臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第38號
上 訴 人 李文益
林秀芬
共 同
訴訟代理人 何永福 律師
複 代 理人 陳奕璇 律師
被 上 訴人 鄭志堯
呂淑惠
共 同
訴訟代理人 黃國鐘 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
104年3月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決(103年度訴字第530號
)，提起部分上訴，並為訴之追加，本院於106年6月6日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：「㈡請求之基礎事實同一者」民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾 先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為 統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台抗字第2號裁定 參照）。
二、查本件上訴人於原審起訴原主張其等屢次遭受被上訴人詐騙 ，而依民法第184條第1項侵權行為損害賠償、民法第767條 所有物排除侵害請求權、信託讓與擔保及兩造間之合夥契約 ，暨契約終止後合夥人之出資返還請求權，兩造所簽之協議 書、流抵約定等法律關係，請求：㈠先位之訴聲明：1.被上 訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）500萬元及自民國（ 下同）101年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。2.被上訴人應將嘉義市○○路000○0號房屋騰空，遷 讓返還予上訴人林秀芬；㈡備位之訴聲明：1.被上訴人應連
帶給付上訴人200萬元，及自103年8月1日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息；2.被上訴人應將嘉義市○○路000 ○0號房屋騰空，遷讓返還予上訴人林秀芬。3.被上訴人呂 淑惠應另給付上訴人林秀芬300萬元，及自本變更狀送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（上訴人就此 備位聲明第3項部分並未上訴，自不在本院審理範圍）。嗣 上訴人於本院審理時，僅提起部分上訴即上訴先位聲明：1. 原判決不利於上訴人後開部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人 應連帶給付上訴人350萬元本息；被上訴人應將系爭○○路 房屋騰空，遷讓返還上訴人林秀芬。⑵備位聲明：原判決不 利於上訴人後開部分廢棄；被上訴人應連帶給付上訴人200 萬元本息；被上訴人應將○○路房屋騰空，遷讓返還上訴人 林秀芬。惟上訴人追加主張先位聲明並請求依民法第197條 第2項不當得利（至民法第767條所有物排除侵害請求權部分 ，上訴人已於原審主張）之法律關係判決，及就備位聲明部 分，追加依合資契約之法律關係請求命被上訴人如數給付及 騰空遷讓○○路房屋（見本院卷1第79至80、149頁），核屬 訴之追加，雖被上訴人表示不同意，然核其基礎事實同一， 亦無甚礙於訴訟之終結與被上訴人之防禦，依上開規定應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠先位聲明部分：
