臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第二四○號
原 告 甲○○
複 代理人 丁○○
被 告 乙○○
法定代理人 丙○○
右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文
被告應將坐落台北市○○區○○段三小段七一六地號土地上如附圖所示Ａ部分面積七三平方公尺之建物拆除，將坐落土地返還原告。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰肆拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰貳拾壹萬玖仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落台北市○○區○○段三小段七一六地號土地係原告所有，詎被告竟未經原 告同意，越界興建門牌號碼台北市北投區○○○路二四四巷十九號建物，無權 占用如附圖所示之系爭土地。爰依民法第七百六十七條規定，請求被告拆屋還 地，聲明如主文第一項，及以供擔保為條件之假執行宣告。並提出土地登記謄 本一份、現場照片二張、台北市政府工務局建築管理處七十九年五月十四日書 函一紙為證及聲請會同測量人員勘測現場。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、寺廟已脫離捐助人或信徒而有獨立財產，為達成其一定之必要範圍內為一切法 律行為，擔當相當於自然人之一般社會作用，且具有為權利義務主體之社會價 值，已具法人之實質要件，被告自有當事人能力。 ２、被告雖抗辯該土地乃原告之父何振富於民國（下同）六十三年間所贈，惟系爭 土地早在五十六年間即已登記為原告所有，且原告當時已滿二十歲，原告之父 所為顯係無權處分。
３、被告所指之碑文內容：「石牌何振富為叩答神恩，捐獻北投區○○段○○段七 一六號建地：：：於民國七九年，委員共商提拓建之議：：：甲○○：：捐獻 北投區○○段○○段六九九之二及七六一之一號建地：：：」然何振富並非七 一六土地之所有權人，原告更非六九九之二或七六一之一號土地之所有權人， 前開記載既與事實不符，自不生任何法律上效果。況原告若真稱同意捐獻土地 ，何致會無任何書面憑證？被告抗辯自不足採。 ４、被告既認受捐贈而占有系爭土地，即與民法所稱時效取得地上權之主觀意思要 件不符。
二、被告則抗辯：
（一）程序方面：
１、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條 定有明文。原告起訴狀所列被告係乙○○管理委員會，故起訴時乃係請求被告 乙○○管理委員會應將坐落台北市○○區○○段三小段七一六地號土地上之建
物拆除，將土地返還予原告。嗣於九十年八月十六日以民事準備書狀（二）時 主張變更被告為乙○○云云，核其所為被告之變更，業屬已將原訴變更，被告 謹表示不同意該訴之變更。本件自九十年二月起訴迄今，原告始為提出訴之變 更，已嚴重妨礙被告之防禦，依民事訴訟法第二五五條規定不得為之。 ２、被告不具有當事人能力：
（１）按非法人團體得為訴訟當事人者，須以有獨立之財產，始堪任之。倘被告不 具有當事人能力者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一 項第三款定有明文。查本件被告乙○○管理委員會及原告變更後之被告乙○ ○均非法人，亦不具有獨立之財產，與非法人團體皆屬有間，自不得為本件 訴訟之被告當事人；吾國法律並無明文規定寺廟當然具有法人人格，而依原 告所提出之最高法院四十三年台上字第一四三號判例「被上訴人係某某兩村 人民所組織之寺廟，既有一定之辦事處及獨立之財產，與合乎一定之目的， 核與民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人之團體相當，原審依其管理章 程記載內容，逕列其機構名稱為當事人，而以其管理人為法定代理人，於法 尚無不合」，並無從找出認定寺廟為法人之依據，且該判例所述之寺廟乃有 獨立之財產，與本件被告不具有獨立之財產者情形不同。準此，原告執該判 例做為被告具當事人能力之依據，當無足採信。 （２）按「起訴應以訴狀表明下列事項，提出於法院為之：即當事人及法定代理人 。」又「原告之訴有下列之情形者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補 正者，審判長應定期間先命補正：原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人 合法代理者。」民事訴訟法第二百四十四條第一項第一款、第二百四十九條 第一項第四款定有明文。因此無訴訟能力之人於起訴或被訴時，未由法定代 理人合法代理，其訴訟成立之法定要件自難認為無所欠缺。而此項要件之是 否具備，原不待當事人之有無提出責問，法院均應依職權先為調查之。經調 查結果，倘認其不備此項要件且經法院命補正而不補正者，依同法第二百四 十九條第一項前段規定，法院應以裁定駁回其訴。九十年八月十六日以民事 準備書狀（二）時主張變更被告為乙○○，然其上所載乙○○並無法人人格 、更非屬非法人團體，前已述之。從而原告起訴欠缺合法要件，應予駁回。（二）實體部分：
