臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度金訴字第36號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 李稀萌
選任辯護人 鄭庭壽律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵
緝字第2280號），本院判決如下：
主 文
李稀萌犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。 事 實
一、李稀萌明知其未經我國主管機關許可並發給執照，不得經營 期貨經理事業，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，自民 國91年10月間（起訴書誤載為同年11月間）起，先後招攬王 嘉真、李玉龍（授權其妻王嘉真代為處理）、劉鄭質彬（授 權其女劉本莊代為處理，起訴書誤載為係招攬劉本莊投資） 、林婉琦、張景迪等人（下合稱王嘉真等人），並取得其等 同意而約定由其等各向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉 山銀行）香港分行（址設：香港地區○○○○道18號中環廣 場52樓5208室）開立外幣保證金（或稱「外匯保證金」，下 同）交易（Foreign Exchange Margin Trading ）帳戶後， 全權委託李稀萌代為下單買賣外幣保證金，李稀萌乃通知時 任玉山銀行香港分行財務長之張國泰【前經臺灣臺北地方法 院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以96年度偵字第1561號 向本院提起公訴，經本院以97年度訴字第258 號判決無罪， 復經臺灣高等法院以98年度上訴字第1514號判決駁回上訴確 定】攜帶定型化之該行外匯保證金買賣協議書、代客操作授 權書等資料，在臺北市○○○路○ 段41號晶華酒店2 樓餐廳 內等處，各與王嘉真等人簽訂上開協議書、授權書等契約， 而向玉山銀行香港分行開立前揭外匯保證金交易帳戶，全權 委託李稀萌代為下單買賣交易，並各存入如附表一「日期/ 入金金額」欄所示之金額供李稀萌操作，李稀萌乃自其設於 臺北市○○○路○ 段60號10樓之1 住所等處，利用電話、傳 真等設備，各以王嘉真等人名義及其等前揭外匯保證金交易 帳戶，代為向玉山銀行香港分行下單進行外匯保證金買賣交 易，而非法經營期貨經理事業。嗣於93年3 月間，因王嘉真 發覺有異，經向玉山銀行香港分行查帳後，認李稀萌有浮濫 衝單、鎖單，致伊與李玉龍均遭受重大損害等情（王嘉真、 李玉龍所受損害詳如附表二「王嘉真、李玉龍於玉山銀行香 港分行投資外匯保證金之損益計算表」所示），乃將伊與李 玉龍帳戶內所有鎖單之交易平倉，因而查悉上情。
二、案經王嘉真、李玉龍告訴及法務部調查局臺北市調查處（下 稱臺北市調查處）移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制 度之設計，係以刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問 為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞 證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得 為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因 其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並 非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審 判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高 法院97年度臺上字第356 號判決意旨參照）。復按被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159 條之2 亦定有明文。