臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1326號
原 告 林靖晏
訴訟代理人 陳聰能律師
被 告 林汎昱
凌美華
李玉玲
上2 人共同
訴訟代理人 廖健智律師
上 1 人
複 代理人 林堡欽律師
陳佩瑜
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年2月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林汎昱所有如附表所示之土地及建物於民國九十八年間經臺中市中正地政事務所以98年普字第156820號收件，於民國九十八年七月三日經被告凌美華讓與移轉登記予被告李玉玲之最高限額新臺幣叁佰陸拾萬元抵押權所擔保之債權超過新臺幣叁佰壹拾伍萬玖仟貳佰貳拾肆元之債權不存在。
本院九十八年度執字第三五四０七號清償債務強制執行事件如附件一所示之分配表，其中表1 次序18、債權種類第2 順位抵押權、債權人姓名李玉玲、債權原本逾新臺幣叁佰壹拾伍萬玖仟貳佰貳拾肆元；表2 次序18、債權種類表1 分配不足、債權人姓名李玉玲、債權原本逾新臺幣貳佰叁拾叁萬叁仟捌佰玖拾玖元暨表2次序11逾壹萬捌仟陸佰柒拾壹元之執行費，應予除去，不受分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟陸佰肆拾元由被告李玉玲負擔，其餘新臺幣叁萬元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但原告 同意或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴 聲明四原為「鈞院98年度執字第35407 號清償債務強制執 行事件如附件一所示之分配表，其中表1 次序18、債權種 類第2 順位抵押權、債權人姓名李玉玲、債權原本新臺幣 3, 600,000元；表2 次序18、債權種類表1 分配不足、債 權人姓名李玉玲、債權原本新臺幣2,774,675 元，應予除 去，不受分配。」，嗣後於民國100 年2 月16日言詞辯論
期日當庭更正為：「鈞院98年度執字第35407 號清償債務 強制執行事件如附件一所示之分配表，其中表1 次序18、 債權種類第2 順位抵押權、債權人姓名李玉玲、債權原本 新臺幣3,600,000 元；表2 次序18、債權種類表1 分配不 足、債權人姓名李玉玲、債權原本新臺幣2,774,675 元； 表1 次序11之執行費新臺幣6,603 元、表2 次序11之執行 費新臺幣21,039元，應予除去，不受分配。」，核為擴張 原告應受判決事項之聲明，且被告對此變更亦無意見，有 該次言詞辯論筆錄可按，揆諸前揭規定，自應准許，合先 敍明。
（二）被告林汎昱經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：
（一）本件如附表所示之不動產為被告林汎昱所有，經原告聲請 鈞院民事執行處於97年9 月23日以97年度執全字第3241號 假扣押強制執行予以查封，並經訴外人富邦資產管理股份 有限公司於98年10月13日聲請鈞院民事執行處以98年度執 字第35407 號清償債務強制執行事件予以強制執行，嗣經 鈞院民事執行處拍賣，所得款項為新臺幣（下同）16,203 ,600元，並於99年5 月7 日作成如附件一所示之分配表， 被告李玉玲可分配債權金額3,455,242 元，原告之15萬元 債權則未獲分配分文。
