臺灣臺中地方法院民事判決 99年度婚字第148號
原 告
即反訴被告 丁○○
訴訟代理人 何崇民律師
黃鈴律師
被 告
即反訴原告 乙○○
訴訟代理人 蔡壽男律師
上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國一百三月一日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應與反訴原告同居。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：
兩造於民國九十三年十一月十九日結婚，婚後育有未成年子女 己○○（女、○○年○○月○○日生）。婚後原告克盡夫責， 雖被告個性偶有發脾氣之情，惟因原告一再妥協退讓，故夫妻 感情原本尚稱融洽。詎九十六年間，原告與被告之父合夥投資 生意，因雙方理念不合，原告為求和諧選擇退讓，並經雙方結 算，原告原以為就此落幕。豈料被告竟為此埋怨原告，開始尋 隙借題發揮。九十七年二月五日農曆年除夕前，被告又埋怨原 告與伊父拆夥，藉故發揮，致雙方發生爭執。被告遂攜未成年 子女己○○返回娘家，原告欲阻攔被告離去，擋在被告所開汽 車前。詎被告不顧原告安危，執意發動引擎揚長而去，嗣後揚 言「要我回家就要你跟你爸媽一起來接我，我才會回去」云云 。原告顧及夫妻情誼，並想念子女，未及一星期即央求原告父 母於九十七年二月十一日，前往被告娘家請求被告返家，詎被 告拒絕。於九十七年三、四月間，原告父母因想念子女，並受 原告所託，數次至被告娘家探望孫女，並詢問被告是否肯返家 。惟被告不僅拒絕，並稱要與原告離婚，且被告家屬也將未成 年子女己○○帶走，不讓原告父母探視未成年子女己○○。於 九十七年八月間，被告離家已逾半年，原告為求好聚好散，遂 向被告要求返家，要不然就離婚，詎被告提出「要離就離」， 而欲回家搬走行李。經原告父母勸諭，並因離婚條件尚未談妥 ，暫時不能搬，被告始作罷。於九十八年一月二十三日原告因 工作傷及腰，躺臥床上休養，次日原告父母希望能見到孫女，
能夠一家團圓，再三要求被告返家。被告僅至原告父母家停留 半天，且未攜未成年子女己○○同行，經原告父母規勸被告至 隔避探視原告，被告卻回以「他受傷不關我的事」。嗣被告至 原告家裡時，稱「要不是我父母叫我回來看一下，不然我是不 可能回來」云云，並且說這次回來是希望原告母親能多勸原告 答應離婚，要原告找別人，說完即揚長而去。於九十八年三月 五日適逢被告生日，原告為幫被告慶生，自行購買蛋糕與被告 相約臺中市○○區的○○○速食店見面。然兩造見面後，因雙 方隔離太久，互動猶如陌生人，經原告詢問被告是否有回來的 可能性。然兩造對此議題又起衝突，被告忿而要求原告將蛋糕 帶走，即自行離去。嗣於九十八年五月起，原告申請調解，經 四次，被告不是藉故不來，亦或堅持不回家而致調解不成立， 且調解時也言明：不可能回原告住處。嗣經原告欲訴請離婚， 被告聞訊遂以電話及簡訊，表示要回家。然雙方互信基礎已喪 失，即使以電話連絡也常起口角，原告欲約被告出面詳談亦遭 拒。
自被告離家後，兩造會面次數甚少，然被告卻幾乎每次將會面 結果私下錄音，並藉以攻擊原告，此亦為原告不願回應被告之 原因，核被告所為不僅嚴重破壞夫妻間互信基礎。而原告與未 成年子女己○○之電話或通訊，亦因被告錄音存證行為，原告 因此未能在第一時間回應女兒，但此現象皆應歸咎被告所致。 且被告亦常在未成年子女己○○面前數落原告，稱「妹妹，你 注意聽好喔！你爸爸就是這麼可惡」、「記住，這個就是你爸 爸，知道嗎？」云云。原告僅有頭痛症狀，並非被告所指罹有 「梅尼爾氏症與憂鬱症」，而梅尼爾氏症主要症狀是眩暈，故 無被告所謂想自殺也想殺人、胡言亂語哭嚎，拳打腳踢等現象 。另原告否認被告所稱：原告趕被告回娘家乙情。被告亦自承 ：原告曾以要保人身份為兩造之未成年子女己○○辦理保險， 並曾經繳納保費，且原告每月皆匯款新臺幣（下同）五千元至 被告帳戶內，甚至於被告攜未成年子女返回娘家後，原告仍繼 續給付兩造未成年子女己○○之保險費至九十八年三月為止。 