臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度訴字第三八號
原 告
即反訴被告 丙○○
複 代理人 甲○○
即反訴原告 乙○○
右當事人間請求遷讓房屋等事件，本院判決如左：
主 文
被告應自門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○里○○路八三號二樓之房屋遷離並將房屋返還予原告。
被告應自民國九十年一月六日起至遷讓前項房屋之日止，按月給付原告新台幣捌萬伍仟元。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣陸拾捌萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零肆萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴部分：反訴原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）緣被告於八十七年十月三十日與原告簽立房屋租賃契約，雙方約定原告 將所有門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○里○○路八三號二樓之房屋出租予被 告，租賃期間自八十七年十一月一日起至九十二年九月三十日止，被告 應于每月五日前給付當月租金新台幣（下同）七萬五千元，在契約生效 日起第二年度，每一年度月租調漲五千元。兩造訂約之初，被告繳租尚 稱正常，詎於八十九年九月份起竟短少給付一萬元租金，而後自八十九 年十月起迄今均未再給付任何租金，原告並曾聲請強制執行前開租金債 權未果。依兩造租約第八條約定，倘被告遲延給付租金達兩期以上，經 原告定期催告仍不給付時，原告即得終止本件租約，原告因此於八十九 年十二月八日寄發存證信函催告被告給付租金，然被告均拒不給付，原 告於九十年一月四日已寄發存證信函終止本件租約，復於九十年一月九 日亦以本件訴訟起訴狀繕本之送達再為終止本件租約之意思表示，被告 至今仍執意占用系爭房屋拒不遷讓返還原告，該占有並無正當權源，原 告自得主張被告應自租約終止翌日起至遷讓房屋為止，按月給付原告相 當於租金之損害賠償，而系爭房屋依兩造約定自契約生效第二年起逐年 調高五千元，至八十九年十一月起月租已調整為八萬五千元。為此爰依
租賃、所有權及侵權行為等法律關係，請求被告應自前開房屋全部遷離 ，將房屋返回予原告，並應自租賃契約終止翌日即九十年一月六日起至 遷讓前項房屋之日止，按月給付原告八萬五千元。 （二）被告雖主張簽約時曾提供擔保金即押租金二十二萬五千元依土地法第一 百條第三款規定得抵償租金，抵償後被告於八十九年十二月時僅積欠二 萬元之租金，尚未達二個月之租金，故原告於八十九年十一、十二月之 催告，應不生民法第四百四十條第一項規定之催告效力云云。惟查：土 地法第一百條規定僅適用於不定期租賃，本件為訂有期限之租賃契約， 顯無適用前開規定之餘地。且由法條排列次序及前後文義觀之，土地法 第一百條第三款所定之「擔保金」，其範圍應受同法第九十九條第二項 規定之限制，亦即僅限於超過二個月房屋租金總額之部分，否則土地法 第九十九條第二項之規定將形同具文，是房屋承租人以現金為租賃物之 擔保，其金額於二個月範圍內，在租約終止前，依押租金擔保之本質， 不許承租人主張抵充租金。因此被告主張以其押租金「全額」抵充租金 ，要無可採，被告充其量僅得以超過二個月房屋租金總額之押租金抵付 租金，且應以被告「主張抵付時」才生抵付之效果，然被告於原告催繳 租金過程中，從未主張以押租金抵付租金，迄原告終止租約後，始於九 十年八月九日之訴訟中為前開主張，應對於本件租約之終止不生影響。 （三）退步言之，縱認超額之押租金不待承租人主張，即得當然抵付租金，然 本件租金乃按年調漲，其租金抵付額應以何時為準，亦有爭議。原告主 張應以被告主張抵付時之租金額為抵付標準，故被告遲至九十年八月九 日始主張抵付租金，當時月租為八萬五千元，被告所提供之二十二萬五 千元押租金，其超過二個月租金總額之部分為五萬五千元，於抵付八十 九年九月份短付之租金一萬元及同年十月份之部分租金四萬五千元後， 被告於八十九年十月份尚欠租三萬五千元，計至同年十二月六日為止， 被告已積欠租金二十萬五千元，各月租金均應於當月五日前給付，顯逾 二個月房屋租金總額十七萬元。再者，縱認計算二個月房屋租金總額標 準應以「簽約時」之每月租金七萬五千元為準，被告得以超過二個月租 金總額之部分即七萬五千元抵付租金，於抵付八十九年九月份短少給付 之一萬元及同年十月份之租金六萬五千元後，被告於八十九年十月份尚 欠租一萬五千元，計至同年十二月六日為止，被告亦已積欠租金十八萬 五千元，亦同樣超過二個月之房屋租金總額即十五萬元。是原告依租約 第八條規定，於同年十二月八日發函催告被告給付租金，洵屬合法。 （四）被告另主張以其所提供之押租金超過二個月之部分即七萬五千元抵付房 租後，僅積欠八十九年十月份租金一萬元及八十九年十一月份之租金， 尚未達二個月之總額，原告於八十九年十月七日（應係同年十一月七日 之誤）、八十九年十二月八日先後所發存證信函之內容，或與被告當時 所積欠租金之內容不符，或未為定期催告之意思表示，均不生民法第四 百四十條第一項規定之催告效力云云。然查，原告於八十九年十一月七 日寄發存證信函時，被告尚未曾主張以押租金抵付租金，因而載明被告