是如被告以外之人於警詢時之陳 述與審判中之陳述有「不符」之情況，經比較結果，先前之 陳述「具有較可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實存在 與否所必要者」，則例外具有證據能力；而如被告以外之人 於警詢時之陳述與審判中之陳述並無「不符」之情形存在， 且該等陳述經與其審判中之陳述相互印映，適益徵其於審判 中所述為真實時，自更應肯定其證據能力，而非拘泥於文字 框架，曲解傳聞法則之立法目的、僵化解釋本條項限於被告 以外之人於警詢時之陳述與審判中陳述有「不符」之情形下 始有適用，且如於審判程序經提示被告以外之人於警詢時之 陳述，而令該陳述者於審判程序中就其自身於警詢時之陳述 內容表示意見，並進一步以該陳述內容作為審判程序所進行 交互詰問之部分內容者，則該被告以外之人於警詢時之陳述 內容更已被援引或引用作為審判程序所詰問之部分內容而屬 於審判程序之部分詰問內容，自更應肯定其證據能力。經查 ，證人王嘉真、劉本莊、林婉琦、張景迪等於本院審理時， 均已各自到庭作證，並各經檢察官與被告李稀萌選任辯護人 實施交互詰問，以踐行保障被告對於證人之正當詰問權，而 其等於偵查中檢察官訊問時，經具結所為之陳述，又無何顯
不可信之情況，當亦均具有證據能力，均應認為已經合法調 查而得為證據。又前揭證人於臺北市調查處調查員詢問時之 證述雖均屬傳聞證據，惟既均經本院各以證人身分令其等具 結作證，並經前揭交互詰問，則依前揭說明，自應認其等於 調查局詢問時所陳述之內容，其中與本院審理時之證述內容 不符部分，如具前揭具有較可信之特別情況，既係為證明本 件犯罪事實存在與否所必要，自應例外認為具有證據能力， 而其等於調查局詢問時所陳述之內容，如與本院審理時之證 述內容相符之部分，既經於審判程序各別提示其等於前揭詢 問筆錄之陳述內容並告以要旨，而令其等就各該陳述內容表 示意見，並進一步以該陳述內容作為審判程序所進行交互詰 問之部分內容，而已被援引或引用作為審判程序之部分詰問 內容，並得與其等在本件審判中之陳述相互印證，自更應認 為有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據 。」刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。經查，證人 王嘉真、劉本莊於本院另案97年度訴字第258 號張國泰違反 期貨交易法案件（下稱本院另案張國泰違反期貨交易法案件 ），於97年6 月17日審理期日，證人林建宏於該件97年10月 15日審理期日，各以證人身分具結所為之證述，證人張國泰 於該件97年4 月18日準備程序期日、同年6 月17日、98年2 月3 日、同年2 月17日審理期日，及該件上訴臺灣高等法院 ，經該院以98年度上訴字第1514號受理後，於98年7 月20日 準備程序期日、同年8 月6 日審理期日，各別所為之供述； 證人劉本莊於本院另件94年度重訴字第613 號王嘉真、李玉 龍等與玉山銀行及被告等間債務不履行損害賠償事件（下稱 本院另件損害賠償事件），於94年12月1 日言詞辯論期日， 及證人林婉琦、張景迪、張國泰於該件95年1 月26日言詞辯 論期日，各以證人身分具結所為之證述，均係其等於審判外 向法官所為之陳述，依前揭規定，自均具證據能力而得作為 本件證據。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件證人侯永雄於
偵訊時之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察 官、被告及其選任辯護人於本院審理時，就該項證據均表示 對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事 ，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。四、又按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。」刑事訴訟法第159 條之4 第1 款亦定有明文。經查， 本件卷附行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期 局）95年2 月27日證期七字第0950106320號函，係因臺北市 調查處以95年2 月13日肆字第09500019100 號函，向該局查 證被告是否具有執行證券期貨交易之證照，乃於援引「證券 商負責人與業務人員管理規則」第12條第1 項、「證券投資 顧問事業負責人與業務人員管理規則」第6 條第1 項及「期 貨商負責人及業務員管理規則」第8 條第1 項等相關法令規 定作為依據後，本於主管機關之職權，經查證而出具「經查 被告並無證券及期貨相關登記（錄）資料」之證明文書，且 核無不可信之情況，則依前揭規定，自具有證據能力，得作 為本件認定事實之證據。