（二）惟該強制執行事件之債務人即被告林汎昱與債權人即被告 李玉玲間並無該分配表上所載之最高限額抵押權所擔保之 抵押債權360 萬元（下稱系爭最高限額360 萬元抵押權） 存在，該最高限額抵押權係先由債務人林汎昱與原抵押權 人即被告凌美華基於通謀虛偽意思表示而辦理抵押權設定 登記，嗣再由原抵押權人凌美華與債權人李玉玲基於通謀 虛偽意思表示而為該不生效、不存在抵押債權之讓與暨辦 理抵押權讓與移轉登記，藉以排除其他債權人實現債權。 蓋被告林汎昱前於97年5 月19日將如附表所示不動產設定 最高限額360 萬元抵押權予被告凌美華後，曾於97年間持 如附表所示不動產之相關文件向原告借款，經原告向其質 以如附表所示不動產業已由其分別設定抵押權予訴外人合 作金庫商業銀行股份有限公司與被告凌美華，原告如同意 借款則將無任何保障等語後，被告林汎昱曾當場向原告表 示該關於被告凌美華部分所設定之抵押權係屬擔保假債權 ，以防止其他債權人就如附表所示不動產為強制執行，其
並未向被告凌美華借款，其二人間亦無任何債權債務關係 存在等語，是被告林汎昱與被告凌美華間既無金錢借貸關 係存在，被告林汎昱如本於該虛偽無效之借貸原因，簽發 任何支票或本票交予被告凌美華，則因其二人並無成立票 據債權債務之意思，自應歸於無效，系爭最高限額360 萬 元抵押權所擔保之債權自不存在，基於抵押權之從屬性， 系爭最高限額360 萬元抵押權亦應不生效力而不存在；且 系爭最高限額360 萬元抵押權係基於通謀虛偽意思表示而 設定，該抵押權關係當然無效。又系爭最高限額360 萬元 抵押權所擔保之債權既不存在，則被告凌美華與被告李玉 玲基於通謀虛偽意思表示而為該不生效、不存在抵押債權 之讓與暨辦理抵押權讓與移轉登記，亦均屬無效。從而， 被告李玉玲就上開強制執行事件執被告凌美華所出具之債 權額確定證明書及被告林汎昱所簽發之支票、本票等債權 證明文件據以聲明參與分配，鈞院民事執行處依如附件一 所示分配表擬分配3,455,242 元予被告李玉玲，致原告得 受分配之金額減少而受有損害，顯有不當。原告因對於分 配表所載被告李玉玲之債權360 萬元及分配金額3,455,24 2 元均不同意，而於分配期日一日前，向鈞院民事執行處 聲明異議，然因到場之債權人即被告李玉玲為反對之陳述 ，異議未終結，為此，爰以利害關係人之身分及依強制執 行法第41條第1 項前段規定，對債權人李玉玲及抵押人林 汎昱、原抵押權人凌美華提起本件訴訟。
（三）對被告凌美華、李玉玲答辯之陳述：
１、依被告李玉玲於99年5 月27日向鈞院民事執行處所提陳報 狀所附之由被告凌美華於98年6 月17日所出具之「債權額 確定證明書」，其上業已載明「查債務人林汎昱於民國97 年向本人借款，設定新台幣參佰陸拾萬元整之最高限額抵 押權（收件號碼：民國97年收件普字第141260號）在案。 該抵押權所擔保之原債權因約定之原債權確定期日屆至， 依民法第881 條之12第1 項第2 款規定業經確定。」等語 ，可知被告凌美華、林汎昱間係因借貸關係而設定該最高 限額360 萬元抵押權。依民法第474 條第1 項、民事訴訟 法第277 條之規定及最高法院81年台上字第2372號、98年 台上字第1045號判決意旨，被告等應就下列事實負舉證之 責：
⑴被告凌美華、李玉玲主張被告林汎昱係於97年5 月間向被 告凌美華陸續告貸，被告凌美華先後出借135 萬元現金及 匯款265 萬元，總計出借400 萬元予被告林汎昱云云，原 告否認之。而原告除否認被告凌美華、李玉玲所提出之13
5 萬元借據（被證一）及265 萬元匯款申請書（被證二） 等影本2 紙之真正外，並否認該135 萬元之借據係由被告 林汎昱所簽立、被告凌美華與被告林汎昱間就該265 萬元 之匯款係因借貸意思表示互相一致而為借款交付等事實。 ⑵原告除否認被告凌美華、李玉玲所提出之300 萬元本票影 本1 紙（被證三）之真正外，並否認該300 萬元之本票係 由被告林汎昱所簽發。若被告林汎昱於97年5 月間確有向 被告凌美華共借貸400 萬元之事實，則被告林汎昱與凌美 華間就該最高限額抵押權所擔保之債權總金額何以僅設定 登記為360 萬元？且被證三之本票金額何以僅為300 萬元 ？由此可見被告凌美華、李玉玲主張被告林汎昱於97年5 月間共向被告凌美華借貸400 萬元，並因該借貸關係而由 被告林汎昱設定系爭最高限額360 萬元抵押權予被告凌美 華云云，顯與事實不符。