於八十九年九月份租金短少給付一萬元，且十月份及十一月份亦遲不繳 納等語，確與當時被告欠租情形相符，況且縱催告金額超過實際金額， 亦僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效 力。又原告於八十九年十二月八日所發存證信函雖未為定期催告，然自 催告後迄九十年一月四日再以存證信函終止前開租約前，已經過二十七 天之相當期間，倘計算至九十年一月九日起訴前更已逾一個月之時間， 被告仍不履行，則原告所發前開存證信函，亦生合法催告效力。是原告 依兩造租約第八條約定終止本件租約，洵屬合法。添 （五）被告復主張原告未依約提供申請辦理建物使用執照變更（用途變更）之 相關文件，業已違反契約義務，而主張行使同時履行抗辯權拒絕給付租 金云云。然查，本件被告於系爭房屋經營之撞球場，倘欲順利取得營利 事業登記，須遵循以下步驟為之始可：裝設合於規定之消防設備→申請 核發消防設施查驗合格證明→辦理建物使用執照變更（用途變更）→再 次報請相關單位查驗消防設施是否合格→辦理營利事業登記。倘本件被 告連前開申辦程序之步驟一、二都未完成，縱原告交付文件，被告亦無 法辦理建物使用執照變更（用途變更），甭論申辦營利事業登記。因之 ，本件首須審究者，即「被告經營之撞球場，是否已裝設合於規定之消 防設備」；其次審究「被告是否已申請核發消防設施查驗合格證明」； 須待被告完成前述二項行為後，被告方得申請辦理建物使用執照變更（ 用途變更）。
（六）然由宜蘭縣政府九十府旅商字第○三七九一六號函，可知原告先後曾於 八十七年九月及同年十月間（訂立本件租約前），交付被告所需文件， 由被告執以向宜蘭縣政府工商旅遊局工商課申辦營利事業登記（設立登 記），卻因未辦理使用執照用途變更而遭退件。而被告於明知系爭建物 尚未辦理用途變更之情形下，仍執意承租系爭房屋經營撞球場，卻始終 拒不設置合於規定之消防設備，致無法順利辦理用途變更程序，訂約後 被告見主管機關未主動查核，即茍且偷安，違規營業，遲不辦理建物用 途變更及營利事業登記程序。迨八十九年三月間被查獲違規營業，原告 「再度」交付相關文件後，被告仍不痛不癢，遲至八十九年九月間遭勒 令停業後，始委請消防設備師規劃該撞球場之消防設施，詎被告又不改 其怠惰本性，竟迄今仍未完成消防設備師為其規劃之消防設施，自無法 申請建物使用執照用途變更，此乃可歸責於被告之事由，被告自不得據 此拒繳租金。
（七）被告在承租時並未告知原告要經營撞球場，被告告承租爭房屋係供營業 或住家使用，並非原告所得過問，自不得以原告是否知悉被告承租房屋 之用途為由，主張被告有配合辦理之義務，且兩造所訂租約中並無原告 應交付文件之記載，倘兩造確曾言及原告有協助被告辦理營利事業登記 之義務，當必於契約中載明才是，豈會隻字未提，被告空言主張原告有 提供文件之義務，甚且認提供文件為原告之主給付義務，卻未見其提出 任何見解或依據以實其說，且民法第四百二十三條係規定出租人應於租
賃關係存續中保持租賃物合於約定使用、收益之「狀態」，而非規定出 租人應於租賃關係存續中「交付」、「提供」相關文件，此二者無必然 之關係，且依本件租約第五條第一項規定：「本房屋係供住家、營業之 用」，則系爭房屋本即處於可營業之狀態，除非雙方確曾約定出租人（ 即原告）應交付相關文件，否則系爭房屋既無任何不合於約定使用收益 之「狀態」，原告又有何違約可言。本件租約對於被告經營撞球場情事 既無相關之任何約定，原告顯無交付文件之義務。退萬步言，縱認原告 具此義務，充其量亦僅係「附隨義務」之協力義務而已，非屬對待給付 ，亦不能發生同時履行之抗辯。尤有甚者，同時履行抗辯權應「行使後 」始得主張拒絕給付，惟被告於原告催繳租金過程中，從未以原告未提 出文件為由主張同時履行抗辯權，其給付租金之義務自已陷於遲延，不 因其於訴訟中再主張有同時履行抗辯權而不同。 （八）此外，被告先辯稱是原告未交付文件，致其無法辦理工商登記，迨鈞院 調取被告申辦名人撞球場營利事業登記之資料後，被告見退件原因為建 築物應辦理用途變更，又幡然改稱係原告未交付文件，致其無法辦理建 物使用執照變更（用途變更），則被告所述應提供之文件種類暨憑辦之 事項前後迥異，已有可議。