五、本件認定被告犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述 ），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內 相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可 信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其並未經我國主管機關許可並發給執照，不 得經營期貨經理事業，及其自91年10月間起，曾與王嘉真等 人簽訂前揭授權書，由王嘉真等人各存入如附表一「日期/ 入金金額」欄所示之金額，而由其依上開授權書之約定，自 其設於臺北市○○○路○ 段60號10樓之1 住所等處，代王嘉 真等人向玉山銀行香港分行下單買賣外幣保證金交易等事實 ，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱其依前揭授 權書之約定，而代王嘉真等人向玉山銀行香港分行下單買賣 外幣保證金之行為，應依香港地區法律規定判斷是否違法， 並不適用我國法律之規定，而依香港地區之法令規定，關於 外幣保證金交易係屬現貨買賣，並非期貨交易，且得任意授 權第三人代為操作而屬合法行為，並不適用我國期貨交易法 之相關規定，其亦無違反我國期貨交易法規定之主觀犯意云 云。
二、經查，關於被告並未經我國主管機關許可並發給執照，不得
經營期貨經理事業，及其自91年10月間（起訴書誤載為同年 11月間）某日起，先後招攬王嘉真、李玉龍（授權其妻王嘉 真代為處理）、劉鄭質彬（授權其女劉本莊代為處理，起訴 書誤載為係招攬劉本莊投資）、林婉琦、張景迪等人，並取 得其等同意而約定由其等各向玉山銀行香港分行（址設：香 港地區○○○○道18號中環廣場52樓5208室）開立外匯保證 金交易帳戶後，全權委託被告代為下單買賣外幣保證金，被 告乃通知玉山銀行香港分行財務長張國泰（前經臺北地檢署 檢察官以96年度偵字第1561號向本院提起公訴，經本院以97 年度訴字第258 號判決無罪，復經臺灣高等法院以98年度上 訴字第1514號判決駁回上訴確定）攜帶定型化之該行外匯保 證金買賣協議書、代客操作授權書等資料，在臺北市○○○ 路○ 段41號晶華酒店2 樓餐廳內等處，各與王嘉真等人簽訂 上開協議書、授權書等契約，而向玉山銀行香港分行開立前 揭外匯保證金交易（Foreign Exchange Margin Trading ） 帳戶，並全權委託被告代為下單買賣交易而各存入如附表一 「日期/ 入金金額」欄所示之金額供被告操作，被告乃自其 設於臺北市○○○路○ 段60號10樓之1 住所等處，利用電話 、傳真等設備，各以王嘉真等人名義及其等前揭外匯保證金 交易帳戶，代為向玉山銀行香港分行下單進行外匯保證金買 賣交易等事實，業據證人王嘉真、李玉龍、劉本莊、林婉琦 、張景迪等於本院100 年2 月17日、100 年2 月25日審理期 日時，各別到庭具結證述在卷（見本院卷二第84至98頁、第 186 至198 頁），核與其等（除證人李玉龍外）及證人張國 泰、侯永雄、林建宏各於本件臺北市調查處詢問及偵訊時、 本院另案張國泰違反期貨交易法案件審理時，及本院另件損 害賠償事件言詞辯論期日，各別到場或到庭所為供述或證述 之部分內容（見臺北地檢署95年度他字第299 號卷第42至45 頁、第47至50頁、第73至75頁、第87至88頁、第92至93頁、 第233 至237 頁、第262 至266 頁、96年度偵字第1561號第 57至63頁、98年度偵緝字第2280號卷第98至101 頁、第140 至142 頁、本院97年度訴字第258 號卷第18至19頁、第60至 69頁、第147 至153 頁、第191 至199 頁、第224 至255 頁 、本院94年度重訴字第613 號卷第136 至138 頁、第169 至 174 頁、臺灣高等法院98年度上訴字第1514號卷第31至32頁 、第43至46頁）相符，並有王嘉真、李玉龍之外匯保證金買 賣協議書、代客操作授權書、印鑑卡、匯款至玉山銀行香港 分行外匯保證金帳戶匯款單、王嘉真之玉山銀行香港分行帳 戶對帳單、匯出匯款申請書、玉山銀行寄予王嘉真、李玉龍 之月報表、劉鄭質彬之玉山銀行香港分行帳戶對帳單、玉山