⑶被告凌美華、李玉玲主張被告李玉玲於96年8 月間因投資 之故，而匯款450 萬元予被告凌美華，嗣後才會將上開債 權及抵押權皆讓與被告李玉玲云云，原告否認之。且被告 凌美華、李玉玲既主張該450 萬元之匯款係因投資之故， 則被告凌美華又何須將其債權及抵押權均讓與被告李玉玲 ？且該筆450 萬元匯款之金額及時間何以與該最高限額抵 押權之擔保金額及抵押權讓與移轉登記之時間均不相符？ 殊難採信。
２、證人吳于超之證言不足採信：
⑴證人吳于超雖到庭證稱被告李玉玲於99年5 月27日提出附 於鈞院98年度執字第35407 號強制執行卷（三）第31頁之 本票（即被證三）、支票及被證一借據均係由被告林汎昱 所出具，且本票、支票都是在97年5 月15日就開立，該40 0 萬元借款中之50萬元係由其本人出借予被告林汎昱，其 餘350 萬元始係由被告凌美華出借予被告林汎昱，並約定 該350 萬元借款之二個月利息為10萬元云云。然證人吳于 超所為之上開證言核與被告凌美華、李玉玲之主張明顯不 符，且與上開民事執行卷附之抵押權設定契約書、他項權 利證明書所載明被告林汎昱與凌美華間之利息約定為「無 」及系爭本票之票載發票日為97年5 月20日均不相符。且 證人吳于超既已證稱其為被告凌美華所投資拓程國際貿業 有限公司之員工，被告凌美華為其老闆娘，其並曾於鈞院 就如附表所示不動產執行拍賣時，代理被告李玉玲參加投 標，該債權之求償事宜均係由其本人處理等情，亦足見其 與本件訴訟有相當之利害關係，則其所為之上開證言自有 偏頗之虞，核與事實不符，自非可採。
⑵證人吳于超雖證稱被告凌美華、李玉玲間確有上開債權及 抵押權之讓與，然亦同時自承其並不了解被告凌美華、李 玉玲間就該債權讓與有無訂立書面契約，其係迨於本件系 爭抵押權已經過給被告李玉玲後，才知道讓與的事情等情 ，則其既未親自見聞上開債權及抵押權之讓與事實，則所 為之上開證言自屬傳聞證據，並無證明力。且系爭最高限 額抵押權及所擔保債權之讓與，如非係出於被告凌美華、 李玉玲之通謀虛偽意思表示，則系爭由被告李玉玲於99年 5 月27日向鈞院民事執行處所提出附於鈞院98年度執字第 35 407號強制執行卷（三）第31頁之面額均為300 萬元之 本票、支票原本各1 紙，既已由鈞院民事執行處於99年6 月3 日發還予被告李玉玲親自領回，則自應由被告李玉玲 保管該本票、支票原本，而不需再交予已非權利人之被告 凌美華保管，始符常情，然證人吳于超竟證稱其係接到鈞 院之作證傳票後才去跟被告凌美華取回該本票、支票原本 並提出於鈞院，由此足見該本票、支票原本並非由被告李 玉玲保管，而係由被告李玉玲交還予被告凌美華保管，系 爭最高限額抵押權及所擔保債權之讓與，顯係出於被告凌 美華、李玉玲之通謀虛偽意思表示至明。
⑶原告與被告林汎昱並非男女朋友，原告更未與被告林汎昱 合資標租地下停車場，該停車場是原告所標租，與被告林 汎昱無關。
３、被告凌美華、李玉玲主張林毓慧名下所有坐落於臺中市北 屯區○○○街92巷6-1 號之房地移轉登記與原告後，曾遭 債權人高雄銀行股份有限公司聲請強制執行云云，原告並 不爭執，然因原告當時並未注意被告李玉玲有就上開房地 之強制執行聲明參與分配並受領分配53 9,614元一事，而 未就該債權聲明異議，惟此並不影響原告提出本件訴訟予 以爭執之權利。退步言之，縱認被告李玉玲主張其就上開 受讓之最高限額抵押債權為360 萬元云云為可採，則被告 李玉玲既自認其已就上開房地之強制執行聲明參與分配並 已受領分配539,614 元，則其就本件如附表所示不動產之 強制執行又再以該最高限額抵押權所擔保之債權總金額36 0 萬元聲明參與分配，並由鈞院民事執行處將該360 萬元 債權均列入分配而分配3,455,242 元，即有未合。（四）並聲明：