況原告早已交付被告所需文件，此由宜蘭縣 政府九十府旅商字第○三七九一六號函可知，被告曾先後於八十七年九 月及同年十月間，二度向宜蘭縣政府工商旅遊局工商課申辦營利事業登 記（設立登記）均遭退件，則被告確曾檢具相關文件憑辦營利事業登記 ，亦即原告確曾配合提供相關文件，至為顯然。另被告曾於八十九年十 一月八日寄發存證信函予原告載稱：甲方（即原告）應交付所有申請工 商登記之相關文件，經乙方向甲方下最後通牒才交出相關資料云云，亦 可知原告確已配合被告之要求再次交付文件。再者，細鐸卷附稅捐處宜 稅羅機字第一二七號回函可知原告於訂約前即交付房屋稅單、使用執照 等資料供被告憑辦「名人撞球」之設籍課稅程序，則原告前後已交付被 告文件達四次之多，被告至今仍一再辯稱係因原告拒不交付文件，故伊 無給付租金義務云云，顯不足採。
（九）又被告主張其受有損害，但受有如何損害，所受損害因何而致，未曾見 其舉證以實其說。況所謂原告違約，亦係被告自行認定，徒為空言，以 致所具內容言不及義。此由其原本主張投下巨資三百十四萬，所失利益 達五百四十萬元，受有損害達七百餘萬元，後卻又主張受有一百九十八 萬元之損失云云得窺。況被告縱受有損害，此與被告應負給付租金之義 務，顯非立於互為對待給付之關係，被告自不得據此主張同時履行抗辯 權，且同時履行抗辯權應行使後始得主張拒絕給付，惟被告於原告催繳 租金過程中，從未以其受有損害為由主張同時履行抗辯，其給付租金之 義務自已陷於遲延，不因其於訴訟中再主張有同時履行抗辯權而不同。 二、反訴部分：
（一）反訴原告主張其受有一百九十八萬三千一百五十八元之損害，徒以「前 手讓渡書」，該讓渡書之形式及實質之真正均未經證明，尚難採信。況
縱認其所舉讓渡書為真，惟反訴原告亦自承於系爭房屋經營撞球場期間 ，每月均獲利十五萬元，則反訴原告共經營一年十個月，即可獲利三百 三十萬元，顯逾其原先投資金額，並無損失可言。 （二）反訴原告主張其受有損害，但受有如何損害，所受損害因何而致，未曾 見其舉證以實其說。況所謂反訴被告違約，亦係反訴原告自行認定，徒 為空言，以致所具內容言不及義。此由其原本主張投下巨資三百十四萬 ，所失利益達五百四十萬元，受有損害達七百餘萬元，後卻又主張受有 一百九十八萬元之損失云云得窺。況反訴原告縱受有損害，此與其應負 給付租金之義務，顯非立於互為對待給付之關係，自不得據此主張同時 履行抗辯權，且同時履行抗辯權應行使後始得主張拒絕給付，惟反訴原 告於反訴被告催繳租金過程中，從未以其受有損害為由主張同時履行抗 辯，其給付租金之義務自已陷於遲延，不因其於訴訟中再主張有同時履 行抗辯權而不同。
添（三）反訴原告於明知系爭建物尚未辦理用途變更之情形下，仍執意承租系爭 房屋經營撞球場，卻始終拒不設置合於規定之消防設備，致無法順利辦 理用途變更程序，訂約後被告見主管機關未主動查核，即茍且偷安，違 規營業，遲不辦理建物用途變更及營利事業登記程序。迨八十九年三月 間被查獲違規營業，原告「再度」交付相關文件後，被告仍不痛不癢， 遲至八十九年九月間遭勒令停業後，始委請消防設備師規劃該撞球場之 消防設施，詎被告又不改其怠惰本性，竟迄今仍未完成消防設備師為其 規劃之消防設施，自無法申請建物使用執照用途變更，故反訴原告縱確 受有損害，該損害亦顯係應歸責於反訴原告己身所致。參、證據：提出公證書、房屋契約書、聲請狀、房屋稅單、律師函、宜蘭縣政府違反 商業登記法罰鍰處分書、宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處簡便行文表各一件、存證信 函回執二件、存證信函、估價單各四件，並聲請向宜蘭縣政府函調被告申辦「名 人撞球」營利事業登記之相關資料，及向宜蘭縣稅捐稽徵處函調被告申辦「名人 撞球」設籍課稅之相關資料。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保免予假執行。 二、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告一百九十八萬三千一百五十八元，及自八十九 年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息。 （二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）原告主張被告在八十九年九月份之租金短少給付一萬元，八十九年十月 起即未再給付租金，然兩造於簽訂系爭租賃契約時，被告曾給付押租金