銀行發予劉鄭質彬之確認信及匯款指示、劉鄭質彬設於玉山 銀行信義分行第0000000000000 號、第0000000000000 號等 帳戶存摺、劉本莊、劉鄭質彬之戶籍資料、林婉琦之代客操 作授權書、張景迪之代客操作授權書及其設於玉山銀行第00 00000000000 號帳戶存摺、被告簽署之INDIVIDUAL ACCOUNT MANDATE （開戶書）、玉山銀行98年1 月17日玉山總律字第 0980117004號函送「個人帳戶委託書」、「外匯保證金買賣 協議」（含中譯本）、玉山銀行國際事務部100 年1 月31日 玉山法（國）字第1000118008號函送王嘉真、李玉龍、林婉 琦、劉鄭質彬、張景迪等人交易明細資料、劉鄭質彬開戶資 料及91年10月7 日對帳單、王嘉真、李玉龍開戶資料、王嘉 真設於玉山銀行城東分行帳戶交易明細表、李玉龍設於玉山 銀行城東分行帳戶交易明細表、玉山銀行信義分行營業地址 及地圖資料、中央銀行外匯局100 年1 月18日台央外捌字第 1000008256號函送王嘉真、李玉龍、劉鄭質彬、林婉琦、張 景迪自91年10月1 日至93年5 月31日之「外匯收入歸戶彙總 表」、「外匯收入明細表」、「外匯支出歸戶彙總表」、「 外匯支出明細表」、本院97年度訴字第258 號刑事判決、臺 灣高等法院98年度上訴字第1514號刑事判決等在卷（見臺北 地檢署93年度他字第7309號卷第21至38頁、95年度他字第29 9 號卷第63至69頁、第81至82頁、98年度偵緝字第2280號卷 第57至68頁、第76至80頁、第84至86頁、第89至91頁、第96 至97頁、98年度偵緝字第2280號卷第34至38頁、第49至55頁 、第121 至122 頁、本院卷一第8 至13頁、第176 至233 頁 、第288 至295 頁、卷二第29頁、第32至56頁、第213 至21 6 頁、第227 至240 頁、本院97年度訴字第258 號卷第169 至183 頁、本院94年度重訴字613 號卷第222 至252 頁、臺 灣高等法院99年度重上字第242 號卷第13頁）可稽，互核相 符；又關於被告並未經我國主管機關許可，經登記（錄）相 關資料並發給執照而不得經營期貨經理事業之事實，亦據臺 北市調查處以95年2 月13日肆字第09500019100 號函向證期 局查證，經該局以95年2 月27日證期七字第0950106320號函 覆載稱：依「證券商負責人與業務人員管理規則」第12條第 1 項、「證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則」第 6 條第1 項及「期貨商負責人及業務員管理規則」第8 條第 1 項規定，證券商負責人、業務人員、證券投資顧問事業之 總經理、部門主管、分支機構經理人、業務人員及期貨商負 責人及業務員等，於執行職務前，應先向相關公會辦理人員 登記（錄），非經登記（錄），不得執行職務，而經查並無 被告辦理證券及期貨相關登記（錄）之資料等語，此有證期
局上開函在卷（見臺北地檢署95年度他字第299 號卷第160 頁）可稽，復均為被告所不爭執，是被告並未獲准而不得經 營期貨經理事務等業務，及其係依與王嘉真等人所簽訂前揭 授權書，而各以王嘉真等人名義，以前開電話、傳真等方式 ，代為向玉山銀行香港分行下單買賣外幣保證金之行為地， 係其當時設於「臺北市○○○路○ 段60號10樓之1 」之住所 地等處，是被告所為前揭代王嘉真等人下單買賣外幣保證金 交易之行為，其中在自其設於前開住所地之行為部分，其行 為地係在我國領域內等事實，自堪認定。又關於王嘉真係於 93年3 月間，因發覺其帳戶情形有異，經向玉山銀行香港分 行查帳後，認被告有浮濫衝單、鎖單，致伊與李玉龍均遭受 重大損失等情（伊等所受損失詳如附表二「王嘉真、李玉龍 於玉山銀行香港分行投資外匯保證金之損益計算表」所示） ，乃將其與李玉龍帳戶內所有鎖單之交易平倉等事實，亦據 證人王嘉真於本件調查、偵訊及本院審理時，分別證述在卷 （見臺北地檢署95年度他字第299 號卷第47至50頁、第262 至266 頁、96年度偵字第1561號卷第57至63頁、98年度偵緝 字第2280號卷第98至101 頁、第140 至142 頁、本院卷二第 85至92頁），並有如附表二所示之卷證資料在卷（出處詳如 該附表註1 、2 所示）可稽，亦堪認定。
