臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第834號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 邱禹政
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第25473號），本院判決如下：
主 文
邱禹政意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸年捌月。扣案含第二級毒品大麻成分之煙草捌包（淨重陸拾捌點貳玖公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、邱禹政明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定第二級毒品，非經許可，不得意圖販賣而持有，於民國98 年10月27日下午某時許在臺北車站，為供己施用，而以新臺 幣（下同）3萬元，向真實姓名不詳綽號「ALENC」成年男子 買受大麻煙草8包（23公克2包、10.5公克1包、5.85公克1包 、5.8公克2包、5.5公克1包、1.65公克1包、總毛重共79.75 公克（起訴書誤載為81.15公克）、淨重68.29公克、空包裝 總重11.46公克），並將之置於隨身所攜提袋，嗣因友人蔡 承宇欲清償己借款6千元，未及妥藏於己住處，旋應其所邀 ，於同日晚間10時15分許，至址設臺北市大安區○○○路○ 段39號「國賓影城」售票處前。詎邱禹政因知蔡承宇曾施用 大麻，竟突萌意圖販賣而持有大麻犯意，自上揭提袋拿出大 麻向蔡承宇展示，並稱：「給你聞聞看，那如果喜歡，以後 可以找他」等詞，欲日後伺機出售牟利，蔡承宇見當場人潮 眾多，恐遭人察覺，遂婉拒邱禹政前述試聞之舉，邱禹政未 及著手販賣，適行政院海岸巡防署北部地區巡防局接獲線報 ，會同臺北市政府警察局大安分局，經警察其行跡可疑，當 場攔查扣得前述大麻，始悉前情。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 、第159條之1第2項分有明文。經查：證人蔡承宇警詢陳
述、偵查中向檢察官具結後所為陳述，就被告邱禹政以言 ，係被告以外之人於審判外言詞陳述，惟證人蔡承宇於本 院審理時以證人身分作證之證詞，核與警詢陳述、偵查中 證詞均有不符（詳後述），其於本院審理中改證：偵查中 證言係己內心非常恐懼，配合警員、檢察官所為，避免遭 列為被告或關係人云云。然經本院勘驗證人蔡承宇警詢與 偵查中證詞，係採一問一答方式，證人就訊時係主動應答 且連續、流暢、自然，並無何遭威脅、利誘或照本宣科之 情，況蔡承宇2次偵查中證述內容互核一致（詳下述）， 顯無證人蔡承宇所指被動配合警員、檢察官應答之情，依 此陳述客觀情狀，應認證人警詢、偵查中證詞係出於自然 ；次酌以證人於警詢明確證稱：警詢期間並無遭警員對之 為不當舉動與訊問或刑求逼供，己所言均係屬實，其於筆 錄製作期間精神狀況很好，很清醒等語（本院卷第59-60 頁），並於己閱完筆錄後始簽名捺印；而其嗣向檢察官為 同一內容陳述後，尚向檢察官要求閱視筆錄，始行簽名， 有本院勘驗錄音譯文在卷為憑，堪認證人警詢、偵查中證 詞，均經其檢閱無訛後，始為簽名、捺印，應為真實可信 ；況參佐證人蔡承宇與被告係時常相約見面出遊友人，此 經兩人於本院審理時陳述一致（本院卷第42、91頁），足 認渠等當有一定交情，證人蔡承宇實無設詞誣攀被告，陷 己於偽證罪嫌且友人亦受意圖販賣持有毒品重罪，而為此 等違反己身利益並損及他人之陳述，是證人蔡承宇警詢及 向檢察官具結後所為證言，虛偽可能性極低，可信度甚高 ；再酌以證人蔡承宇於本院審理時亦結證：（問：你的意 思是你在檢察官那邊是具結後作偽證嗎？）答：不是，我 也不知該怎麼說等語（本院卷第45頁），證人蔡承宇既當 庭明確證稱在偵查中所言非虛，竟無法解釋己於偵查中證 詞與本院審判中不符緣由，徒以前詞避就，參衡證人於案 發之際，防備心較為脆弱，較無受他人不正影響其陳述之 虞，應認其警詢，肯屬信實；末佐以蔡承宇偵查中係以證 人身分應訊，有訊問筆錄在卷可考【臺灣臺北地方法院檢 察署98年度偵字第25473號卷（下稱偵卷第51-53頁）】， 本非以被告或關係人應訊，且其既未施用毒品，顯無遭施 用毒品罪嫌追訴之虞，證人蔡承宇何來恐懼之有，足認蔡 承宇於本院審理時稱；係恐遭列為被告或關係人，始為「 給你聞聞看，那如果喜歡，以後可以找他」陳述一情，委 屬無稽，本院審酌上揭證人蔡承宇審判外、審判中陳述外 部客觀情況、環境、條件等情狀，而認其警詢陳述，具自 然可信特別情況，且被告有無意圖販賣而持有大麻犯行，
已無得再從同一供述者取得與先前警詢相同陳述內容，復 遍核卷內證據，並無其他證據得予替代，是證人警詢證詞 ，為證明被告犯行所必要，故此等警詢陳述既具可信性、 必要性要件，依首揭規定，有證據能力（最高法院98年度 台上字第3011號判決、96年度台上字第4365號判決參照） 。
㈡而證人蔡承宇偵查中向檢察官所為陳述，業經具結，依上 揭說明，實查無顯不可信之情，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，亦有證據能力。
