額之債權，否則多 有預期債務人未按期清償所滋生利息與違約金，將抵押權擔 保之債權金額設定高於實際借款本金之情，簽發本票之金額 亦復如是，此為吾人審判實務經驗所得，亦較符合常理，證 人黃秀竹證稱債務人借款金額一般都與設定抵押金額或簽發 本票之面額相符乙節，即與實務不符，又既稱開立本票面額 與實際交付債務人金額「應該」都一樣等語，已有猜測之語 意，其於原審言詞辯論時上訴人複代理人質問證人：實際借 款金額不太記得，也無印象見到被上訴人將錢交給債務人， 何以證稱開立本票之金額與實際交付金額一致時，則稱：這 是當事人兩造同意這樣，如果借款人不同意，不會在本票上 簽名等語（見原審卷第142頁），亦可窺見為其自行臆測之 情，再以其另於法院訊問關於本件借款有無約定利息，有無 預扣利息之情時，再證稱：伊只是幫他們代辦抵押設定，其 他不清楚等語（見原審卷第141頁正、反面)，對於當場被上 訴人有無交付現金更證稱不記得或未見到等語如前，足證證 人前開證稱本件實際交付借款金額，應與抵押權設定金額及 本票金額一致等語，非其親身見聞之事實。至其所證稱林英
秀等係自願於面額240萬元之本票上簽名乙節，衡以林英秀 等既有借款之需求，則為達借款之目的，於被上訴人之要求 下，願設定及簽發高於借款金額之抵押權及本票，事所常有 ，與常理無違，亦不足據此即認其等借款之金額為240萬元 ，佐以證人自承其與被上訴人認識10年以上，期間長達7、8 年為被上訴人多次承辦借貸抵押事件等情(見原審卷第139頁 反面、第140頁)，堪見兩人關係非比平常，又是經被上訴人 請求傳訊之友性證人，則其上開陳述，非無基於與被上訴人 之關係而有偏頗之情，是其上開證述尚不足據為有利被上訴 人之認定。
5.此外，被上訴人並未再提出其他事證，以證明其確實有交付 債務人林英秀、葉宸通高達240萬元金錢之事實，則除上訴 人自認系爭抵押權所擔保之債權額為130萬元之事實外，餘 應認被上訴人舉證不足，而為其不利之認定。
㈡上訴人自認系爭債權130萬元，是否已因清償完畢而消滅？ 其請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及請求塗 銷該抵押權設定登記，是否有理由？
1.按當事人一造對於自己主張之事實已盡證明之責後，被造對 其反對之主張，即不得不舉反證以盡證明之責，此為舉證責 任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號、19年上字第10 39號判例意旨參照）。又當事人主張之事實，經於準備書狀 內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉 證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。本件上訴人對訴外 人林英秀、葉宸通與被上訴人間之消費借貸債權金額為130 萬元，預扣利息後實拿120萬3,080元乙節，已經自認如前， 僅係辯稱已經清償完畢而消滅，揆之前揭說明，對債權已經 清償完畢而消滅之有利事實，即應負舉證之責。 2.上訴人主張訴外人林英秀、葉宸通於101年10月3日向被上訴 人借款130萬元，約定利息日釐6.5%，約定102年2月10日清 償，被上訴人預扣期間之利息共96,920元，僅交付120萬3,0 80元，嗣已由林英秀、葉宸通交付訴外人朱國良簽發分為票 號0000000號、票載發票日102年1月10日、面額60萬元，及 票號0000000號票載發票同年2月18日、面額70萬元，付款人 均為花旗銀行永康分行之支票2紙交付被上訴人，並經其提 示兌現完畢，債權已獲清償之事實，業據提出記載內容與上 開主張相符之借款資料乙份為據（見原審卷第16頁），關於 以上開支票兌現清償情形，除為兩造不爭執外，並有花旗銀 行綜合月結單2份、上開支票2紙在卷（見原審卷第25至26頁 、第83至87頁、第133至134頁）可按，而被上訴人於原審初 否認上開借款資料為其所書寫，甚至否認見過該份借款資料
（見原審卷119頁)，經原審當庭命其依上開借款資料謄寫乙 份（見原審卷第124頁)以供核對筆跡，亦可見被上訴人謄寫 之運筆不自然，而有故意掩飾之舉，迨於本院令其具結並依 職權訊問被上訴人本人後，始明白承認上開借款資料確為其 本人書寫之情（見本院卷二第38頁），而以上開借款資料內 容之記載，恰如上訴人主張借款與還款之情，被上訴人前開 迴避之舉，反足令人相信上訴人主張系爭抵押權所擔保之債 權130萬元，已依約清償而消滅之事實為真實；佐以被上訴 人原辯稱系爭抵押權擔保之債權為240萬元，除前開130萬元 外，訴外人葉宸通嗣後陸續向其借款，債務尚有支票債務19 9萬1,924元等語（見於原審提出之爭點整理狀之記載，原審 卷第106頁反面)，迨經本院依職權訊問其本人，而得其自承 上開借款資料為真正後，又改稱101年10月3日成立之債權額 仍有票據債務102萬元未清償，訴外人葉宸通另於101年10月 5日向被上訴人借款130萬元，縱訴外人朱國良130萬元之支 票已獲付款，但擔保之上開債權與之完全不同云云（見於本 院提出之民事辯論意旨狀之記載，本院卷二第107頁)，並均 提出臺南地院102年度南簡字第749號民事判決書、確定證明 書為據（見原審卷第69至79頁、本院卷二第111至115頁）， 而就系爭債權內容之主張反覆，復足證上訴人主張系爭抵押 權擔保之債權為130萬元，並已清償完畢之事實為真實；況 依上開臺南地院102年度南簡字第749號民事判決書之記載， 被上訴人於該案係主張前開支票係訴外人安佑公司、健庭營 造有限公司（下稱健庭營造）為上、下游包商關係，健庭營 造因承包工程持有上開支票未能兌現，因需款週轉，始由訴 外人安佑公司、陳連首、健庭營造、徐敏凱等人背書後持向 被上訴人借款，有上開判決書可稽，與被上訴人初抗辯系爭 抵押權係為擔保債務人林英秀、葉宸通之共同借款240萬元 之債務截然不同，益見被上訴人視訴訟之進行、證據之調查 ，牽強附會，試圖將訴外人葉宸通其他非系爭抵押權所擔保 之債務計入債權額內之舉，殊非可採。
3.次按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬 抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，又抵押權為從物權，以其 擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱 為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，反之若主 債權已因清償而消滅時，抵押權自亦當然隨之消滅，此乃抵 押權成立上（發生上）之從屬性。系爭抵押權為普通抵押權 ，所擔保之債權總金額：「240萬元」、擔保之債權種類及 範圍：「101年10月3日成立之金錢消費借貸」等情，有上開