１、確認被告林汎昱與被告凌美華間就被告林汎昱所有如附表 所示之土地及建物於民國97年間經臺中市中正地政事務所 以97年普字第141260號收件，於民國97年5 月19日所設定 登記之最高限額新臺幣360 萬元抵押權所擔保之債權不存
在。
２、確認被告凌美華就被告林汎昱所有如附表所示之土地及建 物於民國97年間經臺中市中正地政事務所以97年普字第14 1260號收件，於民國97年5 月19日所設定登記之最高限額 新臺幣360 萬元抵押權之抵押權關係不存在。 ３、確認被告林汎昱所有如附表所示之土地及建物於民國98年 間經臺中市中正地政事務所以98年普字第156820號收件， 於民國98年7 月3 日經被告凌美華讓與移轉登記予被告李 玉玲之最高限額新臺幣360 萬元抵押權所擔保之債權不存 在。
４、鈞院98年度執字第35407 號清償債務強制執行事件如附件 一所示之分配表，其中表1 次序18、債權種類第2 順位抵 押權、債權人姓名李玉玲、債權原本新臺幣3,600,000 元 ；表2 次序18、債權種類表1 分配不足、債權人姓名李玉 玲、債權原本新臺幣2,774,675 元；表1 次序11之執行費 新臺幣6,603 元、表2 次序11之執行費新臺幣21,039元， 應予除去，不受分配。
二、被告凌美華、李玉玲均答辯略以：
（一）原告主張被告之法律行為均係通謀虛偽意思表示而無效， 被告凌美華、李玉玲均否認之，依民事訴訟法第277 條之 規定，原告自應就對其有利之主張即通謀虛偽意思表示乙 節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，縱 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之訴。
（二）被告林汎昱與凌美華間之借貸及抵押權之設定均為真實： １、被告林汎昱於97年5 月間透過證人吳于超之介紹，確實有 向被告凌美華陸續告貸，而被告凌美華則先後出借l35 萬 元現金及匯款265 萬元，總計出借400 萬元予被告林汎昱 。被告林汎昱為擔保其對被告凌美華之前述400 萬元借款 債務，遂將其名下所有如附表所示不動產及訴外人林毓慧 名下所有門牌號碼為臺中市北屯區○○○街92巷6-1 號之 房地，均設定後順位最高限額抵押權予被告凌美華，惟因 被告林汎昱及訴外人林毓慧名下所有之前開房地，均分別 設有第一順位抵押權登記予合作金庫商業銀行股份有限公 司、富邦資產管理股份有限公司及高雄銀行股份有限公司 等，且該等擔保債權之數額甚鉅，被告凌美華因而擔心日 後行使債權時，恐有不能足額分配受償之虞，故被告林汎 昱另開出面額300 萬元之本票乙紙作為擔保之用。則被告 林汎昱既確實有向被告凌美華借款，被告林汎昱與被告凌 美華間所設定之抵押權登記自始有效。
２、另約於96年8 月間，被告李玉玲因投資之故，曾匯款450 萬元予被告凌美華，從而，被告凌美華才會將上開債權及 抵押權皆讓與被告李玉玲，由被告李玉玲行使權利，兩人 間之資金往來合法正常，且有對價關係，於法並無不合。 此外，前述訴外人林毓慧之房地移轉登記於原告後，遭原 告之債權人高雄銀行股份有限公司聲請強制執行時，被告 李玉玲有聲明參與分配，並受領分配539,614 元，當時原 告均有收受該案之法院通知強制執行程序文件，卻從未就 被告李玉玲或被告凌美華之前開債權聲明異議，足見原告 從未否認此等債權之存在，惟原告現又提出本件訴訟予以 爭執，有違常情事理，更有失誠信。
