臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第八號
原 告 宏大機械工程有限公司
法定代理人 丙○○
宋兆明
複 代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間請求給付租金等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者 ，不在此限：一、被告同意者；：：：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。 」民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款、第二項著有明文。本件原 告起訴聲明請求被告給付原告新臺幣（以下同）六十四萬六千六百四十五元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院九 十年十一月二十三日言詞辯論期日變更其聲明，請求被告給付六十七萬六千零十 九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核 其變更顯係擴張應受判決事項之聲明；被告復對訴之追加無異議，而為本案之言 詞辯論，揆諸前開法條規定，自應予以准許。
二、原告起訴主張：
（一）被告前因承包九二一震災復健工程台中縣東勢鄉東豐大橋工程，而於民國八十 九年九月間向原告承租搖管機等機具，原告於同年十月三日起將出租機具陸續 運抵被告於台中東勢之工地，嗣被告卻以上開機具未達合於使用程度，片面主 張停租，就積欠之租金並拒絕支付。依民法第四百二十一條、第四百三十二條 、第四百三十九條、第四百五十五條之規定，兩造租賃契約既已終止，被告即 有給付租金及返還租賃物之義務，並就可歸責於被告之事由所致之損害負賠償 責任。被告應給付原告共計六十七萬六千零十九元，其項目與數額如左： ⑴機具出租租金：如附表（二）所示，惟附表（二）中鐵板租期係計算至八十九 年十二月二十日為止，共計租金為一萬五千八百三十四元，（含稅一萬六千六 百二十六元，惟鐵板於系爭租約終止後仍遭被告持續占用，故原告請求自八十 九年十月三日至九十年五月二十二日止，就鐵板部分共計受有七個月又二十日 相當於租金之損害，以每月租金六千元計算，被告應給付原告鐵板租金共計四 萬六千元整（計算式：6000×7＋6000÷30×20 = 46000）。故附表（二）之 租金總額原為四十七萬九千六百九十五元，即應擴張為五十萬九千零六十九元 （計算式：000000-00000＋46000 = 509069）。 ⑵折價機具款：附表（三）所陳列的項目均是於出租主要機具予被告時，附帶出 租操作上必需之附屬機具，廠牌、型式都必須與原告出租之機具相符始可使用 。因被告退租時未返還如附表三所示之附屬機具，原告遂視為出賣折舊品，計
算該部分機具的價金；因會計帳上將附表三部分之機具當成買賣，自然須加計 百分之五的營業稅，共計四萬五千七百八十元。另因被告承租原告機具於岩盤 堅硬之工地施工，加上被告選擇不適當之施工工法（詳如後述），導致原告機 具零件（抓斗）損壞，支出維修費用三萬八千二百二十元，原告此部分之支出 ，係因可歸責於被告之事由所致，依民法第四百三十二條規定，被告自應負損 害賠償責任，共計八萬四千元（計算式：45780＋38220 = 84000）。 ⑶機具返還運費：共計八萬二千九百五十元。按依民法第四百五十五條規定，承 租人負有返還租賃物之義務，而所謂返還租賃物，係指將租賃物交還使出租人 占有，且該等返還租賃物義務之性質，為赴償債務，故本件租賃物之運費，自 當由被告負擔。
⑷前三項總和為六十七萬六千零十九元（計算式：509069＋84000＋82950 = 676019）。