系爭不動產登記謄本與抵押權設定資料可憑，然實際債權額 為130萬元，並已依約清償完畢等情，已如前述，換言之， 逾130萬元部分於系爭抵押權設定當時並不存在，130萬元部 分則於事後清償而消滅，至被上訴人前開所辯不論199萬1,9 24元或102萬元之債務，皆非系爭抵押權擔保之範圍，則系 爭抵押權因系爭債權之不存在或消滅，本於其從屬性，亦當 然隨之消滅。
4.基此，上訴人以其為系爭不動產受託人之地位，為達其依信 託法第12條規定提起異議之訴之目的，起訴請求確認系爭抵 押權及所擔保之債權均不存在，即屬有據。另其既登記為系 爭不動產之所有權人，上開抵押權設定登記妨害其所有權之 行使，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將 系爭抵押權登記塗銷，亦屬有據。
㈢上訴人請求撤銷系爭強制執行程序，是否有理由？ 被上訴人以訴外人林英秀為相對人取得臺南地院103年度司 拍字第268號准許拍賣抵押物裁定為執行名義，並以上訴人 為債務人，聲請對系爭不動產為強制執行，並經執行法院查 封在案，現尚執行中等情，除有上訴人提出之上開裁定書與 執行法院查封登記函附卷（見原審卷第27至28-1頁反面）為 憑外，並經本院調取上開執行事件卷核閱無訛，堪信為真實 。依上說明，系爭抵押權及所擔保之債權既均不存在，則被 上訴人依前述信託法第12條第1項規定，本不得為強制執行 ，且此債權之消滅係在被上訴人取得前開執行名義之前，則 上訴人以受託人之地位，依上開信託法第12條第2項、強制 執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，請求 撤銷系爭執行程序，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，實際僅13 0萬元，且因清償而消滅，則其請求確認系爭抵押權及所擔 保之債權均不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被上 訴人塗銷系爭抵押權登記，暨依信託法第12條第2項、強制 執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷 系爭執行程序，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。六、本件事證已臻明確，上訴人本請求鑑定借款資料是否為被上 訴人書寫，既經被上訴人自承在卷，上訴人亦已捨棄鑑定， 則就預供鑑定之相關證據資料，即無再論述之必要，另兩造 其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7
8條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 高榮宏
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 許雅華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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│附表（土地）： │
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│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │
│編號├───┬────┬───┬───┤ ├────┤權 利 範 圍│
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號│目│平方公尺│ │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼──────┤
│001 │臺南市│○○區 │○○段│00000 │建│704.00 │10000分之105│
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼──────┤
│002 │臺南市│○○區 │○○段│00000 │建│2011.00 │10000分之105│
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┌────────────────────────────────────────────┐
│附表（建物）︰ │
├──┬─┬──────┬────┬────┬───────────┬────────┬─┤
│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 │附 屬 建 物│權│
│ │建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┼──┬─┬─┬─┤ │
│ │ │ │ │主要建築│一│二│三│騎│合│面│主要│陽│平│面│利│
│編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │ │積│ │ │ │積│ │
│ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │建築│ │ │ │範│
│ │號│ │ │ │ │ │ │ │ │單│ │ │ │單│ │
│ │ │ │ │房屋層數│層│層│層│樓│計│位│材料│台│台│位│圍│
├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┤
│001 │32│臺南市○○區│臺南市○│9層樓房 │30│46│46│14│13│平│鋼筋│9.│4.│平│全│
│ │34│○○路000號 │○區○○│鋼筋混凝│.7│.3│.3│.7│8.│方│混凝│41│70│方│ │
│ │ │ │段00000 │土造 │0 │3 │3 │0 │06│公│土造│ │ │公│ │
│ │ │ │、00000 │ │ │ │ │ │ │尺│ │ │ │尺│部│
│ │ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┴─┤
│共有部分：金華段3366建號，權利範圍10000分之84 │
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