三、次按：
（一）依期貨交易法第3 條第1 項規定，期貨交易契約係指依國 內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生 自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨 契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。 其中所謂「國內外期貨交易所」，係指集中交易市場；至 於所謂「其他期貨市場」，則係指非集中交易市場，即通 稱之店頭市場，是期貨交易法之規範對象，包括在集中交 易市場及店頭市場所從事之期貨交易。是期貨交易法所規 範之期貨交易，並不限於在國內所進行之交易，如係從我 國內之行為地下單至國外集中交易市場或店頭市場而進行 期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契 約之相關交易，其下單進行交易之行為地既係在我國領域 內，自應適用我國法令之相關規定，而應屬我國期貨交易 法所規定之期貨。又本條項所謂「依‧‧‧之規則或實務 」，係指依各該市場之規則或實務，從事期貨之交易；質 言之，乃指關於交易之方法，依各該市場之操作規則或實 務運作情形，而非指關於交易之性質（屬於期貨與否）係 依各該市場之規則或實務認定，是縱使某種交易在國外市 場被定義為現貨交易，惟如該項交易係屬在國內外之集中
交易市場或店頭市場，從事衍生自商品、貨幣、有價證券 、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨 選擇權契約或槓桿保證金契約之一，即屬我國期貨交易法 所規定之期貨而應受我國期貨交易法之規範。
（二）又按期貨交易法第3 條第1 項第4 款規定之槓桿保證金契 約，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取 得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依 約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂外幣保證 金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後， 得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己名 義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠 期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到 期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。外幣保證金 契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外幣保證金契約 時並不知道何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變 動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有 約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有①以 保證金交易；②未來期間履約特性；③每日結算損益之期 貨交易特有結算制度，並係於店頭市場交易，符合期貨交 易法關於槓桿保證金契約之要件，任何人從事外幣保證金 交易，除有期貨交易法第3 條第2 項豁免之適用外，均應 受期貨交易法之規範，此參證期會87年5 月26日（87）台 財證（七）字第33672 號函所載（見本院卷一第113 頁） 即足佐證。