即土地法所稱之擔保金二十二萬五千元，自應先依土地法第一百條第三 款規定以該擔保金抵償，此規定旨在保護經濟弱者之承租人，無須承租 人為任何之意思表示即應行抵償，是以先抵償八十九年九月份之一萬元 ，再抵償八十九年十月份之七萬五千元，餘額再抵償八十九年十一月份 之租金八萬元，則前開擔保金尚餘六萬元，亦可抵償八十九年十二月份 之租金，故被告以前開擔保金抵償後，於八十九年十二月時僅積欠二萬 元之租金，而無論原告於八十九年十一月之第一次催告，或於八十九年 十二月之第二次催告時，被告均尚未積欠二個月之租金，因此原告之上 開二次催告，應不發生民法第四百四十條第一項規定之催告效力，原告 自不得主張兩造間之租賃關係業已終止，請求被告返還租賃物及請求終 止租賃關係後之損害賠償。
（二）縱認依擔保金之本質，不許承租人主張抵充租金，須逾二個月租金額之 部分方得抵付租金。惟查，系爭租賃關係之每月租金為七萬五千元，押 租金二十二萬五千元，已超過二個月之租金總額十五萬元，尚有七萬五 千元可依土地法第九十九條第二項規定抵付房租，亦即可抵付原告所主 張八十九年九月份短少之租金一萬元，及八十九年十月份之租金六萬五 千元。亦即依原告之主張，被告自八十九年十月起方積欠一萬元租金， 再加上八十九年十一月所積欠之租金，尚未達二個月之總額，須待八十 九年十二月五日時，被告方積欠二個月以上之租金額。而原告雖曾先後 二次發函催告被告支付租金，惟其第一次之存證信函係在八十九年十月 七日以羅東五支局第一二三號存證信函催告被告於函到五日內給付所積 欠之九月份一萬元租金，及同年十月、十一月分之租金，此一催告之內 容與被告當時所積欠租金之內容不符，且當時被告亦未積欠二個月租金 額之租金，則此一催告並不發生民法第四百四十條第一項規定之催告效 力甚明。至於原告其後於八十九年十二月八日雖再以一一五號存證信函 催告被告給付租金，惟此一存證信函上並未為定期催告之意思表示，亦 不符民法第四百四十條第一項定期催告之要求，亦不發生催告之效力。 （三）被告自承租系爭房屋之始即向縣政府申請設籍課稅，獲核准在案，同時 並向宜蘭縣政府工商課辦理工商登記完成合法營業程序，惟欲辦理工商 登記，須原告方面提供系爭房屋之稅單，使用執照正本及建築圖．．等 資料，乃原告迭經被告催討，皆借故拖延，致使被告在系爭房屋上所營 之名人撞球場，無法完成登記手續，形成有稅課無工商登記之經營狀態 。被告苦心經營撞球場並耗費巨資，請來國際撞球明星趙豐邦、陳純甄 等國手到店比賽，創造風潮，吸引消費者，自八十七年十一月起日漸有 功，迨至八十九年漸入佳境，乃原告竟起貪念，欲收回系爭房屋自行經 營撞球，以圖不勞而獲之利益，故而不僅不提供上述工商登記資料予被 告，俾補正合法登記程序，並利用被告未辦理工商登記處於違法經營狀 態之情形，打擊被告，據縣府人員側面轉知，要求縣府查報被告違法經 營狀態之人即係原告方面，縣政府乃於八十九年三月十日對被告開出一 萬元之罰鍰，被告即要求原告儘速交付上開工商登記資料，而原告拒不
交付資料，使被告無法完成補登手續，迨至八十九年九月八日，縣政府 要求被告立即停業；且在未向縣府辦理營業登記，領得證照前不得再營 業，同時科罰被告一萬二千元之罰鍰。被告自三月十日接獲告知後，即 屢屢催請原告將辦理工商登記之資料交予被告，以俾補正手續，詎原告 拒不交付，並宣稱雙方合約「內容並未具載出租人需配合承租人辦理個 人所營事業之相關設立登記事宜」云云，拒不配合，致使被告被迫勒令 停業。
（四）本件依雙方所訂合約第五條明載：「一、本房屋係供住家、營業之用． ．．」等語即知原告負有將系爭房屋保持合於營業之用的義務。而依雙 方合約所載契約生效期間係自民國八十七年十一月一日起至九十二年九 月三十日止共計五年，在五年契約有效期間內，原告皆負有使系爭房屋 合於雙方合約第五條第一款約定，能適於營業用之狀態，故在租賃有效 期間內，原告既有使系爭房屋合於營業之用的義務，自應隨時能提供相 關本件供被告申請工商登記之用。再者，系爭租賃房屋係座落於羅東鎮 之商業區內，面積一百廿餘坪，位於羅東鎮最繁華之興東路及倉前路交 叉口上，人車往來頻繁，根本不適合住居，而適合於做生意，且依使用 執照所載，系爭房屋本即規劃為營業之用，況系爭房屋每月租金八萬元 整，被告本人在羅東即有八十餘坪之住家，僅與其母許楊鳳綢居住租賃 ，因此原告明知被告向原告承租系爭房屋係為開設撞球場用，非住家使 用，此由被告於租賃契約簽訂前之八十七年十月一日即向宜蘭縣政府申 辦名人撞球之營利事業登記，並於同月三日向宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分 處申請設籍課稅，且已在該處經營撞球場業務，其後兩造方於八十七年 十月十三日前往法院公證租賃契約等情，即可證知兩造於簽約之時即係 以系爭房屋作為開設撞球場之用而為系爭房屋之租賃。嗣被告申請營利 事業登記時，因建管課簽註：「建築物應辦理用途變更」，以致未能獲 得營利事業登記，被告乃依此要求原告協同辦理，原告遂委託熊兆周建 築師事務所辦理變更使用執照及建築物室內裝修合格證明，益可證明兩 造於簽約之時自始即係以系爭租賃標的物作為撞球場之用。