３、被告林汎昱係與被告凌美華之公司員工即證人吳于超認識 ，與被告凌美華並不認識，被告林汎昱本身係從事代書工 作，當時係因被告林汎昱以其與女友即原告擬合資標租台 北車站之停車場為由表示借款，經證人吳于超介紹，被告 凌美華乃調度資金出借予被告林汎昱。而於97年5 月17日 之前，被告林汎昱即先提供相關書類文件以利進行設定抵 押權，在抵押權設定過程之階段，被告凌美華即先行提供 135 萬元現金交予吳于超，由吳于超在被告凌美華之臺中 分公司，並在公司會計黃玉滿及員工林永裕之面前，將前 述135 萬元現金如數交予被告林汎昱收受，並當場書立借 據、於該紙借據上簽名及按捺指印，迨至抵押權設定完畢 後，再於97年5 月20日從臺灣企銀台北分行匯款265 萬元 予被告林汎昱收受，顯見所有借貸資金過程相當清楚，抵 押權之設定過程亦合法，不容原告擅自曲解主張。況原告 未提出積極事證，僅空言主張該紙借據非屬真正、並非為 林汎昱所簽署、係屬虛假債權云云，自非可取。 ４、若如原告所稱被告林汎昱與凌美華間為虛假債權，則被告 林汎昱即不會簽立被證一之借據。且被告凌美華確實有匯 款給被告林汎昱，如果是人頭，亦不需做這個動作。另被 告凌美華如果是人頭，被告林汎昱可提起確認債權不存在 之訴，惟其卻任由所謂的人頭向法院聲請拍賣財產，由此 足見，被告林汎昱與凌美華間之借貸及抵押權之設定屬實 。
（三）原告願意聽信被告林汎昱所述假債權之單方說法，而將其 資金出借予被告林汎昱時，衡情自應謹慎小心為之，惟原 告不向被告凌美華求證，嗣再以本件訴訟爭執，且迄未提 出積極事證，顯不足取。
（四）另訴外人林毓慧之房地移轉登記於原告後，被告凌美華曾 要求證人吳于超詢問被告林汎昱原因，被告林汎昱則表示
係因原告係其交往多年之同居女友，擬出面幫其解決債務 之故。而被告凌美華之債權因有抵押權設定保障，故未深 究。此外，被告林汎昱名下之臺中市○○區○○路4 段95 7 號13樓之1 房地遭法院拍賣，其二標之得標人係原告， 當時被告凌美華亦不解何以如此，便要求證人吳于超去瞭 解箇中情況，但此拍賣案竟因原告未遵守法院拍賣準則而 遭廢標，當時更被沒收押標金165 萬餘元，不免讓人啟疑 竇二人間之關係與做法。
（五）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告林汎昱經合法通知，未曾於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：（一）兩造不爭執事項：（本院採為本判決之基礎） １、如附表所示不動產原為被告林汎昱所有，經原告聲請本院 民事執行處於97年9 月23日以97年度執全字第3241號假扣 押強制執行予以查封，並經訴外人富邦資產管理股份有限 公司於98年10月13日聲請本院民事執行處以98年度執字第 35407 號清償借款強制執行事件予以強制執行，經本院民 事執行處就如附表所示不動產及臺中市○○區○○段2721 建號等不動產拍賣結果，所得款項合計16,203,600元，並 於99年5 月7 日作成如附件一所示之分配表，依該分配表 ，被告李玉玲列為第2 順位抵押權人，債權為360 萬元， 可獲分配3,455,242 元，原告之15萬元債權則未分配任何 金額。
２、被告林汎昱與被告凌美華間就被告林汎昱所有如附表所示 系爭不動產，曾經臺中市中正地政事務所以97年普字第14 1260號收件，於97年5 月19日登記最高限額360 萬元之抵 押權。
３、之後，被告凌美華將上開最高限額360 萬元抵押權讓與予 被告李玉玲，並經臺中市中正地政事務所以98年普字第15 6820號收件，於98年7 月3 日登記完畢。 ４、被告李玉玲就上開受讓之最高限額抵押債權業因他案強制 執行案件，獲分配受償539,614 元。
（二）兩造爭執事項：
１、被告林汎昱、凌美華關於被告林汎昱所有如附表所示不動 產，曾經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收 件，於97年5 月19日登記最高限額360 萬元之抵押權： ⑴此項最高限額抵押權之設定，是否係出於被告林汎昱、凌
