侵占等
臺灣臺中地方法院(刑事),易字,99年度,1730號
TCDM,99,易,1730,20110311,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1730號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　曾仁宗
選任辯護人　林建宏律師
被　　　告　林耀南
選任辯護人　張慶宗律師
　　　　　　謝尚修律師
被　　　告　林棋村
　　　　　　歐秋月
上　一　人
選任辯護人　林殷世律師
上列被告等因侵占等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第
28298號、99年度偵字第10201號），本院判決如下：
主 文
曾仁宗共同犯侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。林耀南共同犯侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。林祺村共同犯侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。曾仁宗、林耀南被訴自民國九十三年六月一日至同年六月十日之侵占部分及被訴行使業務上登載不實文書部分，均無罪。林祺村被訴自民國九十三年六月一日至同年六月十日之侵占部分無罪。
歐秋月無罪。
犯罪事實
一、曾仁宗係前新竹市議員（因犯貪污治罪條例罪確定經解職） ，並為冠岳營造有限公司（址設新竹市○○里○○路42巷6 號1樓，下稱冠岳公司）之實際負責人。林耀南係臺中市聖 武宮宮主（其無營建背景，於民國93年底，始買下丙級營造 廠「大島營造有限公司」而為負責人）。林棋村為祐賓通運 有限公司（為土石業者，下稱祐賓公司）負責人。歐秋月係 寶仁土石開發有限公司（下稱寶仁公司）及所經營之「寶仁 營建剩餘土石方資源堆置處理廠」（下稱寶仁土資場）負責 人。財政部國有財產局臺灣中區辦事處（下稱中辦處）係臺 中市○○段143地號（屬市場用地，下稱143地號）、144地 號（屬停車場用地，下稱144地號）2筆國有土地（位在臺中 市○○街與東英八街之間）之管理機關。
二、緣中辦處於92年10月間，辦理上開2筆國有土地（面積共1萬 2676平方公尺，約3834.49坪，下稱本案2筆土地）委託經營



招標。曾仁宗以冠岳公司之名義標得上開標案後，於92年11 月7日，與中辦處訂立「國有非公用財產委託經營契約」， 約定：冠岳公司對於中辦處委託經營之財產應負管理及維護 責任、經營期間5年，訂約權利金為新臺幣（下同）744萬 8000元，每年經營權利金為111萬8514元。曾仁宗並於92年 12月19日，向中辦處申請核發「土地使用權同意書」），而 於92年12月26日獲中辦處核發內容為：同意冠岳公司於143 地號土地興建地上2層簡易鋼骨結構建物、144地號土地興建 地上3層簡易鋼骨結構建物之「土地使用同意書」（下稱第1 份同意書）。曾仁宗以冠岳公司實際經營人之身分，受中辦 處委託而持有中辦處為中華民國管有將上開2地號土地及地 面下之土石後，因故無意開發，又因個人財務困難，竟覬覦 販賣該2地號之土石之龐大價值，於管有該等土地後，與未 受中辦處委託、管有該2筆土地之林耀南、林棋村，共同基 於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，為下述之犯行：(一)因林耀南欲在本案2筆土地上開發黃昏市場，經由友人聯繫 得標之曾仁宗洽談承租事宜，曾仁宗乃於93年1月間，持內 容為「茲甲方（即曾仁宗）之臺中市○區○○段143、144號 之兩筆土地委由乙方處理地下室土方開挖工程。約定事項達 成契約如下各款…一、乙方須負責土方開挖人員之器具，廢 棄土證明合法文件…申請設計、建照及一切合法之手續…二 、開挖土方之數量及深度：約1萬2676平方公尺，深度10米 ，處理之砂石料約為12萬立方米。三、乙方採取之砂石料約 12萬立方米，須給付甲方新臺幣1300萬元正。四、付款方式 ：本契約簽訂後，乙方即需以現金支付甲方新臺幣500萬元 正，其餘尾款於建照請出之後開挖前一次付清新臺幣800萬 元正（現金），兌現後，乙方即進行動工開挖。」之空白合 作契約書（係林耀南於98年6月12日偵查時提出，有別於下 述以手書方式訂立之93年3月30日之合作契約書）前往臺中 市某處，向林耀南表示若租用該2筆土地，即可獲取上揭超 挖轉賣土石之利益，且會配合向中辦處申請建築執照所需之 土地使用同意書，林耀南評估後認有利可圖，遂允以同意， 二人為上揭內容謀議後，林耀南為保障其不法利益，乃於93 年3月30日與曾仁宗簽立合作契約書（下稱93年3月30日合作 契約書），約定二人共同在本案2筆土地開發黃昏市場，並 約定林耀南先行給付1300萬元予曾仁宗，並約定整地完成半 年後每月再支付曾仁宗60萬元租金。之後因林耀南無資力可 支付該1300萬元，乃透過友人聯繫砂石運輸業者林棋村，並 告知林祺村可挖取本案2筆土地之土石共12萬立方米出售得 利，且會負責建照執照之申請，惟林祺村需先出資1300 萬