嗣因被告堅持不帶回子女，原告才停止給付。故被告所稱：婚 後家庭開銷及子女生活支出皆由被告支付云云，並非屬實。原 告有央求原告父母，代為拜託被告回家，然遭被告所拒，並強 勢要求要將未成年子女己○○戶籍，遷回娘家。兩造根本無溝 通餘地，被告甚至揚言離婚也無所謂。訴外人戊○○雖稱：原 告曾要被告至其住處搬走個人東西，然原告當日實要求被告返 家，若被告仍不返家，才請被告將東西搬走。故訴外人戊○○ 所述，有所隱瞞。原告當初聲請調解時，係以「履行夫妻義務 」事件為由，而聲請調解，其中兩次被告未到，兩次意見不一
致，並非請求離婚而聲請調解。被告於九十八年十一月九日， 在伊父母陪同下返家，並未先行通知原告。綜上所述，兩造婚 姻顯有難以回復之重大破綻，且可歸責於被告，爰依民法第一 千零五十二條第二項規定，訴請離婚。
被告時常情緒不穩，容易無故發脾氣，並常因細故與原告爭執 ，顯見被告行為無法作為幼兒表率。甚者被告因雙方口角帶未 成年子女己○○返回娘家時間長達兩年，原告與原告父母欲探 未成年子女己○○常不得其門而入。若將未成年子女己○○之 權利義務之行使或負擔由被告任之，未來原告勢難探視未成年 子女己○○。而原告本負擔一家之生計，被告無故帶走未成年 子女己○○前，教養費用皆由原告及家人負擔。且原告工作收 入穩定，並有固定存款，對未成年子女己○○之將來保護教養 ，實有足夠能力。另原告父母亦同意於原告工作無暇之虞，代 為照顧未成年子女己○○。爰附帶請求未成年子女己○○之權 利義務之行使或負擔，酌由原告任之等語。
綜上，爰聲明：1.請准原告與被告離婚。2.兩造所生未成年子 女己○○之權利義務之行使或負擔酌由原告任之。二、被告則辯以：
兩造結婚以來，原告並未因婚姻而成長，反而更依賴其父母成 性，早餐仍向其父母索錢，中、晚餐亦在其父母家用餐，不願 在自家開伙。於九十四年間，原告任職○○○○銀行時，由於 無法勝任銀行業務，抗壓性過低，人際關係不良，與同事不合 ，時生磨擦。日積月累，導致原告身體不適，有憂鬱症情況， 常常表示想自殺也想殺人，半夜睡覺也會胡言亂語、大聲吼叫 或哭嚎，並且會雙手拍打床舖。原告某一次還拳打腳踢，差點 打到當時正懷孕之被告。嗣後原告之病情漸趨惡化，被告乃於 九十四年八月十五日，陪同原告至○○○○○○○醫院○○ 分院就診，診斷疑為「梅尼爾氏症與憂鬱症」。因原告常處該 症狀態，已致無法繼續在○○○○銀行服務，故於同年十一月 一日離職在家休養。嗣原告先後分別在○○○○○○公司、音 響裝配公司及販賣○○○之○○○○股份有限公司任職。惟因 個性孤癖，無法與人相處，任職幾個月或幾十天即忿而離職。 原告自九十六年六月間起，與被告之父合作經營紙器事業，因 原告以其父母及兄長嘲譏原告至○○被告娘家工作，與入贅被 告娘家無異，致使原告無法抬頭，且原告大學畢業竟從事紙器 粗活，乃以被告之父之紙器工廠設備老舊，廠房為鐵板屋，未 裝冷氣，夏季悶熱難當，顯非人工作之場所云云為由，於九十 七年一月間，要求結束與被告之父之合作關係，被告之父乃順 其請求，並於同年三、四月間，雙方結算清楚，正式結束合作 關係。反觀被告學校畢業後，自八十九年十月七日起，在○○
○○股份有限公司（以下簡稱○○公司）任職至今，不但工作 穩定，且有固定收入。故兩造婚後家庭開支、小孩之生活、教 育及醫療費用，均由被告獨負全責，原告並未付分文。原告所 稱：其於婚後克盡夫職，一再付出，一家生計均由原告負擔， 子女亦為其所教養、工作收入穩定云云，純屬捏造。原告及其父母重男輕女及迷信之觀念至為深重，因被告未替○ 家生育男孩，致原告及其父母對被告頗多怨言，竟規定被告洗 衣時，不得與原告衣服一起洗，被告衣服不可疊在原告衣服之 上，衣櫃抽屜原告衣服要置在上面，不可在客廳椅子上為女嬰 換尿布。九十五年六月間，原告精神狀況不佳，失業賦閒在家 ，原告及其父母要被告一起至臺中市○○區找命理師算命找答 案，一見命理師劈頭即問：原告精神不良且職場不順，是否因 與被告結婚或兩造生育女嬰有關？原告與其父母以上極盡侮辱 被告母女之事例，不勝枚舉。