然因原告遲 未提出辦理變更使用執照所需之相關文件，以致被告所經營之撞球場未 能合法取得營利事業登記，遂為宜蘭縣政府勒令停業。 （五）原告拒絕交付上開文件，致使被告承租系爭房屋之契約目的無法達成， 顯已違反契約之主給付義務，因此被告主張民法第二百六十四條同時履 行抗辯權，得拒絕租金，此係合法權利之行使，原告自不得主張因被告 違約未給付二個月之租金而終止契約，雙方契約自仍存在，原告訴請被 告遷讓房屋，顯無理由。退步言之，縱認給付文件非屬系爭契約之主給 付義務，然兩造就座落於商業區之房屋成立租賃契約，原告依約應使合 於商業區營業使用，為達上開目的，原告即有交付該屋之相關文件，以 俾使被告租賃系爭房屋之目的能達成，故交付文件至少為從給付義務， 灼然甚明，要與附隨義務僅具輔助功能與契約目的無涉。而被告未諳法 律，要不得執被告委稱之不精確言語逕以免除原告之從給付義務。
（六）本件系爭房屋使用執照原登記為餐廳之用，是以應將使用執照之餐廳用 途，改變更登記為撞球場，方能為商業登記，而辦理使用執照之變更， 依內政部頒發建築法第七十三條執行要點：「一、．．．建築物非經領 得變更使用執照，不得變更其使用。．．．十三、建築物同組之使用項 目更動，應備具使項目更動申報書（附表四），並檢附下列文件，報請 建管主管建築機關備查：（一）建築物之原使用執照影本。（二）房權 利証明文件。」另依宜蘭縣政府所提供之變更使用執照審查表明載：「 １、申請書是否填寫齊全，２、原使用執照（或其他証明文件）是否檢 附。．．．４、建築物權利証明書是否齊全。」再稽諸上開審查表所稱 之申請書明載：「申請人（所有權人）」依照上開縣府規定即知本件辦 理營利事業登記，須原告提供變更同意書、建物使用執照正本及房屋權 利証明文件方可變更，乃原告自始至終皆拒絕提供，且縣政府函復鈞院 之資料，亦未見上開文件，原告雖另辯稱其所提供之文件，業已經縣政 府查核後發回，否則被告如何二次申請云云，惟依上開內政部所頒發之 建築法第七十三條執行要點明載：「十三：檢附下列文件，報請該管建 築機關備查。」條文中明載檢附文件備查，顯見原使用執照，建築物權 利証明書等，苟被告申請附具，皆會存在於縣府之資料中，以供備查， 乃縣政府所函覆鈞院之全部資料中，並無上開資料之影本，益見原告所 稱渠有提供登記資料，係縣政府審核後發回云云，殊不足採。 （七）原告稱系爭房屋要順利取得營利事業登，須按五個步驟逐一為之云云， 然本件要完成變更使用執照，須係原告提供系爭房屋之原始文件及完成 消防設備之設施，再同時申請為之，豈有原告所稱五個步驟且原告未提 供文件云云，是以被告即迅速委人完成消防設備之改善，所需之花費及 文件並交予原告，請伊能儘速完成建築執照之變更手續，惟原告皆未有 任何後續動作，被告迫於時間，要求原告交付文件，由被告自行申請， 詎原告僅退回先前被告交付之文件及另行提供一張宜蘭縣政府建設局使 用執照影本，被告取得上開資料，即攜往會計師許振昇及建築師請伊儘 速完成營利事業登記申請事宜，仍因資料不足根本無法提出登記，此由 「名人撞球場」之登記資料，於八十九年九月根本沒有送件資料即明。 另原告就八十九年十一月八日存証信函稱該函內載相關文件等語，即知 原告確有配合提出所需文件云云，惟上開存証信函所稱之相關文件，即 係宜蘭縣政府建設局使用執照影本，該文件並無法完成營利事業登記， 此亦為該存証信函整體內容之意義，原告就存証信函內容，斷章取義以 圖卸責，委不足採。事實上原告早已委請熊兆周建築師就系爭房屋申請 完成營利事業登記為之，原告依報價單對於應提供何文件予被告早已知 之甚稔，仍拒不提供文件。被告乃於八十九年十一月八日發存証函要求 原告出面處理，詎原告於八十九年十一月十日即回復存信函稱：「租賃 契約：內容並未具載出租人需配合台端承租人辦理其個人所營事業之相 關設立登記事宜」等語，參酌熊兆周建築師事務所申請變更使用執照之 報價單，則原告前後舉措矛盾，其用意為何，不言可喻。被告於開業之
初即已投入三百一十四萬元，又被告名人撞球場一個月之盈餘有二十一 萬、一十九萬皆遠逾十六餘萬元，豈有怠惰冀圖僥倖之可能，況且被告 亦已積極完成估價開工事宜，萬事具備，惟因原告拒不提供申請之文件 ，根本無法申請，原告又辯稱已交付使用執照影本云云，惟原告因何隻 字未提依具築法第七十三條執行要點，尚須提供房屋權利証明文件，原 告自始至終仍未提供，豈容其飾詞狡賴，原告所辯，委不足採。 （八）被告因原告給付義務之債務不履行，致使被告蒙受重大損失。Ⅰ、所受 損害部分：被告與原告成立租賃契約長達五年，以俾長期投資，被告業 已投下巨資三百十四萬，裝璜店面等開支，原意五年攤平該投資，因原 告拒絕交付相關文件俾辦工商登記，致全部設備付諸流水，店面僅經營 一年十個月，而三年二個月無法再經營下去，則依該比例計算，即受有 一百九十八萬三千一百五十八元整。Ⅱ、所失利益部分，因原告拒絕交 付文件，以致被告之名人撞球慘遭勒令停業，倘原告於合法經營之狀態 下，按月均得獲利十五萬元，故自八十九年十月起至租賃期滿尚有三十 七個月，所失利益達五百四十萬元。Ⅰ、Ⅱ合計達七百餘萬元，被告自 得於原告未賠償其損害前拒絕自己之給付。退萬步言，苟認被告不得主 張同時履行抗辯，原告既已違反契約義務，自應賠償被告之損害一百九 十八萬三千一百五十八元，被告主張以該債權抵銷原告之租金，被告自 未積欠原告租金，原告不能以積欠租金為由終止租約，要求被告遷讓房 屋。