1.被上訴人邀上訴人出資合購嘉義市○○街00號房屋(下稱嘉 北街房屋)，該屋總價1,200萬元，被上訴人稱因資金不夠， 乃分別由雙方各出資600萬元，各取得應有部分2分之1財產 權；談定後，上訴人為支付購屋款，由上訴人李文益以自有 存款依序分別開立付款人為嘉義市農會福全分會70萬元、第 一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）100萬元、合作 金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）130萬元等各 一紙之記名支票，另由上訴人林秀芬以自有存款依序分別開 立嘉義市農會吳鳳分會170萬元、合作金庫70萬元、嘉義市 農會60萬元等各一紙記名支票，於99年4月12日將上開6張支 票於其等嘉義市○○路住家，交付予被上訴人。被上訴人於 收受上開支票後，遲未辦理系爭嘉北街房屋之過戶手續，上 訴人於101年間查證嘉北街房屋登記簿謄本，始得知該屋早 於95年9月間，即為被上訴人鄭志堯所有；被上訴人收受600 萬元後，不僅不辦過戶，反而於99年5月11日向永豐商業銀 行股份有限公司（下稱永豐銀行）貸款，設定最高限額抵押 權1,200萬元，掏空該屋價值，詐騙上訴人600萬元。
2.被上訴人於99年4月13日，再邀約上訴人合資購買嘉義市○ ○路00號9樓之2房屋(下稱南京路房屋)，指稱該屋總價300 萬元，由上訴人出資150萬元；上訴人李文益即以其存款依 序分別開立付款人為嘉義市農會福全分會52萬元、第一銀行 63萬元、合作金庫35萬元等各一紙之記名支票，於99年4月1 5日在上訴人○○路住家交付予被上訴人；惟逾1個多月後， 被上訴人仍不辦過戶，卻以購買嘉北街房屋資金之320萬元 ，挪來購買上開南京路房屋為由，將該南京路房屋全部過戶 予上訴人林秀芬及上訴人之子李燿宇各2分之1，上訴人只得 勉強接受；直到上訴人提起詐欺告訴，方知該屋早於99年5 月11日，由被上訴人呂淑惠設定最高限額抵押權450萬元予 國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽），上訴人再為 被上訴人騙取150萬元。
3.上訴人向被上訴人要求過戶嘉北街房屋後，被上訴人遂於99 年9月間向上訴人誆稱若要辦理嘉北街房屋產權過戶，必須 補足600萬元，上訴人不疑有他，再以其住家房屋向台灣土 地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借貸330萬元，土地 銀行於99年9月28日，撥款入上訴人林秀芬000000000000帳 戶內，同日被上訴人呂淑惠陪同上訴人林秀芬領款，土地銀 行簽發面額各100萬元3紙、面額80萬元1紙(但其中50萬元為 被上訴人之資金)，共4張支票交付，上訴人林秀芬當場轉交 被上訴人呂淑惠收受，該4張支票款項最後由被上訴人鄭志 堯領取，有土地銀行本行支票領取登錄單可證。被上訴人取 得330萬元，迄未將嘉北街房屋過戶予上訴人，再次詐騙330 萬元；上訴人遭詐騙合計1,080萬元，而被上訴人曾陸續過 戶嘉義市○○路000○0號房地(下稱○○路房屋)、○○路00 號0樓之0房屋(下稱○○路房屋)，依序以380萬元、100萬元 分別抵充；並代上訴人繳儲蓄險保費43萬元、購買機車7萬 元，支付上訴人住家裝潢及傢俱款35萬元、100年9月15日還 款15萬元，扣除上述抵充及已還款項，被上訴人尚應連帶給 付上訴人500萬元；上訴人遂於101年9月18日發文催告被上 訴人於文到7日內，返還詐騙款項；被上訴人於同年月19日 收文，則利息起算日為101年9月27日。爰依民法第184條第1 項規定之侵權行為法律關係，請求被上訴人如數給付（上訴 人嗣於本院追加依不當得利之法律關係請求返還350萬元本 息）。
4.被上訴人於99年8月25日將○○路房屋以買賣為原因，移轉 所有權過戶予上訴人林秀芬，供作上訴人同意塗銷嘉北街房 屋380萬元抵押權設定之抵充，後兩造再於100年7月19日協 議，若被上訴人依同日協議書如期還款，上訴人應將○○路
房屋過戶返還被上訴人；惟3年期限業已屆至，被上訴人仍 未依協議還款，上訴人自得依民法第767條規定之所有權排 除侵害請求權，請求被上訴人將該屋騰空遷讓返還。上訴人 不甘遭受鉅額損失，已於101年9月17日提出詐欺告訴，案由 臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以103 年度偵字第3432號孝股偵辦；另被上訴人以移轉登記行為， 實際係作為擔保對上訴人債務而移轉；依實務意旨所稱「信 託讓與擔保」，上訴人依「信託讓與擔保」及所有權之排除 侵害請求權，請求被上訴人遷讓返還，以俾變賣受償。 ㈡備位聲明部分：