１、系爭土地乃原告之父何振富於六十三年間同意捐贈予被告使用興建寺廟，被告 並非無權占有。原告及其父尚且於廟舍興建後，留名於原告廟址之「乙○○碑 誌」上可明。縱認何振富為無權處分，嗣後原告留名於碑誌上，也可認為該無 權處分已經有權利人即原告之承認，依民法第一百一十八條第一項規定，得認 為無權處分已經承認而補正，被告即屬有權占有，此有碑誌照片一張可證。並 聲請訊問證人鄭勝夫、丙○○、高繁盛、李鍊聰為證。 ２、原告同被告使用系爭土地在先，其捐獻土地之意乃指同意被告在土地上興建地 上物，與民法第八百三十二條地上權之定義相符，與民法第四百零九條之贈與 不同。被告占有土地並興建地上物之事實，即與地上權之規定相合。且本件占 用系爭土地之時間已和平繼續占用逾二十年，依民法第七百七十二條、七百六 十九條之規定，被告已時效取得地上權，殆無疑義。
（三）並聲明駁回原告之訴及如受不利益判決，願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地於六十三年間即已登記為原告所有，原告當時已滿二十歲。（二）被告興建門牌號碼台北市北投區○○○路二四四巷十九號其廟舍建物，部分建 物占用如附圖所示之系爭土地。
四、得心證之理由：
（一）程序部分：
按民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須 有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當 之。最高法院六十四年台上字第二四六一號著有判例。經查，原告設址於台北 市○○○路二四四巷十九號已有二十八年，寺廟中供奉「五年千歲」，供信徒 參拜，祈求平安，並有大印，放置現址內辦公室，管理方式係由信徒中選出委 員，再由委員以過半數之表決權數互選主任委員，並另設會計、廟公之職務， 會計負責出納記帳，廟公負責打掃雜務，原告之資產全賴信徒捐獻之香油錢， 及一年一度點燈儀式之收入維繫，收入只能用於寺廟之支出，此經被告於本院 陳明（見本院九十一年一月十五日筆錄）。足徵被告設有主任委員為代表人， 且名以「乙○○」，有一定之名稱，並設有事務所於其現址，以供奉特定神祉 供人膜拜為目的，且以香油錢為收入供被告支出運用，有獨立之財產，揆諸前 揭判例意旨，被告即屬設有代表人之非法人之團體，自有當事人能力。被告抗 辯其無當事人能力，尚屬無據。又原告起訴時雖誤將「乙○○管理委員會」列 為被告，該管理委員會應屬被告之管理機關，自不能獨立於被告之外，其嗣後 變更被告為「乙○○」，應屬更正，非被告有所變更，自不生訴之變更之問題 ，併予敘明。
（二）實體部分：
按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉 證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則 應認原告之請求為有理由（參照最高法院七十二年度台上字第一五五二號民事 判決），被告辯稱系爭土地乃原告及其父何振富所捐贈，同意被告在土地上興 建地上物，與民法第八百三十二條地上權之定義相符云云，惟查： １、證人鄭勝夫結證稱：「六十三年間，我是當時去建廟的工人，二十八年前原告 父親捐地，當時原告也有來過現場看過，原告當時都沒講話沒講什麼，也沒阻 擋我們施工」；證人高繁盛結證稱：「我只是廟在民生西路時的鄰居。：：我 不認識原告，當時他父親何振富人住石牌，常去廟舊址拜拜，舊址被徵收後廟 先是遷至附近一處房屋的二樓，何振富要捐地一事，我不知道也不知情，是看 到廟遷至現址，找證人鄭勝夫去施工，聽他們講才知道這件事」；證人李鍊聰 結證稱：「原告父親是養豬，廟被徵收後找不到新址，何振富知道後，就講他 有一塊地同意捐給廟建新廟」等語（見本院九十一年一月十五日筆錄）。足認 明示同意被告占用土地者乃何振富，非原告本人，雖證人鄭勝夫證稱原告於施 工時曾到現場未表異議，惟此沈默與默示之意思表示並不相同，不足以認定原
告同意被告占用土地。是以，該筆土地既係原告所有，被告得原告之父之同意 占用土地，自非有權占有。
２、被告另舉碑誌照片為證，惟該照片乃被告片面所為，原告亦否認內容為真，自 也不足以認定原告事後承認其父所為之捐贈土地之行為。 ３、末按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記 為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，最高法院 六十九年度第五次民事庭會議決議參照。是縱認被告抗辯其占有土地並興建地 上物，已和平繼續占用逾二十年一節為真，其僅取得地上權登記請求權而已， 其既未為地上權之登記，自不足以有權占有對抗原告，是此部分抗辯，亦屬無 據。
五、按所有權人，對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者， 得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。本件被告既無法舉證證明其占有 系爭土地之權源確屬存在，即屬無權占有使用系爭土地，從而，原告依民法第七 百六十七條之規定請求如主文第一項所示，即屬有據，應予准許。六、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰 各酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項 、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日 臺灣士林地方法院民事第三庭
~B法 官 李玉卿
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日~B法院書記官 楊樠株