美華之通謀虛偽意思表示？
⑵被告林汎昱與凌美華間就上開最高限額抵押權是否存有36 0 萬元之債權債務關係？
２、之後，被告凌美華將上開最高限額抵押權及抵押債權讓與 予被告李玉玲，並經臺中市中正地政事務所以98年普字第 156820號收件，於98年7 月3 日登記完畢： ⑴此項最高限額抵押權及所擔保債權之讓與，被告凌美華、 李玉玲是否係出於通謀虛偽意思表示？
⑵倘若被告林汎昱與凌美華間之上開最高限額抵押權設定係 通謀虛偽而無效，且彼此間亦無該最高限額抵押權所擔保 之債權存在，則被告凌美華、李玉玲間就該最高限額抵押 權及所擔保債權之讓與，是否亦屬無效？
３、被告李玉玲就上開受讓之最高限額抵押債權額是否仍為36 0 萬元？債權餘額尚有多少？
４、下列證據是否真正：
⑴起訴狀所附之原證四中關於本院卷第31頁之本票、支票、 本院第38頁之債權額確定證明書。
⑵廖健智律師99年7 月9 日提出之民事答辯狀所附被證一。五、法院之判斷：
（一）按私文書應由舉證人證其真正。又私文書經本人或其代理 人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定 為真正。民事訴訟法第357 條前段、第358 條第1 項分別 定有明文。查：
１、原告雖就起訴狀所附之債權額確定證明書（本院卷第38頁 ）否認真正，但觀諸該證明書之內容，立證明書人為被告 凌美華，並蓋有被告凌美華之印文，且被告凌美華對於該 份債權額確定證明書係其所親書一節，並未爭執，依前揭 規定，應推定為真正，原告既未能提出任何反證，堪認該 份債權額確定證明書為真。
２、原告另就起訴狀所附原證四之本票、支票（本院卷第31頁 ）及被告凌美華、李玉玲所提出99年7 月9 日民事答辯狀 所附被證一之借據（本院卷第62頁）、被證二之臺灣中小 企業銀行匯款申請書（本院卷第63頁）均否認真正。但該 本票、支票、借據確係被告林汎昱所簽立，且被告凌美華 確有為被證二所示匯款申請書之匯款舉動等節，業經向被 告林汎昱收取該本票、支票、借據及處理匯款事宜之證人 吳于超到院證述綦詳（參本院卷第109 頁及背面）。另經 比對卷附原告所不爭執之被告林汎昱提供如附表所示不動 產為被告凌美華設定最高限額360 萬元抵押權之「土地建 築改良物抵押權設定契約書」（附於本院卷第27-28 頁）
，可知該抵押權設定契約書上「林汎昱」之印文與上開本 票上蓋用之「林汎昱」印文相符；又該抵押權設定契約書 上「林汎昱」之署押，與上開本票及借據上「林汎昱」之 署押，徒以肉眼觀之，即能發現不論書寫之字型、筆運、 次序、結構佈局及筆劃細部特徵等，均稱雷同，尤以「林 」字之雙「木」在第一橫接第一豎時，筆跡均會相連，另 「汎」字之「凡」在最後一點時，均是以類似書寫「一」 之方式書寫，此等特徵皆屬相同。據上，堪認上開本票、 支票、借據應係被告林汎昱所親立，且被證二之臺灣中小 企業銀行匯款申請書亦合實情，該等私文書皆屬真正。（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第277 條本文有明定。又消極確認之訴， 應由被告負立證責任（最高法院19年上字第385 號判例參 照）。再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生 所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一 致負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號、81年 度台上字第2372號裁判可參）。本件原告主張被告林汎昱 與凌美華間就如附表所示不動產於97年5 月19日經臺中市 中正地政事務所以97年普字第141260號收件設定登記之最 高限額360 萬元抵押權所擔保之債權不存在，依上說明１ ，被告凌美華自應就確有該項債權存在一節，負舉證責任 。經查：