二、按刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人 外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規 定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長 、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依 第206條提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所 定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上， 或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者， 如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、 司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢 察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知 司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外 規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官 所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果， 與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據 能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。扣案毒 品、被告經警查獲時所採尿液，由檢察機關依序送事前概括 指定之法務部調查局、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 （下稱台灣尖端公司）所出具之毒品鑑定書、濫用藥物檢驗 報告，即屬「法律規定」得為證據者，洵有證據能力。三、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，當 具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱禹政固坦承於前揭時地，購入持有上述數量大麻 ，並在國賓影城拿大麻予蔡承宇觀看，惟矢口否認有何意圖 販賣而持有大麻等犯行，辯稱：購入該大麻係供己施用，非
基於販賣意圖，案發時拿大麻給蔡承宇，僅係基於炫耀心態 ，並無販賣予他之意圖云云，惟查：
㈠被告於98年10月27日下午某時許在臺北車站，以3萬元向綽號 「ALENC」成年男子買受前揭數量大麻，並置於隨身提袋而持 有，再於同日晚間10時15分許，因蔡承宇欲清債己所欠被告6 千元債務，乃應蔡承宇之邀至「國賓影城」售票處前拿取6千 元，再持前述部分大麻予蔡承宇觀看等情，除據被告供承：當 日伊買了回到家，因蔡承宇打電話給伊說要還伊錢，來不及放 家裡，伊就帶出去等語無訛（本院卷第17頁背面）；復經證人 即蔡承宇於本院審理時結證：被告當日至微風廣場係因伊要還 他錢，被告說這個很特別不一樣，要不要看一看，被告抓一團 東西在手上要拿給伊看，他說試試看，新東西等語明確（本院 卷第42頁背面、43、45頁正面及背面）；且有法務部調查局鑑 定為均含第二級毒品大麻成分之煙草8包（23公克2包、10.5公 克1包、5.85公克1包、5.8公克2包、5.5公克1包、1.65公克1 包、總毛重共79.75公克、淨重68.29公克、空包裝總重11.46 公克）、查獲當時被告身上之6千元扣案可佐，有該局濫用藥 物實驗室98年12月1日調科壹字第09823032030號鑑定書存卷為 徵，是被告於上揭時地持有大麻事實，應堪認定。㈡依下列事證，足證被告係基於意圖販賣而持有：⒈⑴證人蔡承宇於警詢、偵查均證述：伊約7、8年前有施用大麻 毒品前科。被告來後才知他有攜帶毒品，他拿出來說給我聞 聞看，我婉拒了，因當場人很多，他說給我聞聞看，那如果 喜歡，以後可以找他這樣子，但我不知道他身上有這麼多。 （警：找他是怎樣？找他買？）答：（點頭）類似。對。（ 警：他有跟你講就對了？）答：他就是說可以，所以才會說 給我試看看，他就說給我聞聞看，說新東西。（問：有沒有 賣你？）答：他是沒有刻意強調啦，但他初步說就是如果想 要，有需要，就可以找他這樣子。他只是說抽抽看、試試看 這樣子，他沒跟我說什麼要賣多少錢等語一致，此有本院勘 驗錄音譯文在卷可考（本院卷第50-60、65-67頁）；且有卷 附臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表所示，蔡承宇於90年曾 因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒可佐，可知證人警詢、偵 查中證言內容互核相符；復衡以被告與證人均一致陳稱：兩 人係會約出來玩的朋友（本院卷第42、91頁），被告尚供承 ：證人生了小孩後，會請我們到他家玩等語（本院卷第91頁 ），足證兩人應有一定交誼，衡情蔡承宇要無故捏虛詞誣陷 被告，致其遭意圖販毒而持有重罪，亦使己受偽證罪嫌追訴 ，而為此損人不利己陳述之必要，是其證言，委屬信實，堪 以憑採。