（九）綜右所敘，本件原告之終止租約並非合法，且因原告違反民法第四百二 十三條規定，被告受有損害，亦得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給 付，故兩造間之租賃關係仍然存在，原告主張租賃關係業已終止並非可 採。
二、反訴部分：反訴原告與反訴被告於八十七年十月三十一日簽訂房屋租賃契約， 反訴被告提供羅東鎮○○里○○路八十三號二樓之房屋一棟，且保證房屋得做 為住家、營業之用，俟反訴原告欲辦理營業登記，須反訴被告提供相關文件， 以俾辦理，反訴被告即違約不配合，拒不提出相關文件，使反訴原告無法順利 取得商業登記，致反訴原告所經營之名人撞球場，被宜蘭縣政府於八十九年九 月八日勒令停業，致反訴原告損失不貲：（１）開業準備及裝潢損失：系爭房 屋租賃期間為五年做為營業之用，共投資三百一十四萬元（百分之五十股權， 計一百五十七萬，則百分之百股權，即為三百一十四萬元），該開業投資本應 於五年經營間攤平，乃因原告違約，致使系爭房屋無法繼續營業，該投資係顯 然損失，依預計五年之租期，與無法依約經營之三年二個月，即扣除己經營之 一年十個月予以平均比例，則被告損失，共計一百九十八萬三千一百五十八元 。為此爰依債務不履行之損害賠償法律關係，請求反訴被告應賠償反訴原告所 受前開損害，如數給付。（２）所失利益部分：被告向原告承租係爭房屋營業 ，即須賺取如下之開支：除支付日常開支，勞工薪資，及房租以外，尚有被告 自行經營之利潤等，現被縣政府勒令停業，則日常開銷及勞工薪資業不再支付 ，惟就薪資部分及雇主經營之利潤，即係所失之利益，被告將系爭房屋用以經
營撞球場，每月可平均獲得之利益為一十三萬四千四百六十二元整，此即撞球 場之營業損失。反訴原告就所失利益部分保留，未於本件訴訟中求償。參、證據：提出建物使用執照、稅捐稽徵處簡便行文、縣政府收納款項收據、宜蘭縣 政府一般行業違規稽查紀錄表、宜蘭縣政府八九府旅商字第一○四八九六號罰鍰 處分書、存證信函、讓渡書、房屋所有權狀、報價單、存摺明細各一件為證。 理 由
甲、本訴部分：
一、本件原告於起訴狀原請求判決被告應將坐落門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○里○○路 八三號二樓之房屋全部遷讓返還予原告，嗣於本院審理中追加請求判決被告應自 九十年一月六日起至遷讓前項房屋之日止，按月給付原告八萬五千元，此係擴張 應受判決事項之聲明，因無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明 。
二、原告起訴主張兩造於八十七年十月三十日簽立房屋租賃契約，約定原告將所有門 牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○里○○路八三號二樓之房屋出租予被告，租賃期間自八 十七年十一月一日起至九十二年九月三十日止，被告應於每月五日前給付當月租 金七萬五千元，在契約生效日起第二年度，每一年度月租調漲五千元。詎被告自 八十九年九月份起即短少給付一萬元租金，自同年十月起更未再給付任何租金， 經原告定期催告未果，因此於九十年一月四日發函終止租約，被告已於翌（五） 日收受，復以本件訴訟起訴狀繕本之送達再為終止本件租約之意思表示，被告至 今仍執意占用系爭房屋拒不遷讓返還原告，為此依租賃、所有權及侵權行為等法 律關係，請求被告應自前開房屋全部遷離將房屋返回予原告，並應自租賃契約終 止翌日即九十年一月六日起至遷讓之日止，按月給付原告八萬五千元。三、被告則以：原告雖主張被告於八十九年九月份短付一萬元之租金，其後即未再按 月給付租金，欠租已達二個月之總額，惟兩造簽訂系爭租賃契約時，被告曾給付 押租金二十二萬五千元，原告應先依土地法第一百條第三款規定抵償之，無論係 以押租金全額或依同法第九十九條僅以押租金超過二個月租金總額部分抵償，原 告於八十九年十一月及同年十二月之二次催告，或因抵償後被告欠租尚未達二個 月之總額，或因未定期限催告，均非合法有效。