1.被上訴人邀約上訴人分別各自出資2分之1，共同購買嘉北街 房屋、南京路房屋，自99年4月12日起陸續投資，嗣兩造於1 00年7月19日簽立協議書(下稱協議書)，就兩造之合夥投資 餘額清算，書面記載由被上訴人鄭志堯退還565萬元予上訴 人林秀芬，應係被上訴人鄭志堯代表被上訴人，上訴人林秀 芬代表上訴人之真意；清算方法為上訴人共出資1,080萬元 扣除320萬元(南京路房屋)、100萬元(○○路房屋)、35萬元 (上訴人住家房屋裝潢及傢俱)、43萬元(被上訴人代上訴人 繳首次儲蓄險保費)、7萬元(被上訴人代購機車)、10萬元( 三間房屋過戶及代書費)，即得565萬元。
2.被上訴人於103年7月25日以嘉義中山路郵局328號存證信函 通知終止合夥關係，上訴人於同年月29日以嘉義中山路郵局 330號存證信函同意終止，並請求被上訴人退還款項，被上 訴人於同年月31日收受，兩造合夥關係已終止；兩造已清算 合夥投資餘額為被上訴人應退還上訴人565萬元，且3年期間 內未再增生其他合夥投資事務或費用，自應以100年7月19日 結算金額為準。另上開○○路房屋，係供作上訴人同意塗銷 系爭嘉北街房屋380萬元抵押權設定之抵充物，協議書後段 反面解釋隱含有流抵約定之性質，該抵押物抵償380萬元； 另被上訴人於100年9月15日已還15萬元；又協議書約定被上 訴人每年應給付利息10萬元，迄今3年共30萬元；總計被上 訴人尚應返還565萬元，扣減380萬元、15萬元，再加計上開 30萬元，即得200萬元，被上訴人應如數負連帶責任返還。 3.系爭協議書後段反面解釋隱含有流抵約定之性質，且○○路 房屋已經登記為上訴人林秀芬所有，上訴人依協議書、所有 權排除侵害請求權之法律關係請求被上訴人遷讓返還（至兩 造合夥關係，由被上訴人呂淑惠執行合夥事務，執行過戶南 京路房屋予上訴人之事務，卻於過戶前，即於99年5月11日 經呂淑惠先向國泰人壽借款設定最高限額抵押權450萬元， 掏空房地價值，其處理合夥事務顯有過失或逾越權限而造成
上訴人損害，爰先以300萬元為損害額，依民法第680條準用 同法第544條之規定請求呂淑惠賠償，此部分未據上訴人上 訴，非本院審理範圍）。
4.有關上訴人前後交付被上訴人1,080萬元(未含嘉義縣○○市 ○○路000號『下稱麻太路房屋』之600萬元)之事實，被上 訴人於刑事偵查中並無異議，被上訴人確實有收到錢，上訴 人交付之銀行支票已由被上訴人提示，兌現後由銀行收走， 上訴人無法提出該支票之原本；另被上訴人鄭志堯已承認協 議書上之文字為其筆跡，係其先書寫草稿後，再依草稿逐字 抄寫做成正式協議（下合稱協議書），再經簽署，惟協議書 僅有被上訴人持有，且被上訴人已將上半段即「100年7月19 日『嘉北街房屋』林秀芬投資餘額565萬元正，於今年100年 7月19日退出投資金額，轉為由鄭志堯退還565萬給林秀芬本 人」捨棄，僅保留下半段文字。
5.被上訴人於102年8月26日再以嘉北街房屋及土地為擔保增貸 200萬元，於同年12月4日全部清償國泰世華銀行190萬元貸 款(即南京路房屋)，以此試圖為其詐欺行為自圓其說，藉此 使自己財產增加債務而達到脫產目的。
6.爰求為判決聲明：⑴先位訴之聲明：被上訴人應連帶給付上 訴人500萬元及自101年9月27日起至清償日止，依年息百分 之5計算之利息；被上訴人應將○○路房屋騰空，遷讓返還 予上訴人林秀芬。⑵備位訴之聲明：被上訴人應連帶給付上 訴人200萬元及自103年8月1日起至清償日止，依年息百分之 5計算之利息；被上訴人應將○○路房屋騰空，遷讓返還予 上訴人林秀芬。被上訴人呂淑惠應另給付上訴人林秀芬300 萬元及自變更訴狀送達翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提 起本件部分上訴並為訴之追加，上訴先位聲明：⑴原判決不 利於上訴人後開部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人應連帶給 付上訴人350萬元本息；被上訴人應將系爭○○路房屋騰空 ，遷讓返還上訴人林秀芬。⑵備位聲明：原判決不利於上訴 人後開部分廢棄；被上訴人應連帶給付上訴人200萬元本息 ；被上訴人應將○○路房屋騰空，遷讓返還上訴人林秀芬。 被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁 回）。