（二）租賃為諾成契約，且不必書面契約為必要，而訴外人林清煌介紹被告向原告承 租機具之初，被告亦曾至工地實際察看系爭出租機具性能，並當場決定承租， 租賃契約自已成立。況且，兩造間從無「試用合格始簽約租機」之約定，被告 亦未就此負舉證責任，其所述顯不足採信。茲詳述理由如後： ⑴查被告提出之（八九）偉東字第一００一號函，陳稱：「：：：三、限貴公司 二天內改善使機具能加入生產，否則本公司予以『退租』：：」、（八九）偉 東字第一００三號函則謂：「一、：：以致本公司工地進度嚴重落後，故本公 司將要求『停租』機具：：：」。若兩造仍於試用期間，則被告理應以「終止 試用」等類似詞句表達，然被告卻以「退租」、「停租」等用語通知原告，核 其真意，早已顯示兩造租賃契約業已成立且繼續存在中，否則何來「退」、「 停」之說？
⑵被告於承租機具前，曾親至原告工地檢視機具，確認其效能無誤後始決定承租 。若兩造約定或業界有「試用合格始簽約」之約定，何以被告仍前往檢視，待 檢視確認效能後又謂須試用合格？其主張內容不符經驗法則。 ⑶被告陳稱租賃機具須經試用，乃業界慣例云云，雖提出證人證明，惟證人林清 煌雖於庭訊時稱其與被告間並無僱傭關係，然原告前將機具運抵被告工地時， 卻由林清煌於出貨單上簽收，若林非被告之受僱人，何以代表被告簽收？其證 言是否真實可採，容有疑義；又，另證人劉偉任與被告亦關係匪淺，今被告所 提證人證詞既無足採，當難認被告已盡舉證責任，就此事實，依舉證責任分配 原則，自應為有利於原告之認定。
（三）原告出租機具完全符合契約約定效用，實際操作產生問題，完全係因被告誤判 工地地質所致：
⑴原告出租之機具，係屬同類性能最佳之NCB搖管機，世所公認，其效能即有品 牌保證，況被告負責人於租用系爭機具前，即於另工地確認機具效能，被告既 同意承租系爭機具，即表示兩造約定之效用即為系爭機具之等級。 ⑵機具速度緩慢主要係因工地岩盤堅硬所致，因施工工地之地質岩盤較工地內其 他地區更為堅硬，機具負荷量過大，導致機具速度緩慢，被告亦未爭執施工地 點地質較硬之情。證人林清煌、劉偉任雖稱原告機具確實速度緩慢，無法達到
預定進度，惟因證人等並非地質專家，對於地質與岩盤性質並不清楚，故其證 言並不足作為判斷原告機具效能之證據。
⑶另被告於原告機具撤出東豐橋工地後，即改變施工工法，此即顯示被告於使用 原告機具後，發現地層堅硬而不適用原告機具之施作工法，故原告機具速度緩 慢，完全係因被告錯估地質資料，採用錯誤工法所致，與原告機具本身效能完 全無關。
⑷原告機具撤出被告工地後，立即出租予根基營造，系爭機具即直接從東豐橋運 往根基營造於彰化縣員林之高鐵第四０六標工地，而未加任何整備及修繕，上 開機具於四０六標工地一直保持性能運轉之良好施工狀態，若真如被告所稱原 告機具有故障及效能不佳之缺陷，原告前亦曾應被告要求，進場維修，仍不能 改善機具速度，則原告維修方法既未改變，則何以撤出被告工地後，即可馬上 修復完成並轉往下一工地順利運作？況若係原告機具有瑕疵，原告亦有修復能 力，何不於進場維修時即將機具整理修復，以供被告順利使用？可知原告機具 並無缺陷或瑕疵，亦無未達合於使用之情形，其於被告工地運行速度緩慢之原 因，完全係因被告未察地質堅硬、工法錯誤所致，被告自無由拒絕給付租金。（四）原告機具並無不堪使用之情形，亦無可歸責之事由，被告支出之油料與工作人 員工資合計二十四萬四千二百六十五元，純係被告承包工程之成本，概與原告 無涉，被告主張伊對原告有損害賠償債權，可與原告租金債權抵銷，並無理由 。
三、被告則抗辯：
（一）原告提供之租賃物並非係合於約定效用之物品： ⑴被告係經由訴外人林清煌介紹向原告租用機具，惟被告在租用前經由同業得知 原告機具性能不佳，本不欲租用，後原告之實際經營人亦即原告訴訟代理人宋 兆明即協同林清煌親自拜託被告公司負責人甲○○租用其機具，故被告公司方 才同意租用一整組施工機具，包含吊車、挖土機及搖管器、套管等設備，嗣因 原告並無吊車及挖土機，故被告同意該二項機具另自行租用，並要求原告一定 要將全部機具維修完成使性能良好，才可載至工地，且必須在試用合格後始簽 約租機。另因被告係租用一整組機具，因此所謂試用合格必須係全部租用之機 具均能正常運作，否則若其中某項機具無法發揮效用，等於全組機具無法發揮 作用。