原告因疑似罹患「梅尼爾氏症及憂鬱症」，以致精神狀況不穩 定，容易暴怒，於九十七年過年前夕，被告尚未返回娘家時， 原告在未成年子女己○○之前曾持磚塊欲毆打被告。當時原告 曾給被告兩條路，一是投資的錢全數退還原告，或是過年後錢 還給原告，機器、車子如果沒有變賣，就不准被告之父開工， 原告稱：其要對其父母有交代。且原告曾四次將被告趕回娘家 ，故被告回娘家居住，係為原告所逼迫，出於不得已。被告最 後一次被迫於九十七年二月五日，返回娘家後，原告曾打電話 給被告服務公司負責人之配偶即訴外人戊○○，要渠轉告被告 應於三日內，將被告母女二人之所有衣物全部搬走，否則三日 後將被告母女二人之衣物，全部丟棄。
於九十七年五月間，原告曾打電話至被告娘家，對被告之父大 聲咆哮，聲稱「沒有人要被告回去」，並以三字經辱罵被告之 父。兩造於九十八年三月五日，相約在臺中市○○區○○○速 食店見面時，原告並未詢問被告是否有回夫家之意願，經被告 一再向其詢問「你為什麼那麼恨我爸？你可以給我一個答案」 。惟原告並未正面回答，卻說「我要回去了，我要回去了」， 被告以原告既不理會伊，顯無誠意，乃要求原告將蛋糕帶回。於九十八年四月五日，原告父母前來臺中市○○區○○街○○ 號探視未成年子女己○○，被告及被告父母均表示歡迎，且原 告之父母並與未成年子女己○○對話互動甚久。被告於九十八 年六月十一日，由被告母親陪同偕同未成年子女己○○至原告 父母家探望其雙親，兩造父母對話互動甚久，足證原告所稱被 告不讓原告父母探視未成年子女己○○，應不實在。於九十八 年八月八日逢父親節，被告幫未成年子女己○○打電話給原告 ，向原告說「父親節快樂」，未成年子女己○○當時一再詢問
原告：為何屢次打電話給原告，原告都不接？原告回以：「都 在忙」。
被告於九十八年十月二日，接受左頸部淋巴線腫切除術，又於 同月十五日，接受左頸部感染性血腫切開引流手術。被告於手 術及住院期間，原告從未前來探視。於九十八年十一月九日， 被告母女二人在被告父母陪同下，返回原告住處欲與原告同住 ，並預先將返回情形告知原告，請原告屆時在家等候。惟該日 被告母女回至原告住處時，發現大門深鎖，不得其門而入，且 原告之母對被告稱：「原告說：你們二人已分開二年，都已經 沒有感情了啦。」經向原告父母索取鑰匙，原告父母回以無鑰 匙。且之前已有訴外人庚○○搬來與原告同住回應，被告向原 告之父請求是否可請鎖匠前來開門，原告父母均拒絕，足見原 告與原告父母拒絕被告回去與原告同居之意甚明。原告曾自九十三年十一月份起，至九十四年九月份止，每月支 出被告五千元，合計五萬五千元，固屬實在，惟扣除被告墊付 原告購買股票之費用，已有不足。被告因原告以要保人之身份 為未成年子女己○○辦理人壽保險，惟僅給付未成年子女己○ ○之保險費至九十八年三月止，之後即由被告代為繳納。經被 告要求原告，其既拒絕為未成年子女續繳保險費，是否可請原 告將要保人變更為被告名義，方便被告續繳保費，亦為原告所 拒絕。被告曾於九十九年十一月二十五日以存證信函，請原告 於文到五日內，表示是否同意被告回家同居，如同意請來函指 定日期，並聲明逾期不理，則視為不同意等情。原告於九十九 年十一月三十日收受上開存證信函，卻置之不理，其顯不同意 被告返家與其同居甚明。
被告為修補正兩造之婚姻關係，及促進原告父、女關係，希望 一家三口能夠團圓，曾屢次低聲下氣，打手機傳簡訊給原告， 請原告抽空與被告一起帶未成年子女己○○外出走走，並表示 仍深愛原告，且一再詢問原告告知：被告母女二人何時可以回 去。惟原告竟均置之不理，不做任何回應，足證係原告片面不 希望維持兩造婚姻關係。只要原告同意與被告母女同居，兩造 婚姻仍有回復之可能性，並無已生破綻而無回復之希望之情事 。縱認兩造間有難以維持婚姻關係之重大事由存在，亦應由原 告負全部責任，是原告並無權請求離婚。原告既不得請求離婚 ，其附帶訴請酌定未成年子女己○○權利義務之行使或負擔部 分，自屬無據。