二、被上訴人抗辯以：
㈠先位聲明部分：
1.上訴人既於101年9月18日以催告函謂：「㈣呂、鄭2人（按 即被上訴人，下同）不耐我方追索，於99年8月25日先將忠 孝路房屋過戶至林秀芬名下」，以及「㈤呂、鄭2人共謀自
99年4月以來一路施行詐術」、「㈦鄭志堯於100年7月19日 書立字據同意分期退還565萬元予我方，但鄭未依字據履行 」，顯見上訴人至遲於100年7月19日，即已知悉其所主張之 侵權行為，則其等請求權已罹時效。
2.參實務意旨，對於已取得執行名義之債務，若於請求後6個 月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中 斷，保全程序之假扣押，並非執行行為，上訴人稱其假扣押 已中斷時效，並無足取。
3.上訴人主張之內容有諸多不實：
上訴人曾於嘉北街房屋第二順位抵押權塗銷事宜期間，就嘉 北街房屋可否過戶予上訴人，貸款可否改由上訴人為借貸人 之事向證人黃一原詢問，該證人答覆上訴人依上訴人之條件 無法辦理過戶。
4.上訴人於自有住宅之房屋貸款600萬元當初，雙方即有商議 合資購買上開麻太路房屋及○○路房屋，故上訴人才會交付 上開600萬元予被上訴人呂淑惠，呂淑惠即用於支付上開不 動產之價金並塗銷貸款；而因雙方尚未確實結算，上開金額 僅為上訴人之投資額。嗣另因麻太路000號之貸款額度，協 商後為330萬元，雙方即以暫作為餘額計算，而將○○路房 屋由上訴人林秀芬名義登記為所有權人以供抵押（即暫時轉 變成為600萬元之抵押）。雙方原先合作投資即已協議由上 訴人支付現金，而被上訴人呂淑惠向銀行貸款支出之方式為 之；而向銀行辦理貸款設定抵押權登記之事，依民法物權之 登記本具有公示效力，及一般經驗法則，除非交易對方係完 全不識字或教育程度非常低弱之人，始有受騙之可能；呂淑 惠果欲以設定抵押權之方式掏空房屋價值而為詐欺，雙方即 不可能嗣後仍有一連串共同投資。
㈡備位聲明部分：
1.上訴人既主張被上訴人詐欺，又主張依「準合夥」之法律關 係請求，基礎事實並非同一；上訴人又刻意隱瞞上訴人獲有 上開過戶而為上訴人之子李燿宇、李燿全等置產及被上訴人 匯款諸多事實，業已構成刑事誣告。
2.另占有人對占有有正當權源者，為有權占有，即無民法第76 7條之適用：基於債權而占有，例如租賃、使用借貸、信託 讓與擔保約款等法律關係之外，尚有買賣在內。本件被上訴 人自出賣人受讓占有；此外，即使依上訴人所謂「準合夥」 及「信託讓與擔保」而來之占有，亦非「無權占有」。 3.上訴人所主張之正式協議書之草稿，無契約之效力。縱協議 書雖記載：「3年後系爭○○路房屋若轉為鄭志堯或指定人 名下，則鄭志堯須歸還全部餘額」，選擇權仍屬於鄭志堯；
上訴人更進而謂協議書後段之反面解釋，隱含有流抵約定之 性質，且○○路房屋已經登記為上訴人林秀芬所有，上訴人 依協議書法律關係、所有權之權能，請求被上訴人遷讓返還 ；惟所謂「流抵約定」之性質，實務見解認「流抵」（及「 流質」）契約，不合法。
4.本件並無何「信託讓與擔保」之事；被上訴人亦否認兩造已 先行清算合夥投資餘額為被上訴人應退還上訴人565萬元等 語。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷3第408至409頁）： ㈠嘉北街房屋（建號0000、土地地號○○○段000-0），因買 賣而於95年9月18日登記鄭志堯為所有權人，權利範圍為全 部；於99年5月11日登記設定最高限額抵押權1200萬元，抵 押權利人為永豐銀行。
㈡南京路房屋之公寓（建號000、土地地號○○段000），因買 賣而於99年5月26日登記李燿宇、林秀芬為所有權人，權利 範圍各持有2分之1。