本件依王嘉真等人與玉山銀行香港分行所簽訂 前揭「外匯保證金買賣協議」之內容以觀（見臺北地檢署 93年度他字第7309號卷第21至22頁、98年度偵緝字第2280 號卷第34至48頁、本院97年度訴字第258 號卷第169 頁、 第172 至183 頁所附玉山銀行98年1 月7 日玉山總律字第 0980117004號函及所附前揭外匯保證金買賣協議所載）， 客戶即王嘉真等人於進行外匯保證金交易買賣前，須先向 玉山銀行香港分行開設外匯保證金帳戶，並將外匯保證金 各存入伊等所設各該外匯保證金帳戶內（即該協議所稱之 「戶口」，下同），此即該協議2.「客戶進行外匯買賣」 之2.1 （b ）條前段所指「客戶要將外匯保證金存入其外 匯保證金戶口，必須在銀行交易日香港時間上午9 時30分 至下午3 時30分，以電話或書面指示本行將所需款額由該 客戶在本行開立之美元通知存款戶口轉帳至其外匯保證金 戶口」，玉山銀行則依約郵寄月結單予客戶即王嘉真等人 ，列明伊等所有未平倉之外匯合約。又於任何時間，如斷 定客戶即王嘉真等人之有效保證金少於伊等各別負債總和
之維持保證金，玉山銀行有權要求客戶即王嘉真等人將足 夠款項存入前揭外匯保證金帳戶內，如伊等未依玉山銀行 之要求履行，玉山銀行有權無須作出通知，即逕將客戶即 王嘉真等人之任何及所有合約平倉；復因係以保證金交易 ，無須立即實際進行交割，惟客戶即王嘉真等人在交易進 行中，如有尚未平倉之合約，即須維持其帳戶最低金額之 保證金，而玉山銀行於任何時間，如經斷定客戶即王嘉真 等人之有效保證金各少於伊等負債總數之維持保證金，即 有權（但無須）隨時酌情將與客戶即王嘉真等人所訂定之 所有合約予以平倉，且客戶即王嘉真等人不得依上開協議 或伊等與玉山銀行所訂定之合約，要求該行交付外匯，所 有合約均必須以平倉拋售等情（見上開協議第2.5 、5.3 、5.7 等條所示）。是該協議第1 （d ）條關於「合約」 部分雖記稱其「合約」係指由玉山銀行向客戶即王嘉真等 人買入/ 沽出（視乎情況而定）任何由玉山銀行決定之外 匯金額及貨幣之買賣協議，並稱該「合約」應指「現貨合 約」等語。惟依上開說明，既足認王嘉真等人與玉山銀行 香港分行所簽訂前揭「外匯保證金買賣協議」，於實際上 具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質 ，自屬於槓桿保證金契約之一種而係期貨交易。是被告及 其選任辯護人以被告代王嘉真等人下單進行之外幣保證金 交易，係向設於香港地區之玉山銀行香港分行下單，其交 易地點係在境外進行，及依前揭授權書之約定，其代王嘉 真等人向玉山銀行香港分行下單買賣外幣保證金之行為， 應依香港地區法令規定判斷是否違法，不受我國期貨交易 法規範，且依香港地區法令及上開外匯保證金買賣協議之 約定，關於外幣保證金之買賣係屬現貨交易，非屬期貨交 易，不適用我國期貨交易法之規定云云，均非有據。（三）再按本件被告既係自其設於前揭住所地等處，代王嘉真等 人向玉山銀行香港分行下單買賣外幣保證金，其行為地係 在我國領域內，已如前述，則其是否得經營期貨經理等事 業，及其行為是否違法，自亦應以我國期貨交易法之規定 為判斷依據。至於被告所招攬之王嘉真等人實際授權被告 參與本件外幣保證金交易之市場，縱係在香港地區，及香 港地區對於期貨交易之相關規範如何，均與被告是否在我 國領域內成立犯罪之判斷無關；又縱認被告代王嘉真等人 下單買賣本件外幣保證金時，其部分下單行為地係在香港 地區（即被告所述係在其出境至香港地區時，直接自該地 區，以前揭相同下單電話及交易模式，代王嘉真等人下單 買賣外幣保證金，見本院卷一第162 頁反面至第163 頁、