綜上所述，爰聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
除援引伊於本訴之上開答辯外，另補稱：反訴原告迭以手機傳
簡訊給反訴被告，向其詢問反訴原告何時可返家居住，惟反訴 被告均置之不理。且反訴原告於九十九年十二月二十七日，寄 於存證信函予反訴被告後，表示要於一百年一月二日返家，被 告竟於同日，傳送簡訊給反訴原告稱：「今晚一月二日請勿做 無謂之打擾，相關問題法院處理」云云。同日晚間，反訴原告 偕同未成年子女己○○及父母、大伯、里長等一行六人回反訴 被告住處，希與反訴被告同居。反訴被告竟大門深鎖，不知去 向。反訴原告再撥打行動電話，連絡反訴被告，反訴被告卻拒 絕接聽。足認反訴被告係無正當理由，不履行同居義務。為此 ，依民法第一千零一條之規定，訴請反訴被告與應反訴原告同 居等語
綜上所述，爰聲明：如主文第三項所示。
二、反訴被告則辯以：
除援引於其於本訴主張之上開事實外，另辯以：反訴原告請求 反訴被告履行同居，惟本件係因反訴原告先自行離家，不履行 同居義務在此。且先前反訴被告曾多次請求反訴原告返家同居 ，皆為反訴原告所拒絕。況反訴被告先前亦曾多次以「履行夫 妻義務」事件為由，聲請調解，其中兩次反訴原告未到，兩次 意見不一，足見反訴原告並無返家與反訴被告同居之意。於九 十八年四月五日反訴被告之父母到反訴原告之父母家中，探視 未成年子女己○○，反訴被告家人多次希望反訴原告返家，但 反訴原告卻負氣不願返家與反訴被告同居，並且強勢要求要將 未成年子女己○○之戶籍遷回娘家，甚至揚言離婚也無所謂。 反訴原告離家後將近一年多期間，從未有任何動作，亦調解不 成，伊卻在知悉反訴被告將透過訴訟方式，解決兩造婚姻問題 之際，開始安排假回家之戲碼，並錄音存證。在在昭示反訴原 告無返家之真意，伊之錄音與假返家行為根本是為訴訟所為的 刻意安排。因反訴原告自行攜幼女離家迄今近三年，兩造之間 幾乎無來往，感情漸趨冷淡，歷數次調解，不僅兩造間破綻更 形加重，連兩造家人間衝突也越來越烈。況反訴原告錄音存證 行為，造成反訴被告對反訴原告電話或任何通訊行為都保持警 戒，兩造已無互信、互賴之基礎，兩造婚姻已無存續之必要。 從而，反訴原告所提履行同居之訴，顯為無理由，應予駁回。綜上所述，爰聲明：反訴原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：
按民法第一千零五十二條第二項所稱「有前項以外之重大事由 ，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於 七十四年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法 例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者
，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積 極破綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持婚姻之重大 事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標 準。而婚姻是否已生破綻而無回復之希望，則應依客觀之標準 ，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何 人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定 「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得 請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意 