㈢○○路房屋公寓（建號0000、土地地號○段○○段0-0、○ 段○○段0-00），因買賣而於99年8月25日登記林秀芬為所 有權人，權利範圍為全部。
㈣○○路房屋公寓（建號0000、土地地號○○○段139-10）， 因買賣而於99年12月24日登記李燿全為所有權人，權利範圍 為全部。於99年12月24日登記設定最高限額抵押權100萬元 ，抵押權人李文益。
㈤麻太路房屋（建號000、土地地號○○市○○段000-0），因 買賣而於99年7月7日登記林秀芬為所有權人，權利範圍為全 部；於99年9月21日登記設定最高限額抵押權420萬元，抵押 權利人土地銀行。
四、得心證之理由：
㈠先位聲明部分：
1.按民事訴訟之目的既在於解決紛爭，並保護當事人的私權， 而當事人主張之事實，如真偽不明時，除法院應依職權調查 者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生 之不利益，歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院為 其不利益之判斷，必須提出證據，使該事實顯明，令法院達 到蓋然之心證程度，此即為舉證責任；有舉證責任之當事人 不盡其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判斷， 乃係敗訴之危險負擔，並非訴訟法上之權利或義務。又民法 第184條第1項前段規定侵權行為之成立，須行為人因故意過 失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性， 並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行
為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證 責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。次按民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照） 。
2.有關上訴人主張因購買嘉北街房屋遭被上訴人詐騙930萬元 （600萬元＋330萬元）部分：
⑴上訴人固主張：被上訴人邀約上訴人出資合購系爭嘉北街房 屋，雙方擬各出資600萬元，分別取得2分之1產權，詎被上 訴人收受了600萬元後，拒不辦理過戶，嗣被上訴人謊稱前 開600萬元中之320萬元已挪去購買南京路房屋，上訴人必須 再補足330萬元，始得過戶嘉北街房屋，上訴人再次被詐騙3 30萬元云云。惟為被上訴人否認詐欺，並以前詞抗辯。經查 ：
①上訴人主張：其於101年間查證登記簿謄本，方知嘉北街房 屋於95年9月間即為被上訴人鄭志堯所有，而認為遭到詐騙 云云（見原審卷第5頁背面、第15頁土地登記簿謄本），然 上訴人林秀芬亦自承其曾為嘉北街房屋之抵押權人，並於塗 銷該房屋380萬元抵押權後，兩造約定以○○路房屋抵充等 語（見原審卷第6頁背面、第50頁）；且依被上訴人提出之 答辯，林秀芬就嘉北街房屋設定抵押權時間為99年6月2日， 塗銷時間為同年7月7日（見原審卷第84頁），上訴人對此亦 不爭執；準此，林秀芬於99年6月間成為嘉北街房屋之抵押 權人，上訴人豈有不知嘉北街房屋之所有權人（即抵押義務 人）為被上訴人鄭志堯之理？故上訴人此部分之主張，已非 無疑。
②倘如上訴人所述，其等至99年4月間已交付被上訴人600萬元 ，欲購買系爭嘉北街房屋2分之1產權，然被上訴人不但未依 約過戶，反於99年5月13日以嘉北街房屋向永豐銀行借款600 萬餘元云云（見原審卷第50頁及民事準備三暨調查證據狀） ；果如此，則被上訴人既已違約在前，甚至將嘉北街房屋增 貸600萬餘元，減損該房屋價值，何以上訴人仍願意於99年9 月間再另外加碼交付330萬元委託被上訴人再購買嘉北街房 屋？顯與常情不符；且上訴人於99年6月2日就嘉北街00號房 屋取得抵押權後，卻又願於同年7月7日辦理林秀芬之抵押權 登記塗銷？足認上訴人所稱：其不知情，係被上訴人以合夥 為藉口對上訴人詐騙取財云云，難以採信；況上訴人亦不諱 言同意被上訴人以購買嘉北街資金中320萬元，取得南京路