嗣原告之機具於八十九年十月七日起陸續送至被告位於台中東勢的工地 ，至十月十日全部裝組完成後即開始試機，但套管的部份於十月十二日施做時 卻無法接合，經通知宋兆明後，宋兆明派員至工地現場謂套管有一定順序，然 經其確定順序後，各節套管仍無法順利接合，因此該組套管無法使用。 ⑵原告稱同時出租予被告搖管器之另一家廠商祐興公司亦因地層硬度問題，於施 做六枝基樁後退租云云，惟祐興公司搖管器性能是否良好，和原告公司之搖管 器性能是否良好，並無任何因果關連；再則，即便原告所稱祐興公司之搖管器 完成六枝基樁為真，其性能亦遠比原告公司之搖管器自八十九年十月十一日工 作至十月十九日整整九日，僅完成乙枝基樁為佳；況實際上祐興公司之搖管器 於系爭工地共計完成八十枝基樁後，方因機器性能故障而退租，因此原告之主 張顯不足以證明係因地質太硬而使搖管器無法工作。
⑶宋兆明陳稱：其欲出租給被告之機器原本正在西濱五十八、五十九標施工，其 係將他處之機器調到此處施工，而將原本之機器調離出租予被告云云；惟調動 機器運離工地，再運進另組新機重新組裝，必定耗費時日、浪費工期，並徒然 額外支出運費，原告主張之調度方式顯不符經濟或施工等目的，故若原告欲出 租之機器和從外地運進之機具之功能相同，原告絕無掉換機具的理由，顯見原 告訴訟代理人之陳述並非實情。
⑷又租機前至倉庫查看機器設備，不等同於確認機械設備之性能，亦無法因被告 負責人曾至倉庫檢視設備即否定機器有「試租」之可能，蓋大型施工機具之租 賃，絕非僅憑機器外觀之確認，即可論定性能妥善與否，而須經實際操作，或 有特殊之檢驗設備方能確認其性能。
⑸原告與第三人間之約定，不可作為兩造間權利義務關係基礎，故原告仍應舉證 其請求支付租金、運費究竟係依據何約定？約定內容為何？ ⑹系爭搖管器係於八十九年十月十日組裝完成，十月十二日移至UP7-7號墩位施 工，然因搖管器速度過慢不符正常使用狀況，故被告遂於十月十六日、十八日 、十九日、二十日分別以電話或發函通知原告公司要求改善維修。原告提供無 法使用之機具，使被告根本無法施工，且被告公司之業主力拓營造股份有限公 司亦發文要求被告改善。從而被告請求支付租金部份自無理由。（二）兩造並未約定運費由被告負擔，而係約定視租期之長短依業界慣例負擔，另原 告訴訟代理人又稱其機具退租後直接運到員林根基營造工地施工，又稱從台中 運到員林和由台中運到林口運費相同云云，惟從客觀事實論，台中至員林和台 中至林口，無論距離遠近、運輸成本、風險，均顯有差距，原告卻稱運費同一 ，顯然違背常情；再則原告稱搬運機具者為合益搬運行，但依原告自行提出之 證據，載運搖管器和動力箱之公司為大來貨運，而非合益貨運，因此合益搬運 行既非搬運搖管器至根基營造工地之運送人，縱其台中至員林與台中至林口運 費同一，亦非可據以證明運費之數額。
（三）被告確實有使用原告之鐵板，並於九十年八月二十日返還，惟原告所主張之鐵 板租金四萬六千元部份，尚不足抵償被告所遭受之損害：⑴因原告所提供之機 具無法達到預定之效用，故被告已支付之機具運送費用，自係因原告債務不履 行所造成之積極損害，十月三日及十月十一日分別由林口運至東勢之東豐橋之 運費計一萬七千元，由五條港載運搖管器至東勢的運費計四萬九千三百五十元 ，共計六萬六千三百五十元；⑵因原告機具之不堪使用，造成被告使用在該等 機具上之油料耗損達五萬一千七百六十五元；⑶機組人員計七人自十月十日起 至十月二十日止，每人每日應付工資二千五百元，合計十九萬二千五百元（計 算式：11（日）X 2500（元）X7（人）=192500）。以上合計為二十四萬四千 二百六十五元。故前述因原告債務不履行所造成之損害，被告自得依民法二百 二十六條第一項及第二百二十七條主張損害賠償，而以此債權和原告之租金債 權相抵銷後，亦尚有剩餘，故被告自無庸再給付任何租金。（四）被告否認原告曾出租或交付如附表三所示之各項機具，原告應舉證證明確有交 付該等機具零件，及各該機器零件之單價。況且就附表三第六項特密管部分， 因為原告自己提出的證物二運費請款單第四項，就包括特管剪，故縱使原告有
交付附表三所列物品，被告亦已交還；原告將出租標的物運回去時，並未主張 有未返還之物，而遲至訴訟上始為主張，可見其主張不實在，其請求折價款無 理由。