⑵依證人上揭「聞一下，他有說給我聞聞看，那如果喜歡，以 後可以找他這樣子」、「他初步說就是如果想要，有需要， 就可以找他這樣子」證述；參佐被告於偵查、本院準備程序 、審理程序供承：伊知蔡承宇以前有抽大麻，因為我拿很多 很便宜，因為現在外面很貴等語（本院卷第17頁背面、91頁 、偵卷第56頁）；末徵之被告明知大麻物稀價昂，市價不菲 ，當認有利可圖，衡情應無意無償轉讓予蔡承宇等節觀之， 堪認被告於98年10月27日晚間10時15分許，在「國賓影城」 售票處前，拿取部分大麻予證人蔡承宇試嗅之舉，另稱：以 後有需要可以找伊等語，實係被告於此時點業萌販賣牟利意 圖，乃向蔡承宇出示己有大麻，欲嗣後待機販售予之，故被 告辯稱：無販賣意圖云云，核屬狡飾虛詞，委無憑採。⒉復參佐證人蔡承宇於本院審理時結證：伊知被告有吸大麻習慣 等語（本院卷第44頁），及被告查獲時經警採尿之尿液鑑驗結 果確呈大麻陽性反應，且經本院99年度毒聲字第27號裁定送觀 察勒戒各情，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月1日調 科壹字第09823032030號鑑定書、上揭裁定在卷可稽（偵卷第7 3頁），堪認被告供稱：己有施用大麻習慣一節，尚堪採信； 且依被告自承：己用量約1個月16、17公克等語，查本案扣案 數量約可供其施用4月，衡該數量尚非遠逾可供被告一人施用 數量，而顯係欲販售他人之用，故被告所辯：因己施用所需購 入本案大麻，因大量購買較便宜一情，應屬可採；復參以被告 有施用大麻習慣，當知其係違禁物，於購得揭大麻後，衡情於 案發前購得前述大麻回至己住處後，理當先分裝、整理，並妥 藏於屋內隱密之處，豈會隨身攜帶多包、散裝，且數量不菲， 重量分為1.65公克至23公克不等大麻，無異徒增己遭警查緝毒 品重罪悉數沒收之高風險，而為此一不智之舉，堪認被告確於 購入大麻後，因匆忙赴約，未及妥置於己住處，即攜帶外出； 末衡佐被告查獲當時身上確搜出6千元以觀，足證被告辯稱： 買入大麻係供己施用，買後回到家，因蔡承宇電聯伊說要還錢 ，未及置放屋內即攜帶外出一節，應堪憑採。
⒊綜上各節，足認被告購入本案大麻原係供己施用，惟嗣於國賓 影城售票處前，因知蔡承宇曾施用大麻，乃萌販賣意圖，攫取 部分大麻供蔡承宇試嗅以表徵己有貨源，並有日後有需要可以 找己之陳述，足證被告此時業生販賣意圖而持有大麻，被告辯 稱：無販賣意圖，委與上揭事證不符，核為飾卸虛詞，要無可 取。
㈢至公訴意旨認被告係以營利目的而販入本案大麻，認其涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪云云。惟按行為 人持有毒品，是否基於販賣營利意思而販入，攸關應否成立販
賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷 ，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及其究竟起於何時，自 應以積極證據證明（最高法院99年度台上字第4206號判決意旨 參照）。經查：遍核卷內事證及被告手機監聽譯文內容，並無 證據證明被告係基於營利意圖而販入本案大麻，又未查獲與販 毒有關之電子磅秤、分裝工具或其他可供賣出毒品所使用之任 何器具，自不得僅憑被告買受淨重為68.29公克大麻一節，遽 爾臆測其於販入初始，即有營利意圖，本院勾稽審究卷內事證 ，至足僅證被告確係意圖販賣而持有大麻之行為，然乏積極證 據可徵其基於營利意圖販入本案大麻犯行，遑論被告根本無分 裝小包數量以便於販賣之舉，是此部分公訴意旨，尚無憑取。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而 持有第二級毒品罪。公訴意旨固認被告係涉犯販賣第二級毒 品罪，然本院基於上揭理由，認被告僅構成意圖販賣而持有 第二級毒品罪，業如前述，因二罪基本事實同一，且經本院 當庭告知被告以意圖販賣而持有第二級毒品罪名，業無礙其 行使防禦權，本院自得予以審理，並變更起訴法條。爰審酌 被告無前科，有臺灣高等法院前案紀錄表存卷可徵，明知大 麻嚴重損及國民身心健康，竟萌販賣意圖伺機出售，其犯行 顯有生鉅大危害之虞，且矢口否認，可徵毫無逡悔之心，犯 後態度甚劣，末衡被告持有數量不菲，及其大學肄業智識程 度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況量處如主文所示之刑 。扣案含大麻成分之煙草8包（淨重68.29公克），依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬；至扣案吸食 器1組、夾鍊袋4個、手機1支（含SIM卡門號0000000000）， 雖為被告所有，惟無證據證明與其本案犯行有關，乃不諭知 沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
臺灣臺北地方法院刑事第14庭
審判長法 官 吳冠霆
法 官 賴武志
法 官 陳琪媛
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳豪達
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
附錄法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。