卷二第247 頁反面），惟其下單行為地既包括在我國領域 內之前揭地點，即應受我國內法律管轄及規範，自不因其 部分下單行為地係在香港地區而受何影響。而依期貨交易 法第82條第1 項規定，經營期貨經理等事業，須經主管機 關之許可並發給許可證照，始得營業，且依前揭「證券商 負責人與業務人員管理規則」第12條第1 項、「證券投資 顧問事業負責人與業務人員管理規則」第6 條第1 項及「 期貨商負責人及業務員管理規則」第8 條第1 項規定，證 券商負責人、業務人員、證券投資顧問事業之總經理、部 門主管、分支機構經理人、業務人員及期貨商負責人及業 務員等，於執行職務前，均應先向相關公會辦理人員登記 （錄），非經登記（錄）不得執行職務，而被告並未辦理 前揭證券及期貨相關登記（錄），不得經營期貨經理事業 ，復如前述，則被告於前揭期間，於我國領域內，以王嘉 真等人名義及伊等前揭外幣保證金帳戶，代向玉山銀行香 港分行下單買賣外幣保證金，顯已違反期貨交易法之前揭 規定；被告及其選任辯護人辯稱本件應依香港地區法律規 範，且依香港地區法令之規定，關於外幣保證金交易得任 意授權第三人代為操作而屬合法行為，不適用我國期貨交 易法之規定云云，自無可採。
（四）另按期貨交易法第82條第1 項將期貨服務事業分為期貨信 託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事 業。所謂「期貨信託事業」係指以經營募集期貨信託基金 發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易、期貨 相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為 業者；「期貨經理事業」，則係指經營接受特定人委任， 對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷 ，並基於該分析判斷，全權為委任人執行期貨交易之業務 者，簡言之，即係「代客操作」；所謂「期貨顧問事業」 ，係指為獲取報酬，從事接受委任，對期貨交易有關事項 提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、 舉辦有關期貨交易之講習等有關業務。期貨信託事業設置 標準第2 條、期貨經理事業設置標準第2 條、期貨經理事 業管理規則第2 條、期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項 、期貨顧問事業管理規則第2 條分別定有明文。又從事期 貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服 務事業者，因均具相當專業性，故於實務上或係多以公司 等企業組織之型態為之，否則或可能較不易取得主管機關 之許可並發給許可證照，亦較不易獲得投資人之信賴，惟 依前揭各項規定以觀，顯非僅限於規範以公司等企業組織
型態從事期貨服務等事務者，而係包括任何以公司等企業 型態或個人名義經營「期貨信託事業、期貨經理事業、期 貨顧問事業或其他期貨服務事業」者，均在前揭規定範圍 內而同受規範，且無論其經營期貨經理等事業所服務之投 資人係如何認識，或係如何爭取而獲得該投資人同意委託 其經營期貨經理等事務，均在前揭規定範圍內。本件被告 從事外幣保證金期貨交易之方式，乃由王嘉真等人與玉山 銀行香港分行、被告各別簽訂前揭外匯保證金買賣協議、 代客操作授權書，由王嘉真等人各別匯款一定數額之保證 金至伊等於玉山銀行香港分行所設前揭外幣保證金帳戶內 ，並均授權被告各以伊等名義，利用伊等所設前揭外幣保 證金帳戶，全權代為向玉山銀行香港分行下單買賣外幣保 證金，既如前述。參以卷附前揭代客操作授權書（見臺北 地檢署93年度他字第7309號卷第33至38頁、95年度他字第 299 號卷第84至86頁、第89至91頁、第96至97頁、98年度 偵緝字第2280號卷第118 至119 頁），其上明確記載略以 ：1.立授權書人王嘉真（李玉龍）業與玉山銀行簽立外匯 保證金交易契約書。2.立授權書人茲委託住「台北市○○ ○路132 號之李稀萌」（按即本件被告）為代理人，代理 立授權書人為下列交易行為：（a ）所有立授權書人依外 匯保證金交易契約書所得為之事務，包括但不限於外匯保 證金交易契約之叫進或殺出、增加保證金額度、查閱保證 金交易帳戶之餘額、收受通知聲明，與其他一切與玉山銀 行之連絡及代理人認為必要或緊急之措施；（b ）玉山銀 行認為立授權書人意欲完成交易所可能授權之行為，且於 立授權書人死亡時，除非玉山銀行業已收受立授權書人死 亡之通知，否則代理人所為之行為仍對立授權書人發生效 力。足認被告確有替王嘉真等人代為操作外幣保證金而從 事期貨交易之事實，至為顯明，是本件被告所為，顯係經 營上述「期貨經理事業」；被告辯稱我國期貨經理事業係 一種企業組織，與香港地區係規定現貨，並得授權個人買 賣外匯之性質不同，或王嘉真等人均係其原本即認識或透 過親友認識而爭取獲得之客戶，據以辯稱其未經營期貨經 理事業云云，顯與前揭規定及說明不符，自無可採。（五）又被告既從事期貨經理事務並藉此牟利，則其對於經營該 項業務之法定資格、限制等，自負有求證義務。又被告若 對於其所經營之外幣保證金交易，依我國內法律規定是否 屬於期貨，而應經主管機關許可並發給執照，始得經營乙 節，如有所疑問，儘可事先向主管機關查詢；縱其不認同 主管機關之見解，亦可選擇避免在我國內招攬客戶，以免