（五）並聲明請求判決：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。四、原告主張被告前因承包台中縣東勢鄉東豐大橋工程，而於八十九年九月間向原告 承租搖管機等機具，原告於同年十月三日起將出租機具陸續運抵被告於台中東勢 之工地之情，業據提出出貨單、運輸簽認單、機械出租報價單等件為證，被告固 不否認有向原告承租如附表二所示機具之事實，惟以前詞置辯。經查：（一）被告訴訟代理人於本院九十年二月二十一日言詞辯論期日自承：「我們的確跟 原告有租賃關係，是承租附表二的機具：：：」；被告九十年三月五日答辯狀 亦稱：「被告公司要求宋兆明一定要將全部機具維修完成且性能良好之情況下 ，才可載至工地。」等語，雖其另表示：「我們當初的約定，是機具運到現場 ，我們試用可以後，才繼續承租。」惟被告既已特別要求原告須「全部機具維 修完成且性能良好」，則尚非可謂被告無承租之意思；又由被告八十九年十月 十六日致原告函所示「限貴公司二天內改善使機具能加入生產，否則本公司予 以退租：：：」，八十九年十月二十日函所示「：：：迄今貴公司機具仍無法 正常運作，以致本公司工地進度嚴重落後，故本公司將要求停租機具」等內容 以觀，若非兩造租賃契約已成立，被告何須要求原告改善租賃物之品質與性能 ？又何須表示將「停租」、「退租」而不逕予表示因試用不合、自始不欲承租 即可？被告雖另舉證人林清煌、劉偉任之證言，證明確有「承租前先試用」之 工程慣例，惟尚難僅憑二名工程界人士之證言，即認定確有此係普遍採行之「 慣例」。況因工地所需之機器體積、重量均甚大、組裝費工耗時、運費亦高， 若慣例均須試用，則將耗費過多時間、金錢而與社會及兩造經濟利益相違。被 告既曾自承確有承租機具之情，亦已將所承租機具載運至東豐橋施工地點，應 堪認原告主張兩造就附表二所示機器已成立租賃合致之情，為有理由。（二）被告主張原告所提供之機具非合於約定使用者，原告則主張被告遲至數月後始 通知原告維修，與常情不合；其出租之機具完全合用，係被告未考慮到工地地 層岩盤較硬，又改變施工工法致機器無法使用云云。經查： １、證人林清煌即被告施作東豐橋工地之下游承包商於本院九十年六月一日言詞辯 論期日到庭結稱：「我是工地工頭做鋼筋籠、基樁方面，我有做過台中市東豐 大橋的工地，是力拓營造承包轉包給被告做的，機械有一部分是向原告租的， 租的機器我記得有搖管機、套管等，因為我跟兩造都有認識，被告承包到工程 後，我就介紹向原告租。東西是有送到工地，但是東西有出毛病，二十米的套 管沒有辦法接合，我在現場，我知道是機械問題，不是工人問題，因為被告有 跟另一家租機械，另一家沒有問題。搖管器的動力箱也不夠，沒有辦法把做好 的套管拔起來，其他的機器有沒有問題我不知道。土質是岩盤，是比較硬，套 管不好裝，但是另一家的機器就裝得下去。機器送到工地的時候，我是有檢查 ，但是還沒有實際去動工的時候，看不出有什麼問題。在東豐大橋我是被告下 包，我是承包鋼筋部分。原告實際的老闆是宋兆明，當時我介紹他們租東西的 時候，我有特別強調，機器一定要可以用，宋兆明表示一定可以用。本來就打
算用鯊魚頭（是一種抓斗）的重力去挖，但是後來改用鑽機去鑽，不管用什麼 施工方法，一定要用搖管器，所以原告提供不能用的東西，租給被告。搖管機 其實是可以挖得起來，可是非常慢，灌漿的水泥會凝固，就不能用，太冒險。 」證人劉偉任即被告業主力拓營造股份有限公司負責東豐橋工地之副工程師於 本院九十年六月一日言詞辯論期日結稱：「我從事營造業，我以前是力拓公司 上班，是工地的副工程師，我有做過東豐大橋的工地，被告也有做，是下游廠 商，剛開始的進度是嚴重落後，因為他們的機器一部分可以用，一部分不能用 。那時候我在那裡監工。我覺得機器的性能和一般同型的機器相差太多，是向 原告承租的機器有問題。剛開始被告租了兩部機器，不是跟原告租的機器有在 運轉。兩部機器在做的地質都是岩盤。：：：套管的接頭完全接不起來，搖管 機的舉升速度，遠遠落後一般的性能。舉升的速度太慢，但是水泥會乾的很快 ，套管會卡在岩盤中間，造成很大的損害。」