再者，原告明知被告向其承租系 爭房屋係作為開設撞球場使用，嗣被告欲申請營利事業登記時因系爭建物須先辦 理建築物用途變更始得為之，被告乃依此要求原告協同辦理，然因原告遲未提出 辦理變更使用執照所需之相關文件，導致被告無法辦妥營利事業登記，致為宜蘭 縣政府勒令停業，故本件租賃標的物因原告拒絕提出辦理變更使用執照文件之行 為，以致無法作合於約定使用收益之狀態，顯已違反契約之主給付義務，因此被 告主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權拒絕租金，此係合法權利之行使，原 告不得主張被告有違約未給付二個月之租金而終止契約。又被告因原告前開違約 行為致無法營業得，復受有七百餘萬元之損害，亦得行使同時履行抗辯權而拒絕 租金之給付，並主張以該債權抵銷原告之租金，則被告並無積欠原告租金。綜上 各點，原告均不得以積欠租金為由主張兩造間之租賃關係業已終止，而請求被告 返還租賃物及請求終止租賃關係後之損害賠償等語，資為抗辯。四、經查，右開原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之公證書、房屋契約書、
存證信函暨回執為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。惟被告亦執前詞置辯，故 本件之爭點乃在於：原告主張兩造間之租賃關係業因被告欠租達二個月總額，經 定期催告後仍未履行而合法終止是否有理由，亦即原告所為催告效力，是否因被 告前已提供押租金，依土地法之規定得抵償租金而受影響？系爭契約中，原告是 否負有交付辦理建築物用途變更登記所需相關文件予原告之給付義務？原告若負 有前項給付義務，被告得否據此對原告之租金債權主張同時履行抗辯權？如被告 因原告違反前項義務而受有損害，得否另以此債權額對原告之租金債權主張同時 履行抗辯權，或以所受損害債權額主張抵銷而消滅租金債務？茲論述如下：（一）本件被告雖主張：兩造簽訂系爭契約時其曾給付押租金二十二萬五千元，原告 應先依土地法第一百條第三款規定抵償之，無論係以押租金全額抵償，或依同 法第九十九條僅以押租金超過二個月租金總額部分抵償，原告於八十九年十一 月及同年十二月之二次催告，或因抵償後被告欠租尚未達二個月之總額，或因 未定期限催告，均非合法有效云云。然查：
（１）按土地法第一百條第三款固明定出租人非因承租人積欠租金額，除以擔保金抵 償外，達二個月以上時，不得收回房屋。惟土地法第一百條之規定於施行前未 終止契約之不定期租賃亦適用之，至定期租賃契約無論其訂約係在施行前抑在 施行後均無同條之適用，則土地法第一百條規定，實應解為不包含定有期限之 租賃契約在內。司法院三十六院解字第三四八九號解釋、最高法院三十七年上 字第七七二九號判例意旨可資參照。是兩造於八十七年十月三十日簽立房屋租 賃契約，約定原告將系爭房屋出租予被告，租賃期間自八十七年十一月一日起 至九十二年九月三十日止，乃為定有期限之租賃契約，有公證書及房屋契約書 為證，揆諸前開說明，故本件應無土地法第一百條第三款之適用。（２）次按，房屋及基地租用，以現金為租賃之擔保者，擔保之金額，不得超過二個 月房屋租金之總額。已交付之擔保金，超過前項限度者，承租人得以超過之部 分抵付房租，土地法第九十九條固有明文。惟此之抵付，雖亦屬抵銷性質，但 非法定抵銷，故須承租人以意思表示為之；又抵銷以意思表示向他方為之後。 其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，而發生溯及 之效力，然抵銷之溯及效力對於已發生之法律事實不生影響，因債務人不履行 債務而終止契約者，債務人之債務嗣後縱因抵銷而不存在，亦不得認為終止權 之發生原因溯及的歸於消滅，而主張契約仍屬有效。查本件租約第四條約定： 「保證金新台幣貳拾貳萬伍仟元。甲方（即原告）於租期屆滿，乙方遷讓房屋 且未積欠租金獲其他費用時，無息返還」，被告確已據此提供二十二萬五千元 之押租金（即土地法所稱之擔保金）予原告，此為兩造所不爭。而當時議訂之 月租為七萬五千元，故被告所提供之擔保金額應已超過二個月房屋租金十五萬 元之總額，被告就超逾部分自得主張以之抵付租金。（３）惟查，兩造於前開契約第八條亦約定：「乙方（即被告）如有違反本契約事由 或遲延給付租金達二期以上，經甲方（即原告）定期催告仍不改善或給付時甲 方得終止本契約」，而被告對於兩造約定每月為一期，租金應於每月五日前給 付，其自八十九年九月份短付一萬元之租金，其後即未再按月給付租金乙節， 亦不否認。因此，原告主張被告自八十九年十一月六日起遲延給付之租金即已