元，林祺村評估後亦認有利可圖，而允以同意，與友人集資 並簽發面額各300萬元、500萬元、400萬元及500萬元（共計 1700萬元）之支票4張（其中最後1張500萬元支票係保證金 暫不得提示）及面額各50萬元支票共2張交付林耀南，再由 林耀南將該4張支票連同另2張50萬元支票轉交予曾仁宗。林 棋村因支出上開1300萬元，為保障其不法利益，亦旋於93年 4月1日以祐賓公司之名義，與林耀南訂立名為承攬契約實為 土石買賣合約之「基地開挖工程承攬合約書」，並經民間公 證人公證，約定：承攬人應給付定作人2050萬元等內容。渠 等乃以上揭方式共謀侵占上開2筆土地所超挖之土石。(二)惟依曾仁宗上揭向中辦處申請核發之第一份使用同意書內容 ，中辦處之同意內容，分別為地上2層及地上3層之簡易鋼骨 結構，無法藉機往下挖取土石，曾仁宗、林耀南乃於93年1 月間起，委由不知情之建築師蔡昭斌負責上開2筆土地之規 劃設計及監造，以蔡昭斌繪製之設計平面圖數份為資料，交 由曾仁宗於93年1月14日挾其當時係新竹市議員身分，直接 與不知情之中辦處處長接洽，而向中辦處申請143、144地號 土地建物均設計為地上2層地下2層，地下室樓板面積分別為 4227、4373平方公尺之土地使用權同意書。中辦處依其申請 ，以最速件處理，並於93年1月27日發函同意並核發使用同 意書（下稱第2份同意書）。嗣因上開93年1月14日提出之設 計平面圖，均係蔡昭斌依曾仁宗、林耀南之指示，草率所為 ，使該143地號之建物設計圖之建蔽率及容積率均明顯違反 建築法規，勢無法憑以向臺中市政府申請該2筆土地之建造 執照。蔡昭斌遂於93年3月間，再依曾仁宗、林耀南之指示 ，依建築法規規定，將143地號土地建物設計為地上2層地下 2層（地下1、2層樓板面積分別為1213及1232平方公尺）之 建物；並將144地號土地建物設計為地下1層地上6層（地下1 層樓板面積為1027平方公尺）之建物，以申請建照。惟修正 後之設計圖，因與中辦處原出具之第2份同意書所記載之樓 層數（均為地上2層地下2層）不符，因此，蔡昭斌乃再依曾 仁宗、林耀南之指示，於同年4月間，繪製144地號建物設計 圖，交予林耀南轉交曾仁宗，由曾仁宗於93年4月20日，向 中辦處申請土地使用權同意書，並獲發給同意書（興建地下 1層地上6層之簡易鋼骨結構物，下稱第3份同意書）。嗣蔡 昭斌因林耀南開立之144地號土地建物設計費支票跳票未提 出申請，而僅向臺中市政府申請143地號土地建物之建造執 照（起造人：冠岳公司），臺中市政府即於93年6月1日核發 143地號之建造執照（地下2層、地上2層），且經營造廠專 任工程人員核算可開挖土石為28938立方米，事後並由寶仁