等語，原告雖主張證人與被告利 害關係甚深，證言有所偏頗云云，惟證人林清煌既係仲介被告向原告承租機器 者，顯然與兩造均有利益結合，尚非可認其必有偏頗之虞；原告另稱證人二人 均常常轉介工程予被告，為利益共同體云云，亦未見舉證以實其說，尚未可認 其主張為真實；而證人二人均係於被告東豐橋工地同時施作工程、或監督被告 工作之人，對系爭機具之性能、施作情形參與甚深而親自見聞，渠等證言堪可 採信，從而被告主張原告出租之機器性能不佳，不合於兩造約定，即有依據。 ２、被告提出由其業主力拓營造股份有限公司八十九年十月十九日所發備忘錄，載 明：「：：：第一組機於八十九年十月一日進場組裝施作至今僅完成四支基椿 ，：：：另第二組機自八十九年十月七日進場組裝後，機具維修再維修至今仍 無法正常施作，至本日（十月十九日）止產量等於零，進度更已遠遠落後本所 排定之預定進度表達100%：：：」，原告雖否認該備忘錄之真正，惟業經證人 劉偉任即力拓營造股份有限公司負責東豐橋工地之副工程師於本院九十年六月 一日言詞辯論期日結稱該備忘錄確係證人依據實際狀況所擬者。系爭備忘錄所 載第二組機具進場組裝的時間（即八十九年十月七日）與原告出租之機具送至 被告施工工地之時間相當；而業主亦未以「機器不適於系爭工地地層使用」、 「承租錯誤的機器」、「改變工法致機器無法使用」等情指摘被告，僅強調「 機具維修再維修至今仍無法正常施作」，由業主力拓營造股份有限公司備忘錄 之內容，亦可認定機器無法施作係肇因於機器本身品質、性能之瑕疵，尚未可 認被告於選擇機器、工法上有何疏失可言。
３、原告另主張系爭機具自被告撤租後，立即由根基營造使用於其所承包之高鐵四 ０六標工程，性能及運作上均屬良好，可由此證明機器性能並無不合約定之情 云云。惟原告自承根基營造之工地位於員林，而原告將系爭機具運離東豐橋工 地後，實係直接運回原告林口之工廠，有出貨單五紙可稽；原告雖稱出貨單之 記載與實際運送地點有差距，但未更正出貨單之記載云云，惟未能舉證以實其 說，亦與常情不合。則系爭機具是否經過整修、出租予根基營造之機具與出租 予被告之機具是否同一，均堪質疑，原告據此主張機具性能良好云云，洵無足 取。
４、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存
續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；又租賃關係存續中，租賃物如有修 繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出 租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還 其費用或於租金中扣除之。民法第四百二十三條、第四百三十條著有明文。原 告出租如附表二所示之主要機具搖管機、套管既未合於兩造約定之使用，並經 原告數度修繕仍無法改善，其餘附屬機具（除鐵板外）亦因主要機具無法使用 而無利用之可能與實益，則被告依前開法條之規定終止租約，自屬有理，而無 給付附表二編號第一至二十號項目租金之必要。 ５、兩造就被告確有使用鐵板部分，及被告應支付自八十九年十月三日至九十年五 月二十二日即原告收受被告請求運回鐵板之意思表示之翌日（共計七個月又二 十天），按每月六千元計算鐵板租金之情，既不爭執（見本院九十一年一月九 日言詞辯論筆錄），則原告請求被告給付鐵板租金四萬六千元（計算式： 6000X7 +6000/30X20=46000），為有理由。（三）折價機具款四萬五七百八十元部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段著有明文。原告主張附表（ 三）所陳列的項目均是於出租主要機具予被告時，附帶出租操作上必需之附屬 機具，自應就已經交付附表三所列機具之情舉證以實其說，原告既不能就已經 交付附表（三）所載各項機具、及各該機具使用之年限、折價之計算標準等情 舉證以實其說，其請求被告支付該部分機具之折價款並加計百分之五營業稅， 共計四萬五七百八十元部分，自無理由。