達二期（即二個月）以上之總額，原告先後於八十九年十一月七日發函定期催 告被告給付，復於八十九年十二月八日再次發函催告，被告均未履行，原告乃 於九十年一月四日發函終止本件租約，並於翌日送達被告，被告自契約簽訂後 至原告催繳租金過程中，從未主張以前開押租金抵付租金，迄原告終止租約後 ，始於九十年八月九日之訴訟中為前開主張等情，業據原告提出與其所述相符 之存證信函暨回執為佐，被告對此亦未提出爭執，堪信屬實。是揆諸前開（２ ）之說明，被告雖得押租金超逾二個月金額部分主張抵付租金，然此仍須待其 以意思表示為之始生效力，而其遲至本件訴訟中，始就超額部分主張抵付八十 九年九月份短少之租金一萬元、八十九年十月份之租金六萬五千元，雖溯及消 滅該部分之租金債務，然對於已發生之法律事實亦即本件契約業因被告前積欠 租金達二期以上，經原告定期催告仍不履行，而由原告依契約第八條約定主張 終止，不生影響，故被告辯稱因抵償後被告欠租未達二期或未定期，原告之催 告均屬無效，故本件契約未經合法終止云云，尚無足採。（二）被告另主張：原告明知被告向其承租系爭房屋係作為開設撞球場使用，然原告 拒絕提供辦理建築物用途變更所需相關文件，致被告無法辦妥營利事業登記， 而遭宜蘭縣政府勒令停業，被告前開行為已違反出租人應提供合於約定使用收 益之租賃物予承租人之給付義務，因此被告得主張民法第二百六十四條同時履 行抗辯權拒絕租金；被告並因原告前開違約行為致無法營業得，復受有七百餘 萬元之損害，亦得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付，並主張以該債權抵 銷原告之租金，原告不得以積欠租金為由主張兩造間之租賃關係業已終止云云 。經查：
（１）按債之關係上之給付義務，有所謂主給付義務（債之關係所固有、必備，並用 以決定債之關係類型之基本義務）、從給付義務（旨在補助主給付義務，確保 債權人之利益能獲得最大的滿足，乃基於法律明文規定、當事人約定或誠實信 用原則及契約之補充解釋而發生），及附隨義務（債之關係在其發展過程中， 依據誠實信用原則而發生之其他義務）之區分。於雙務契約時，主給付義務及 對於契約目的之達成具有必要性之從給付義務，均構成所謂之對待給付義務， 於他方未為對待給付前，得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付。至於附隨義 務原則上非屬對待給付，不能發生同時履行抗辯。在租賃關係中，決定債之關 係類型之基本義務乃為一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金（民法第 四百二十一條文內容參照）為其主給付義務。至民法第四百二十三條所定：「 出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續 中，保持其合於約定使用、收益之狀態」，並非決定債之關係之要素，僅具有 補助主給付義務之功能，而確保債權人之利益能獲得最大的滿足，應屬於從給 付義務之一種。
（２）查兩造所訂租賃契約，僅於第四條第一項約定：「本房屋係供住家、營業之用 」，至被告承租系爭房屋係供經營撞球場使用，或原告應交付辦理建築物用途 變更相關文件等事項，並無明文之約定，被告亦無法舉證兩造就此別有約定之 存在，則原告應僅需提供「合於一般住家或營業使用收益」之租賃物予被告， 尚難認依前開規定及兩造契約第四條之內容，即認原告負有「提供及保持系爭
房屋合於經營撞球場使用、收益狀態」之義務。況經營撞球場與辦理營利事業 登記證或建築物用途變更登記，事實上並非處於必然之關係，未辦理前開登記 亦可能發生營業之事實，僅嗣後可能遭致主管機關科處罰鍰、斷水斷電而歇業 ，此由被告亦自承已在系爭房屋經營撞球場達一年十個月，每月平均獲益十餘 萬元可證。然兩造租約既無禁止被告經營撞球場之特約，縱原告於簽約時並不 知被告有此使用目的，其後被告已實際經營撞球場業務，原告亦不否認被告曾 告知需辦理建築物用途變更登記，其始得為撞球場之營利事業登記，則依誠實 信用原則，原告應負有協力使被告辦理建築物用途變更登記之附隨義務。是揆 諸前開（二）之（１）之說明，被告主張原告負有交付辦理建築物用途變更登 記相關文件之主給付義務或從給付義務而不履行，被告得行使同時履行抗辯權 拒絕給付租金，並不構成遲延，原告不得以其欠租為由終止租約云云，尚屬無 據。
（３）次按，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本 於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債 務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互 為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院著有五十九年度 台上字第八五○號著有判例意旨可資參照。是被告雖另主張其因原告違反前開 給付義務而受有損害，於原告賠償前開損害前，亦得主張同時履行抗辯云云， 然查，縱被告受有損害，此與其應負給付租金之義務，顯非立於互為對待給付 之關係自無同時履行抗辯權之適用。又被告復主張其因原告違反前開給付而受