房屋所有權登記於上訴人林秀芬及其子李燿宇等情，並有建 物及土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第20、21頁），為 兩造不爭執，則上訴人既自上開600萬元內部分款項另外取 得南京路房屋所有權之移轉登記，其此部分之主張被上訴人 詐騙，即有未合，而不可採。
⑵復觀上訴人自述其交付被上訴人購買嘉北街房屋購屋款600 萬元及330萬元之時間，分別係於99年4月12日及同年9月間 ，此有起訴狀1份在卷可佐（見原審卷第5至6頁），果如上 訴人於99年間交付被上訴人上開930萬元係為購買嘉北街房 屋，則被上訴人遲未將嘉北街房屋產權過戶與上訴人，則上 訴人理應就此追討或協商，始符常情；然觀上訴人所提協議 書（見原審卷第29、52頁），已與上訴人前述主張不符，上 訴人主張被上訴人以購買嘉北街房屋為由，迭向上訴人詐騙 930萬元部分，殆有未合；縱認上訴人所述為真，其等於99 年間遭被上訴人編織謊言詐騙上開930萬元，然此已拖延經 年，上訴人亦主張於100年7月19日已與被上訴人協商，並簽 立協議書（見原審卷第29、52頁），分別就投資餘額及忠孝 路房屋產權進行分配協議，則上訴人當時應已發現遭詐騙之 情事，則竟未於簽立上開協議書時一併主張，遲至103年9月 16日始行提起本件訴訟，此有原審起訴狀收文戳可據（見原 審卷第5頁），已罹於侵權行為損害賠償請求權之2年消滅時 效。是以被上訴人就此以時效為抗辯，拒絕上訴人之請求， 即非無由；從而，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴 人損害賠償，已屬無據，為無理由。
3.有關上訴人主張因買南京路房屋遭被上訴人詐騙150萬元部 分：
⑴上訴人主張：被上訴人於99年4月13日再邀上訴人合資購買 南京路房屋（稱總價300萬元），由上訴人出資150萬元，但 上訴人支付購屋款後，逾1個多月被上訴人仍不辦過戶，嗣 後以嘉北街房屋資金中320萬元購買（南京路房屋），上訴 人為免血本無歸，只得勉強同意，並將南京路房屋全部過戶 予上訴人林秀芬及上訴人之子李燿宇各2分之1，豈知直至上 訴人提起詐欺告訴，方知該南京路房屋早經被上訴人呂淑惠 於99年5月11日設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽，上 訴人再被騙走150萬元云云，為被上訴人否認。經查，單自 上訴人片面之主張：其等為購買300萬元之南京路房屋，交 付購屋款150萬元與被上訴人，事後被上訴人已將南京路房 屋全部產權過戶上訴人及其子李燿宇等情，則可見被上訴人 顯已履行兩造投資協議（過戶南京路房屋之產權）；而上訴 人初先指稱南京路房屋總價為300萬元，後來被上訴人又以
嘉北街房屋購屋款中320萬元以購買南京路房屋（二主張之 價格不一，至少有20萬元價差）；若加計上訴人又出資之15 0萬元，則南京路房屋總價豈不變成470萬元？何以上訴人已 發覺為被上訴人詐騙在先，卻仍甘願再出資加碼170萬元（ 即價差20萬元及出資150萬元之合計），而承受南京路房屋 ？在在難認上訴人之主張符合常情，而難採信。 ⑵又上訴人先位聲明已主張：其遭被上訴人詐騙1,080萬元（9 30萬元＋150萬元），此期間兩造協議○○路房屋以380萬元 抵充、○○路房屋以100萬元抵充、被上訴人代繳上訴人儲 蓄險保費43萬元、代購買機車7萬元，代付上訴人住家裝潢 及傢俱款35萬元、100年9月15日還款15萬元，扣除上開抵充 及已還款項，被上訴人尚應連帶給付上訴人等500萬元或其 後已減縮之350萬元云云，由上開金額計算，可見被上訴人 向上訴人所收取1,080萬元款項，用途繁多，除了購買南京 路房屋（上訴人主張之金額320萬元）、○○路房屋（380萬 元）及○○路房屋（上訴人主張之金額100萬元）等已登記 於上訴人及家屬名下（見本院卷1第423頁）以外，尚有其他 代繳保險費43萬元、購買機車7萬元及住家裝潢及傢俱款35 萬元等費用、還款15萬元等情，此等費用亦均為上訴人認可 支出，並同意扣除（此部分金額已達合計100萬元，尚未計 入上訴人嗣後承認之代書費10萬元支出），則上開上訴人支 付之房屋、裝潢等費用合計900萬元（320萬＋380萬元＋100 萬＋100萬＝900萬），足認上訴人所主張：其交付之系爭1, 080萬元僅係被騙用來投資購買嘉北街房屋及南京路房屋云 云，自相齟齬矛盾，並無可採。