離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（ clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及 倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙 方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一 方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均 得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕 之他方請求離婚（最高法院九十四年度台上字第二０五九號民 事判決、九十五年度第五次民事庭會議決議參照）。查：1.原告主張：兩造婚姻關係現仍存續中，並育有未成年子 女己○○。被告自九十七年二月五日起，偕同未成年子女己○ ○返回娘家居住。雖經兩造與兩造父母多次調解與協商，並無 成果，致兩造迄今分居已逾三年，且現仍分居中之事實，為被 告所不爭執，且有原告所提戶籍謄本、調解不成立證明書在卷 可證，並經證人即原告之父丙○○到庭結述明確（本院九十九 年四月十三日言詞辯論筆錄參照）。原告此部分主張，堪信為 真實。2.原告主張：因被告堅持不返家與原告同居，致兩造分 居已逾三年，且雙方已喪失互信基礎，兩造婚姻已生重大破綻 且難以回復，而造成兩造婚姻已生重大破綻且難以回復，應由 被告負全部責任之事實，為被告所否認，辯稱：伊仍深愛原告 ，希望原告能同意與伊母女同居，兩造婚姻並無已生破綻而無 回復之希望之情事。況縱認兩造婚姻已生破綻而無回復之希望 ，應由原告負全部責任等語。3.證人戊○○於九十九年四月 十三日本院審時，結稱：「（問：是否於九十七年二月五日接 到原告打電話來要找被告，是你接的電話？）有，原告說限被 告三天內把東西都搬走，不然他就要把被告的東西都丟出去。 原告要我轉告被告，原告那時直接打電話到公司找我，他是直 接找我，不是要找被告。我會目睹兩造小孩要找爸爸，她是在 我面前打電話要找原告，都找不到。而被告有時也會發簡訊給 原告，被告都有拿給我看。每年我都會看到兩造女兒要找爸爸 ，尤其是在父親節左右。但我沒有看過他們打電話給原告有接 通過，我也沒有看過原告回傳的簡訊內容，都只有看到被告傳 給原告的簡訊內容。因為小孩是由被告在帶，有時被告不方便
或是小孩生病時，就會把小帶來公司，與被告一起上班。尤其 是星期六，我都有同意，所以又才會常常看到，簡訊都是被告 拿給我看的。」等語。證人即被告之父甲○○於本院九十九 年四月十三日審理時，結稱：「（問：是否於九十七年五月曾 經接到原告打電話到你們家，當時電話對話內容？）有，原告 脾氣很不好，我叫原告脾氣要改一下，快一點把被告母女帶回 家。後來我和原告有言語爭執，原告就用三字經罵我。原告只 有來過我們家一次，那次原告是來講投資問題，並沒有說要帶 被告與我孫女回家。那次他是在解釋兩造為何發生嚴重的爭執 ，原告只有在被告搬回家沒有幾天時來過一次，之後就都沒有 來過我家了。之後只有親家公、親家母來過，來過幾次我忘記 了。（問：九十八年十一月九日你和你太太、被告是否有回去 原告住處，為何要回去？）有，因為之前兩造的小孩一直要找 爸爸，那天小孩有跟著一起回去，也有帶行李。我打電話給原 告姨丈就是兩造結婚時的媒人，請他告訴原告那天被告要回去 。被告跟我說她也有打電話給原告。姨丈是我親自打電話的， 我請姨丈轉告原告，姨丈有同意。但是那天我們還沒出門，姨 丈就打電話來叫被告不用去，也叫我們不用去了。至於原因為 何，他並沒說，但是當天我們還是有回去原告家。（問：當天 沒有遇到原告之後發什麼事？）當天沒有遇到原告，但是原告 和親家住在附近，我們是先到原告家，原告家門禁深鎖，沒有 人在。我們有按門鈴，後來我們就去親家（即原告父母）的家 。