１、被告凌美華辯稱：伊與被告林汎昱本不相識，被告林汎昱 之所以會提供如附表所示不動產設定最高限額360 萬元抵 押權給伊，係因被告林汎昱先後向伊借款135 萬元、265 萬元，合計400 萬元，被告林汎昱並簽立借據、本票等語 ，並提出被證一借據（本院卷第62頁）、被證二臺灣中小 企業銀行匯款申請書（本院卷第63頁）、被證三之本票（ 本院卷第64頁，與前述原告爭執真正之原證四所示本票同 一）為證。觀諸被證一借據之內容為：「本人林汎昱收到 凌美華借款現金新台幣壹佰? 拾伍萬元整」，確實載明係 「借款」無訛，被告凌美華謂與被告林汎昱間確有消費借 貸關係，已非無稽。
２、證人吳于超復到庭結證稱：97年5 月17日被告林汎昱簽立 被證一之借據前幾個月，因想續標臺北火車站地下停車場 ，需短期調度押標金1,000 萬元，若有標得，2 個月即可 退還，透過伊向被告凌美華轉達借貸之意思，被告凌美華 不認識被告林汎昱，便授權伊處理，伊即要求被告林汎昱 提供不動產或其他擔保作為保證，被告林汎昱於97年1 月 間提出不動產資料，均已被銀行設定第一順位抵押權，評
估後價值皆不足1000萬元，迨至97年4 月底，被告林汎昱 表示只需借400 萬元，但被告凌美華只願貸予300 萬元， 且要求被告林汎昱簽立面額300 萬元之支票及本票以為擔 保，故被告林汎昱先於97年5 月15日簽立原證四之本票、 支票（本院卷第31頁），交由伊進行徵信，確認被告林汎 昱之信用無虞。由於被告林汎昱仍希望能借得400 萬元， 而被告林汎昱所提出之如附表所示不動產及其姐林毓慧名 下門牌號碼臺中市○○○街92巷6 之號房地經評估結果， 在扣除第一順位抵押債權後，應尚有500 萬元之價值，經 伊向被告凌美華報告上開不動產價值應足擔保被告凌美華 之350 萬元借款後，被告凌美華始同意再多借50萬元給被 告林汎昱，另因伊與被告林汎昱原本即有小額資金調度， 彼此有一定信賴，故伊亦提供50萬元借予被告林汎昱，並 先後於97年5 月17日交付現金135 萬元，復於同年月20日 匯款265 萬元給被告林汎昱，被告林汎昱則以如附表所示 不動產及其姐林毓慧上開房地，為被告凌美華設定第二順 位之最高限額360 萬元抵押權，以擔保被告凌美華借予被 告林汎昱之350 萬元等語（本院卷第108 頁背面至第110 頁），所陳與卷附之上開借據（本院卷第62頁）、臺灣中 小企業銀行匯款申請書（本院卷第63頁）、被證三之本票 （本院卷第64頁）內容可相互佐憑，被告凌美華主張先後 於97年5 月17日交付現金135 萬元，及於同年月20日匯款 265 萬元給被告林汎昱，均是基於消費借貸關係，更屬有 據。
３、惟被告凌美華雖謂共計貸予被告林汎昱400 萬元，但依證 人吳于超之證述，可知其中50萬元係證人吳于超所提供； 另觀諸被告林汎昱以如附表所示不動產於97年5 月19日為 被告凌美華設定第二順位最高限額抵押權之擔保債權總金 額為360 萬元，參以被告林汎昱、凌美華在該次最高限額 抵押權設定之前，並不相識，毫無交情或信賴，衡情，被 告凌美華應無逾越抵押權擔保總金額而為借貸，致自招風 險之可能。準此，證人吳于超證稱：借予被告林汎昱之40 0 萬元中有50萬元是伊所貸與，被告凌美華實際出借之金 額為350 萬元等語，較堪採信。
４、原告雖以證人吳于超之證詞與被告凌美華上開主張不符、 前開抵押權設定契約書並無約定利息、上開本票之票載發 票日為97年5 月20日，以及證人吳于超為被告凌美華之員 工，且於如附表所示不動產拍賣時，代理被告李玉玲投標 ，並負責處理上開債權之求償事宜，顯有利害關係等情， 質疑證人吳于超證言之憑信性，但證人吳于超結證稱：①