況依上開金額計算，上訴人 所出資之1,080萬元，與900萬元之間，僅有180萬元之相差 ，則上訴人所提協議書之記載（見原審卷第29、52頁），如 何堪認為上訴人之投資餘額尚有565萬元，即有未合（縱上 訴人嗣於本院先位聲明內捨棄上訴請求150萬元【就南京路 房屋】部分，然依上開計算之餘額，仍有未合）；上訴人復 主張：先位聲明追加依民法第197條第2項不當得利之法律關 係，請求返還云云，依上訴人之主張被上訴人係邀約出資合 購，則兩造間有投資合資之約定，要非無法律上原因存在， 而與不當得利之要件不符，從而，上訴人之請求依上開民法 第197條第2項不當得利規定之法律關係，請求返還云云，仍 非有據。
⑶至上訴人雖又主張：南京路房屋過戶前，被上訴人呂淑惠早 於「99年5月11日」設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽 ，致上訴人遭到詐騙150萬元云云，然查，南京路房屋目前 固仍存在擔保金額450萬元之最高限額抵押權，而上訴人林
秀芬嗣後係於「99年5月26日」取得南京路房屋所有權登記 名義（見原審卷第21頁），登記日期相差不過數日，卻主張 ：其多年來渾然不知南京路房屋有最高限額抵押權，以致於 100年7月19日簽署協議書時，未將抵押債務算入云云，顯與 常情有違；縱認上訴人漏未於系爭協議書中扣減系爭抵押債 務之價值，亦僅屬兩造事後應如何重新清算問題，尚難認屬 被上訴人有何侵權行為。何況上訴人在計算遭詐騙總金額50 0萬元時，完全未將取得南京路房屋產權之價值320萬元扣除 （即依上訴人主張之計算，以1,080萬元扣除○○路房屋380 萬元、○○路房屋100萬元、代繳儲蓄險保費43萬元、代購 買機車7萬元、代付上訴人住家裝潢及傢俱款35萬元、代還1 5萬元，得500萬元）；上訴人就此解釋稱：南京路房屋是以 320萬元抵充，但因該房屋附有最高限額450萬元抵押債務， 故殘值為零云云（見原審卷第61頁背面），惟此經原審向國 泰人壽函詢結果，截至102年11月13日止系爭抵押債務金額 僅有633,183元，並非上訴人主張之450萬元，此有該公司函 附借還款明細1份可佐（見原審卷第117至119頁），可見上 訴人片面計算主張南京路房屋殘值為零，上訴人為購買南京 路房屋所交付150萬元是遭到詐騙云云，核與實情不符，不 足採信。
⑷上訴人依信託讓與擔保及所有物返還請求權，訴請被上訴人 遷讓系爭○○路房屋部分：
①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按強制執行 法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人，依民法 第348條第1項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之 義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難 指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異（最高法 院69年度台上字第1386號民事判決參照）。 ②本件依上訴人主張之事實，兩造間係以380萬元抵充價金而 買賣○○路房屋（見原審卷第6頁）；果如此，被上訴人為 ○○路房屋之出賣人，上訴人為買受人，縱使被上訴人未依 買賣契約履行將○○路房屋交付上訴人，亦非屬無權占有， 故上訴人依民法第767條規定訴請被上訴人遷讓○○路房屋 ，殆屬誤會，尚屬無據。
③再者，上訴人依100年7月19日議協書之記載：「3年後嘉義 市○○路000-0若房屋轉為鄭志堯，則鄭志堯須全部歸還全 部餘額」等內容，主張兩造間就○○路房屋存在信託讓與擔 保關係云云；果如此，被上訴人鄭志堯於約定期間3年屆至