我跟他們說：我們把女兒、孫女都帶回來了，沒有辦法進去 原告的家，是否請人打開原告的家的門，讓被告和孫女進去原 告的家裡。原告父母回說不方便，當時親家公、親家母都在場 ，他們說他們也沒有原告家的鑰匙。我們問可以請鎖匠來開門 讓被告和孫女進去，親家公說「不可以」。我說：既然我帶被 告、孫女回家你們不接受，我就要把他們帶回娘家了。親家公 回說：這是兩造的事情，叫他們自己解決，我們就回去了。被 告之前就有帶孫女回去給親家公、親家母看，但是並沒有返回 原告家住。當時回去原告家的時候，因原告都不在，所以才沒 有給原告看女兒。被告並不是調解不成立之後才回去原告家的 ，調解之前就有回去。」等語。證人即原告之父丙○○於本 院九十九年四月十三日審理時，結稱：「被告一行人於九十八 年十一月九日，返回原告家中無法進去，且因我無鑰匙，無法 讓原告進去。」等語。被告辯稱：伊曾於九十八年十一月 九日下午三時五十一分及同日下午五時三十分許，先傳送簡訊 予原告稱：「是日將帶未成年子女己○○返家」。但伊於九十 八年十一月九日，欲返回原告原告家與原告同居時，卻遭原告 及原告父母拒絕之事實，提出錄音譯文、簡訊照片（參被告所
提九十九年三月九日答辯狀證物十一、一百年一月六日反訴起 訴狀證物一）為證。被告就伊曾先後於九十八年十一月十六 日、同月二十三日、九十九年二月三日，以簡訊向原告表示： 請原告同意讓被告及未成年子女己○○返家之事實，提出簡訊 內容資料、照片（參被告所提九十九年三月九日答辯狀證物十 二、一百年一月六日反訴起訴狀證物一）為證。被告辯稱： 伊曾於九十八年農歷過年期間（即原告腰部受傷時間），返回 原告父母家中協助祭祖相關事宜之事實，核與證人即原告之父 丙○○於九十九年四月十三日本院審理時之結證相符。被告 就於九十八年三月五日因被告生日，原告為被告慶生，兩造曾 至臺中市○○區○○○速食店用餐。惟用餐期間，原告並未要 求被告返家同居之事實，提出錄音譯文（參被告所提九十九年 三月九日答辯狀證物七）為證。被告辯稱：伊亦曾多次讓未 成年子女己○○致電予原告，或由伊親自致電予原告，請原告 探視未成年子女己○○或偕同外出，或以發簡訊的方式，請原 告來探視未成年子女己○○。惟原告均未理會之事實，業據被 告提出簡訊照片（九十八年六月十日下午六時十五分許，被告 傳送簡訊予原告稱：「打幾次給你都沒接電話，只是想問明天 晚上帶妹去爸那邊走走，方便嗎？」同年六月二十三日早上八 時五十五分許，被告傳簡訊予原告稱：「最近好嗎？七月五日 你可以撥個空一起帶妹出去走走嗎？」同年七月六日晚上八時 五分許，被告傳送簡訊予原告稱：「妹很久沒跟你說話了」； 同年八月七日中午十二時五十一分許，被告傳送簡訊予原告稱 ：「女兒想跟你講電話，請你接她的電話好嗎？」）為證（參 被告所提一百年一月六日反訴起訴狀證物一）。被告辯稱： 於九十八年六月十一日被告與伊母帶未成年子女己○○，返回 原告父母住處，讓原告父母探視未成年子女己○○；於九十八 年八月八日父親節，被告要未成年子女己○○致電原告之事實 ，有被告所提錄音譯文（參被告所提九十九年三月九日答辯狀 證物九、十）為證。被告辯稱：伊曾事先通知原告後，再於 一百年一月二日偕同未成年子女己○○，返回原告家欲與原告 同居，但仍遭原告拒絕之事實，提出存證信函、回執、簡訊照 片、原告回傳之簡訊（今晚一月二日請勿做無畏（謂）的打擾 ，相關問題法院處理）照片及當日現場照片為證，並為原告所 不爭執（參本院一百年一月十八日言詞辯論筆錄、被告所提一 百年一月六日反訴起訴狀證物二至六）。綜上所述，原告主 張：兩造婚姻已生破綻而無回復之希望之事實，實難信為真實 。蓋依上證據所示，兩造雖分居已逾三年，致兩造婚姻或有破 碇產生。但兩造分居期間，被告曾多次嚐試偕同未成年子女己 ○○返回原告住處欲與原告同居。故被告辯稱：伊仍深愛著原