一般民間借錢，都會先要求開立票據，以便徵信；②抵押 權設定契約書就利息部分記載「無」應該是涉及到稅的問 題，全台灣只要第二順位的抵押權，大部分利息都是寫無 ，因為都是委託代書去辦理，代書對我們實際借貸細節不 了解；③被告凌美華請教律師後，為免自己往返臺中訴訟 ，遂將對被告林汎昱之上開債權讓與給與被告凌美華有投 資關係之被告李玉玲，本件糾紛是伊惹出的，要妥善處理 ，故於法院就如附表所示不動產執行拍賣時，為避免拍定 金額太低，損害到該債權，伊才會代理被告李玉玲投標等 語（本院卷第110-111 頁），所言亦非全然無由；再參以 被告凌美華就與被告林汎昱間之上開借貸事宜均係委由證 人吳于超處理，相關細節自以證人吳于超之記憶較足採信 ；又證人吳于超就被告林汎昱與凌美華本不相識，已如前 述，渠等若無任何債權債務關係，被告林汎昱當無可能書 立如被證一之借據，被告凌美華更無需實際交付現款135 萬元及匯款265 萬元給被告林汎昱；另審酌證人吳于超雖 受託代被告凌美華處理上開債權事宜，但於本院作證時神 情自然，對於所詢亦查無避重就輕或閃爍其詞之情狀，本 院綜合各情，認證人吳于超上開證言應當不虛，足信可採 。
５、據上所陳，被告凌美華確實有貸予被告林汎昱350 萬元， 並由被告林汎昱以如附表所示不動產，為被告凌美華設定 第二順位最高限額360 萬元之抵押權，洵堪認定。原告主 張被告林汎昱與凌美華間就如附表所示不動產於97年5 月 19日經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件 設定登記之最高限額360 萬元抵押權所擔保之債權不存在 ，要無足取。
（三）另按民法第87條第1 項前段固規定：「表意人與相對人通 謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，然第三人 主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。 １、本件原告主張被告林汎昱所有如附表所示不動產，於97年 間經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件， 於97年5 月19日為被告凌美華設定登記之最高限額360 萬 元抵押權，係被告凌美華、林汎昱通謀虛偽意思表示所設 定，為被告凌美華所否認，依前揭說明，自應由原告就此 項事實負舉證責任。經查，被告凌美華確實有貸予被告林 汎昱350 萬元，並由被告林汎昱以如附表所示不動產，為 被告凌美華設定第二順位最高限額360 萬元之抵押權一節 ，業經本院審認如前。原告雖陳稱：被告林汎昱於97年間
曾持如附表所示不動產之相關文件向原告借款，經原告質 以如附表所示不動產業已由其分別設定抵押權予訴外人合 作金庫商業銀行股份有限公司與被告凌美華，原告如同意 借款則將無任何保障等語後，被告林汎昱曾當場向原告表 示該關於被告凌美華部分所設定之抵押權係屬擔保假債權 ，以防止其他債權人就如附表所示不動產為強制執行，其 並未向被告凌美華借款，其二人間亦無任何債權債務關係 存在等語，且核與證人張淑美（係原告所設立之立盟開發 有限公司員工）到庭結證稱：被告林汎昱於97年7 、8 月 間拿如附表所示不動產權狀及謄本來向原告借500 萬元， 原告說該建物上有第一、二順位的抵押權，沒有辦法借貸 ，被告林汎昱表示第二順位抵押權的凌美華是他的人頭， 是假債權，如果原告願意借他，他會去塗銷等語（本院卷 第124 頁背面至第12 5頁）相符，但證人張淑美亦證稱： 被告林汎昱表示凌美華是他的人頭一事，原告並未向被告 凌美華求證，亦未提出任何資料證明等語（本院卷第125 頁），此為原告所不爭執，則依原告及證人張淑美之上開 陳述，至多能證明被告林汎昱曾於97年7 、8 月間向原告 表示：如附表所示不動產之第二順位抵押權人凌美華係被 告林汎昱之人頭，被告林汎昱與凌美華間之抵押債權係假