後，尚有請求移轉○○路房屋之權利，故上訴人逕依民法第 767條規定行使所有物返還請求權，即乏實據；何況，上訴 人在103年7月29日寄發給被上訴人存證信函中，仍表示：「 …台端若如數履行上開條件，我方同意同時返還嘉義市○○ 路000○0號房屋予台端」等語（見原審卷第115頁背面）， 則上訴人既自認兩造間就○○路房屋確有附條件之約定情形 ，惟本件3年以後至何時為限，並未明確，故在兩造間約定 條件「未確定」成就或不成就前，上訴人自不得逕向被上訴 人主張返還○○路房屋。雖上訴人復於本院主張：其不同意 被上訴人贖回，則被上訴人當然喪失取得所該房地所有權之 機會，是以自起訴之時起，被上訴人即構成無權占有；若贖 回權係屬於被上訴人，然被上訴人自103年7月19日迄今，並 未表示有意贖回，顯然被上訴人無意贖回，今為明確被上訴 人是否願意贖回，特以本書狀作贖回表示之催告，請被上訴 人在本書狀繕本送達之翌日起，15日內表明願意以原價380 萬元贖回，否則期限屆滿，即視為放棄贖回權，本件上訴聲 明第3項請求權之依據為民法第767條所有物返還請求權等語 ；惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯；經查，上訴人無非係 以協議書二份而為主張（見原審卷第29、52頁），然協議書 為被上訴人所爭執，其中一份協議書未經兩造簽署僅係草稿 性質（見原審卷第29頁）；另份協議書（見原審卷第52頁） 末僅有立書人鄭志堯及投資人林秀芬二簽名，其內容為：「 退還款項方式：㈠每年年初以1年計利息10萬元正。㈡每年 年初由本金扣除20萬還回林秀芬。註（3年後嘉義市○○路 000之0若房屋轉為鄭志堯或指定人名下，則鄭志堯須歸還全 部餘額。）生效日期：100年7月19日，立書人：鄭志堯；投 資人：林秀芬；100年7月19日（另書有：轉15萬，扣30萬） 」等語，據鄭志堯於本院到庭作證陳稱：是我太太跟他們談 的，我剛開始不知情；麻太路及嘉北街00號是我太太的家產 ，她的事我沒有插手，是什麼合作關係我不清楚；不是我們 同意，那天晚上我回去時，也是我兒子的生日，上訴人夫妻 也在我家，我兒子是住在對面，我回去時林秀芬說我太太那 麼忙，叫我先寫一些資料，她叫我先寫有關一些房子的內容 ，她唸我寫，後來我太太看到認為內容不妥，後來又重寫一 張；上開資料是第一次的草稿，是我寫的，當初並沒有同意 ，當天林秀芬是要我先擬草稿；那天上訴人來是要我先寫草 稿；100年7月19日之第二張（按即協議書，見原審卷第52頁 ），這張也是我寫的；時間很久了他們怎麼說我不太知道， 我內容沒有詳細記，當天因為我太太忙，林秀芬叫我代筆； 上訴人一直講我就寫；假如帳沒有對清楚以前，上訴人說要
退出投資，叫我先寫這張紙的內容等語（見本院卷1第447至 45 1頁）。可見協議書未經他人確認，即有爭議。 ④被上訴人呂淑惠亦於本院作證陳稱：原審卷第29頁協議書有 部分不是其先生寫的字，原審卷第52頁協議書是我先生的字 ，不可能利息還10萬元，本金還20萬元，你以為我開銀行， 而且○○路的房子是我自己買要修房子，因為那棟房子不買 賣，所以林秀芬要鄭志堯把這房子以後買回來，要不然如果 我們不搬，房子是她的她也沒有辦法賣。林秀芬在103年要 考慮好，買或不買，時間還沒有到，跑來法院來訴訟；當初 與上訴人談合作的時候，我先生不在場；（當初你是向與林 秀芬還是李文益談合作？）林秀芬到我店裡買產品，是林秀 芬摔傷打電話叫我開車送她去看醫生，她聽到我和7-11談租 賃的事情，是林秀芬主動告訴我說，她農會的利息以前景氣 很好很多，現在一年不到5萬元，我是在談我姐姐的房子7-1 1要來承租，本來承租給第三人，我後來才知道林秀芬一個 家有承租給全家超商，所以她聽到我跟7-11在談合作的時候 她才主動告訴我，我們才去看房子，我不是主動去找她的， 我主要是和林秀芬談，是要買不動產合資；當初我們是要合 作7-11的店面，後來7-11沒有承租，林秀芬要退租我可以接 受，但當時房子是親戚的房子，因為我的現金不夠，我負責