告，只要原告同意與被告及未成年子女己○○同居，兩造婚姻 即可回復，故兩造婚姻並未達「已生破綻而無回復之希望」程 度一節，堪值採信。況依上開證據所示，被告雖因與原告發生 爭執，偕同未成年子女返回娘家居住，但原告卻未積極尋求與 被告同居，反而打電話予訴外人戊○○，要求轉告被告需於三 天內搬走衣物，否則將予丟棄。原告嗣又打電話以三字經辱罵 被告之父。且被告返回娘家居住後，曾多次釋出善意，邀同原 告出遊，並製造多次讓原告與未成年子女己○○會面交往機會 。但原告卻僅消極地回應，未積極尋求被告返家同居，回復兩 造婚姻關係。故縱認原告主張：兩造婚姻已生破綻而無回復之 希望一節屬實，亦難認原告主張：被告之有責程度高於或等於 原告之事實為可採。至原告主張：被告多次對其與家人錄音， 已致兩造互信基礎喪失，應可認兩造婚姻已生破綻而無回復之 希望云云。惟承如前述，兩造婚姻是否已生破綻而無回復之希 望，並非由原告主觀認定，而應依客觀之標準，加以判斷。本 院認被告係因原告與其父母一再拒絕伊偕同未成年子女返回原 告家中與原告同居，則被告為免日後舉證困難，將兩造間之對 話或伊與原告家人間之對話，予以錄音存證，核伊所為在客觀 上，尚難認係屬破壞兩造婚姻之行為。是尚難以憑此錄音行為 ，即為被告不利之認定。4.基上所述，原告既無法舉證證明兩 造婚姻確有民法第一千零五十二條第二項所定兩造婚姻客觀上 有其他足以構成難以維持婚姻之重大事由存在（即已生破綻而 無回復之希望）之事實，或兩造就造成該重大事由之有責程度 係相同，或原告之有責程度為較輕之一方，則揆諸首開說明， 原告所提本件離婚之訴，自為無理由，應予駁回。原告訴請離婚部分，既為無理由，而經本院駁回，則其附帶請 求酌定離婚後對於兩造所生未成年子女己○○之權利義務之行 使或負擔部分，自失所附麗，而應併予駁回。
二、反訴部分：
按除有不能同居之正當理由外，夫妻互負同居之義務，此為民 法第一千零一條所明定。
查：1.兩造之夫妻關係既現仍存續中，則除有不能同居之正當 理由外，兩造應互負有同居之義務。2.承如前述，反訴原告雖 自九十七年二月五日，偕同未成年子女己○○返回娘家居住迄 今。惟反訴原告曾於反訴被告提起本件離婚等訴訟前之九十八 年十一月九日返家欲與反訴被告同居，復先後於九十八年十一 月十六日、同月二十三日、九十九年二月三日，以簡訊向反訴 被告表示：伊欲帶未成年子女己○○返家與反訴被告同居。之 後，反訴原告更於本件訴訟中即一百年一月二日攜同未成年子 女己○○返回反訴被告家欲與反訴被告同居。反訴被告卻先回
傳簡訊稱：「今晚一月二日請勿做無畏（謂）的打擾，相關問 題法院處理」等語。3.基上等情，應堪信反訴原告主張：反訴 被告係無正當理由，不與反訴原告同居之事實為真實。反訴被 告雖辯稱：其多次聲請調解不成立後，反訴原告知悉其欲提起 本件離婚等訴訟後，始開始安排假返家之戲碼云云。惟承如前 述，反訴原告於兩造分居之際，即曾多次請求反訴被告與伊及 未成年子女己○○互動，竭誠為兩造婚姻努力。且反訴原告確 於反訴原告提起本件離婚等訴訟前及訴訟中，多次攜同未成年 子女己○○返家。準此，實難信反訴被告上開所揭為真實。3. 至反訴被告辯稱：反訴原告對伊與反訴被告及家人間之對話， 均予錄音，已傷及兩造婚姻及共同生活之互信云云。惟本院認 反訴原告係因反訴被告與其父母一再拒絕伊偕同未成年子女返 回反訴被告家中與反訴被告同居，則反訴原告為免日後舉證困 難，將兩造間或伊與反訴被家人之對話以予錄音存證，尚難認 有何過當之處。故此一事由核非屬民法第一千零一條但書所定 不能同居之正當理由。此外，本院復查無任何證據足資證明 反訴被告有不能履行同居義務之正當情事。從而，反訴原告依 民法第一千零一條規定，訴請反訴被告履行同居，為有理由， 應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 100 年 3 月 15 日 家事法庭 法官 唐敏寶
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 15 日 書記官 丁文宏
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