臺灣臺中地方法院民事判決 100年度小上字第10號
上 訴 人 楊曉宗
被上訴人 吳妙英
上列上訴人與被上訴人間請求損害賠償事件，上訴人對於本院
台中簡易庭民國99年12月3日所為判決(99年度中小字第2925號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠ 原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原 判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項 、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃 指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所明定， 此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之 32第2項參照）。又小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意 旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法 第436條之29第2款定有明文，合先敘明。二、本件上訴意旨略以：原審言詞辯論期日，被上訴人即原告本 人無故不到庭，原審未依職權或依上訴人即被告之聲請為一 造辯論，有判決違背民事訴訟法第433條之3準用同法第385 條之情事。又經閱覽原審筆錄，始悉被上訴人即原告之訴訟 代理人曾表示「簽名是當場和解時簽名的，並不是收到錢時 的簽名，和解金之第二期是在8月5日匯款的，且是延遲給付 的。第一期是7月7日修車當天支付的」等語，此給付金額與 原審判決書所指上訴人給付期日、金額均有不符，然原審於 民國99年11月19日言詞辯論時，上訴人在庭，並未聽聞有此 主張，是否在法官宣示辯論終結後，上訴人退出庭外時，被 上訴人即原告訴訟代理人在庭所為指訴，致上訴人無法立即 提出與被上訴人本人對質之權利，因被上訴人所指未付之新 台幣(下同)15,000元係簽立和解書當時親交被上訴人本人， 原審就被上訴人訴訟代理人此項主張，未予上訴人就調查證 據結果為辯論，亦未記載此項對上訴人有利之抗辯，是被上 訴人依系爭和解書請求上訴人給付15,000元，應無理由云云 。
三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次 通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。民事
訴訟法第385條第1項定有明文。訴訟代理人應委任律師為之 。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。非律 師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之。訴訟代理人就 其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤 回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受 特別委任不得為之。民事訴訟法第385條第1項、第68條第1 、3項及同法第70條第1項分別定有明文。所稱當事人一造不 到場者，係指本人未親自到庭，且未委任訴訟代理人到場者 而言，此觀我國民事訴訟法所採訴訟代理制度，訴訟代理人 得代本人為一切訴訟行為之權，如受特別委任者，並得為捨 棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任 代理人等特別代理權，而得處分本人之訴訟權利，與刑事訴 訟第一審審理時，被告本人未到場者，不得為有期徒刑以上 刑之宣告不同。本件被上訴人即原告既於原審委任其配偶連 哲震為訴訟代理人，原審審判長依民事事件委任非律師為訴 訟代理人許可準則第3條規定，許可被上訴人即原告之配偶 為訴訟代理人，為法所許，依上規定，被上訴人即原告之配 偶於原審即得代原告本人為訴訟行為，其效力及於本人，不 生一造未到場情事，本件被上訴人即原告既委任配偶為訴訟 代理人到場參與辯論，不符一造辯論要件，上訴人指摘原審 此部分有判決違背前揭有關一造辯論規定情事，容有誤會。四、次按訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害 國家安全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公 開。關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。法院書 記官應作言詞辯論筆錄，記載下列各款事項：一、辯論之處 所及年、月、日。二、法官、書記官及通譯姓名。三、訴訟 事件。四、到場當事人、法定代理人、訴訟代理人、輔佐人 及其他經通知到場之人姓名。五、辯論之公開或不公開，如 不公開者，其理由。言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要 領，並將下列各款事項，記載明確：一、訴訟標的之捨棄、 認諾及自認。二、證據之聲明或捨棄及對於違背訴訟程序規 定之異議。三、依本法規定應記載筆錄之其他聲明或陳述。 四、證人或鑑定人之陳述及勘驗所得之結果。五、不作裁判 書附卷之裁判。六、裁判之宣示。除前項所列外，當事人所 為重要聲明或陳述，及經曉諭而不為聲明或陳述之情形，審 判長得命記載於筆錄。法院組織法第86條、民事訴訟法第 219條、第212條、第213條分別定有明文。又法院書記官依 法定程式所作之筆錄，除有反證足以證明其記載為失實外， 就其所記事項有完全之證據力。最高法院26年上字第461號 判例意旨著有明文。是以，民事訴訟訴訟程序之進行是否合
法，除有反證外，專以書記官依法定程式所制作筆錄為準， 如無反證時，而書記官所制作之筆錄又符合前揭民事訴訟法 第212、第213條之規定時，應以書記官所制作筆錄作為民事 訴訟程序進行之證明。本件原審於99年11月19日進行言詞辯 論程序，載明筆錄程式為言詞辯論筆錄，筆錄內容記明民事 訴訟法第212條之事項，並依民事訴訟法第213條記載有關兩 造聲明、兩造對是否業已依系爭和解書履行之爭議即是否尚 有15,000元尚未給付所為之主張、證據等為攻擊、防禦及宣 判期日之宣示等。是上訴人所指被上訴人即原告訴訟代理人 就上訴人所為主張及證據，即系爭和解書完全履行時被上訴 人本人有簽名之主張，及和解書上有被上訴人本人簽名之舉 證等，被上訴人之訴訟代理人當庭否認上訴人業已完全履行 分期給付和解金之條件，且辯稱簽名係和解時簽名，非上訴 人完全履行和解條件時簽名，是對上訴人有利之點並無未記 載情事，且前揭兩造攻擊防禦方法係兩造在庭時所為，並由 審判長曉諭兩造就證據調查結果為辯論，亦無上訴人所指未 公開審理、未記載對上訴人有利抗辯及未予兩造就爭執事項 為辯論情事，上訴人復未提出反證證明上揭筆錄有何不實， 此部分之上訴，亦顯無理由。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項 之規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費 用額，本件第二審訴訟費用額確定為裁判費1500元，應依前 揭條文規定為如主文第2項之諭知。
肆、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436條之 29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19、第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 戴博誠
法 官 陳學德
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
書記官 林錦源