（四）抓斗維修費用三萬八千二百二十元部分：原告此部分之請求業為被告所否認， 復無法舉證證明其抓斗有損害及損害係可肇因於被告行為之情，此部分之請求 亦無理由。
（五）運費八萬二千九百五十元部分：原告訴訟代理人雖以民法第四百五十五條為據 ，並提出訴外人華山營造有限公司、勇灃機械工程有限公司間之機械租賃契約 書，主張工程界關於運費慣例係去回程海、陸運費均由承租人負擔云云，惟民 法第四百五十五條僅明定承租人於租賃契約終止後應負返還租賃物之義務，尚 未可憑以認定承租人因此有負擔運費之義務。原告所提訴外人間之租賃契約， 既係訴外人間之約定，本於契約自由原則，自無由拘束兩造，亦尚未可以該單 一契約，遽認該契約約定之內容即為工程界之慣例，況原告訴訟代理人於本院 九十年十月二十四日言詞辯論期日自承兩造並未約定運費應由何人負擔，復未 另行舉證證明被告確應負擔運費，原告此部分之主張尚難採信。（六）綜上，原告請求被告給付鐵板租金四萬五千八百元部分，為有理由，逾此部分 之請求，應予駁回。
五、被告主張抵銷部分：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情 形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕 該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；而因可歸責於債務人之事由，致為 不完全之給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民 法第二百二十六條、第二百二十七條著有明文。本件原告出租予被告之機械器
具不合於兩造約定之使用，既經認定，則原告自有債務不履行之情形，被告若 因此受有損害，得請求損害賠償。
（二）被告主張伊因原告債務不履行而受之損害包括將系爭機具運至東豐橋工地之運 費六萬六千三百五十元，及油料耗損、人員費用共計二十四萬四千二百六十五 元，經查：⑴運費六萬六千三百五十元部分：原告就被告支出將機具載運至東 豐橋工地之運費一節固不爭執，惟否認其主張之數額及單據，按被告主張運費 六萬六千三百五十元，已經提出估驗計價單為證，且比原告主張之回程運費八 萬二千九百五十元為低，原告就該筆支出之數額空言否認，當無可採；⑵油料 及人員費用二十四萬四千二百六十五元部分：被告此部分之主張，固據提出估 驗計價單、支票、發票等件足參，惟尚未能證明此部分之支出是否確與原告之 債務不履行有因果關係，抑或僅為被告營業之通常成本，此部分之請求，尚無 理由。
（三）從而，被告主張伊對原告有債務不履行之損害賠償請求權六萬六千三百五十元 部分，堪予採信，逾此部分請求，即無足取。按二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之 性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條 第一項著有明文。原告雖對被告有四萬六千元之鐵板租金請求權，惟被告對原 告亦有六萬六千三百五十元之損害賠償請求權，此二債務均已屆清償期，又無 不能抵銷之情事，被告所為抵銷之主張，自有理由；原告對被告之租金請求權 ，既因抵銷而消滅，其請求被告給付，即屬無據，應予駁回。六、綜上，原告請求被告給付六十七萬六千零十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請， 因訴之駁回之失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一 一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日 臺灣士林地方法院民事第三庭
~B法 官 王怡雯
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十八 日~B法院書記官 丁梅芬
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