違反前揭規定而觸犯刑責。惟被告捨此不為，竟逕自與王 嘉真等人訂定前揭代客操作授權書，代王嘉真等人買賣操 作外幣保證金而從事期貨經理事業，並藉以收取佣金等收 入牟利，事後自無從以其不知法律為由，規避刑責；被告 及其選任辯護人辯稱被告係基於前揭認知而代王嘉真等人 為本件外幣保證金交易，在主觀上並無違反我國期貨交易 法規定之主觀犯意云云，自不足採。
（六）另查，玉山銀行總行業於90年6 月間經中央銀行外匯局核 准得辦理外幣保證金交易業務，並於90年8 月2 日經財政 部核准得辦理外幣保證金交易業務，嗣再經財政部同意該 行得向香港當地金融主管機關提出申請設立分行。又該行 於91年5 月9 日在香港地區開業之初，即已獲香港金融管 理局核准承作外幣保證金交易業務，並允許其客戶得授權 第三人代為操作外匯保證金交易等情，固有中央銀行外匯 局93年6 月16日台央外柒字第0930026139號函、金管會銀 行局96年1 月12日銀局（六）字第09500539290 號函等在 卷（見臺北地檢署95年度他字第299 號卷第117 至118 頁 、本院97年度訴字第258 號卷第125 頁反面）可憑，而足 認玉山銀行業經財政部核准辦理外匯保證金契約交易業務 ，並經主管機關財政部核准向香港地區金融管理局申請設 立香港分行，而該行香港分行亦獲香港金融管理局核准承 作外匯保證金契約交易業務，並允許其客戶得授權第三人 代為操作外匯保證金交易，為期貨交易法所稱之期貨商； 另原擔任玉山銀行香港分行財務長之張國泰雖曾依被告前 揭通知，攜帶定型化之玉山銀行外匯保證金買賣協議書等 資料，在臺北市○○○路○ 段41號晶華酒店2 樓餐廳內等 處，各與王嘉真等人簽訂前揭外匯保證金買賣協議，並曾 向伊等介紹外匯保證金業務之內容，包括如何匯款至香港 、業務員如何下單等情。惟期貨交易法第65條第1 項既規 定期貨商接受期貨交易人開戶前應告知各種期貨商品之性 質、交易條件及可能之風險，並應將風險預告書交付期貨 交易人。且因期貨交易具有以保證金交易之特性，故期貨 交易人為從事期貨交易，須預先繳納一定保證金予期貨商 ，期貨交易法遂就繳納保證金部分，於該法第67條、第70 條第1 項分別規定：「期貨商受委託進行期貨交易時，應 向期貨交易人收取交易保證金或權利金，並設置客戶明細 帳，逐日計算其餘額。」、「期貨商應於主管機關指定之 機構開設客戶保證金專戶，存放期貨交易人之交易保證金 或權利金，並與自有資產分離存放。」同法第64條第2 項 前段並規定：「期貨商受託從事期貨交易，於辦理開戶時
，應與期貨交易人簽訂受託契約。」明定期貨商應為期貨 交易人開設保證金專戶，存放期貨交易人之交易保證金或 權利金，且須與期貨交易人簽訂受託契約。本件玉山銀行 香港分行既係得辦理收受存款業務之銀行，並得兼營期貨 交易業務，而期貨交易人欲透過該行從事外匯保證金交易 前，必須先於該行開立保證金帳戶，以供預繳保證金之用 ，是張國泰當時以玉山銀行名義與王嘉真等人簽訂前揭外 匯保證金買賣協議時，自僅係代表玉山銀行香港分行為締 約行為，而非由伊以本身名義經營期貨經理等事業。又依 現代銀行服務實務，銀行為爭取客戶及業績，因而提供到 府服務者，所在多有，此參證人即現任玉山銀行香港分行 交易室襄理林建宏於本院另案張國泰違反期貨交易法案件 審理時，到庭結證略稱：該分行除有臺灣地區之客戶外， 亦有包括香港、洛杉磯、中國等地區之客戶，而不在香港 本地之客戶如要開立外匯保證金帳戶開戶手續，該分行會 派行員到客戶所在地辦理開戶，對臺灣地區之客戶亦同， 而當時張國泰係該行香港分行財務長，故由該分行指派返 臺為王嘉真等客戶辦理開戶等手續等語（見本院97年度訴 字第258 號卷第148 至152 頁反面）。而足認為張國泰當 時返臺為王嘉真等人辦理前揭開戶等項手續，係因玉山銀