公司於93年10月15日向臺中市政府補申報土石數量及流向（ 未依規定申報4555立方米部分業經臺中市政府行政處分）。(三)迨於93年6月1日，林耀南得知所委託之建築師蔡昭斌已申請 取得臺中市政府工務局於93年6月1日核發之143地號建造執 照（93年中工建建字第0630號、建造執照內容：地號：東區 ○○段0000-0000地號1筆；承造人：〈空白〉；結構類別： 地下2層地上2層1棟1戶；雜項工程內容：5m高擋土牆工程造 價338萬1000元」）後，即於告知林祺村，而林祺村在未報 准開工、未委任營造廠商、未依建築設計圖說放樣、未準備 擋土牆材料及未預挖擋土牆溝前，即僱用不知情之挖土機、 砂石車司機（均已成年）自行開工，並自93年6月1日起至同 年月10日止，在其中之143地號土地上大肆挖取土石，嗣臺 中市政府因民眾檢舉，於93年6月8日發現上述143地號土地 遭違法採取土石後，於同年月10日發函勒令停工，渠等不得 已乃於同年月11日起先行停工觀望，至此已開挖土石約4555 立方米（此部分另為無罪之諭知，理由詳後述）。林耀南、 林祺村乃另自同年7月下旬某日起，在本案2筆土地大肆挖取 土石，至同年8月中旬某日止，始因居民抗爭、坑洞大量積 水等因素，始行罷手，總計林祺村在143地號全部土地，向 下挖取深度10餘米至14餘米不等之土石；並在無建造執照之 144號地號全部土地上，向下挖取約7米深度之土石，合計挖 取土石數量6萬196立方米，扣除於93年10月15日申報核定可 合法開挖之土石28938立方米後（其中之土石共28324立方米 係分次送由寶仁土資場收受），合計違法超挖31258立方米 之土石（計算式：00000-00000＝31258），之後於94年2月4 日經向臺中市政府申報開工並獲同意後，乃陸續於94年3、4 、5、7月間（寶仁土資場係次月申報）將共23769立方米土 石（係該次同意開工可挖取之土石數量，加上原已於93年6 月1日至10日開挖、寶仁土資場於同年12月6日補申報之4555 立方米土石，合計共28324立方米土石）陸續運往寶仁土資 場外，於94年2月4日起至8、9月間，將其餘超挖之31258立 方米土石以易持有為所有意思，陸續運往不知名之場所變賣 得利，而侵占該超挖之土石。嗣臺中市政府因其於94年2月4 日核發予冠岳公司之建造執照已逾時效，發函冠岳公司限期 回填開挖物，曾仁宗均置之不理。中辦處因經評估後需耗用 3683萬3180元經費回填土石，以回復該2地號土地之原狀， 乃向臺中市警察局(現已改制為臺中市政府警察局)第三分局 提出竊盜告訴後，經警偵辦後始循線查悉上情。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由




壹、證據能力部分：
一、按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地 位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之 身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他 共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共 同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告 身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97 年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第15 8條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力（最高法院96年度臺上字第3827號、97年度臺上字 第2175號、99年度臺上字第994號判決要旨參照）。經查， 共同被告曾仁宗、林耀南、林祺村、歐秋月於警詢時以犯罪 嫌疑人身分及於偵查中以被告身分所為之陳述，因渠等當時 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則渠等於 本案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且



本院已依證人身分傳喚渠等到庭，並由其餘共同被告及渠等 選任辯護人進行詰問，檢驗核實共同被告曾仁宗、林耀南、 林祺村、歐秋月之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否 有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞） 及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被 告之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告曾仁宗、林耀南 、林祺村、歐秋月非以證人身分於警詢、偵查之陳述，均有 證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本案證人蔡昭斌、田玉麟、梁慶助、曾仁宗、林耀南、林祺 村、歐秋月等人於偵查中經具結後所為之陳述，雖屬傳聞證 據，然渠等於偵查中所為證言，既均經具結，而被告等人及 渠等之選任辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情 況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。是被告曾 仁宗、林耀南、歐秋月之選任辯護人辯稱該等證人於審外之 陳述均無證據能力云云，並不足採。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具 有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察 比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述 者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決要旨參照）。 又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分 不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳



述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人 詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時 間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述 具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。本件如後所引 證人李曉玫、蔡昭斌、田玉麟之警詢證言，其中與審判期日 所述不符，或交互詰問時，未經當事人提問而無從為完整之 陳述部分，本院審酌該等警詢證言並無違法取得之情形，且 證人李曉玫、蔡昭斌、田玉麟均於本院陳稱警詢所言實在， 都出於自己之自由意思，審酌其等於警詢時之證述距案發日 較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日 久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽 不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應 具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要， 因認渠等於警詢時之陳述，應具有證據能力，被告曾仁宗、 林耀南、歐秋月之選任辯護人辯稱該等證人此部分於審外之 陳述均無證據能力云云，並不足採。至上揭證人於警詢所為 之陳述與渠等於本院審理時所為之陳述相符部分，因屬傳聞 證據，且曾仁宗、林耀南、歐秋月之選任辯護人均主張無證 據能力，亦無傳聞證據例外規定之適用，故渠等此部分於審 判外之陳述，應無證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外 ，下列所引之卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同 法第159條之1至之4等前四條之情形，檢察官、被告曾仁宗 、林耀南、林祺村、歐秋月及渠等之選任辯護人於本院審判 程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均不爭執，且未就 卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，復迄本院言詞辯論 終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌



上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證 之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證 據自具有證據能力，合先敘明。
貳、被告曾仁宗、林耀南、林祺村有罪部分：
一、訊據被告曾仁宗固坦承係冠岳公司之實際負責人，且與被告 林耀南簽立93年3月30日合作契約書，約定二人共同在本案2 筆土地開發黃昏市場，且收受被告林耀南交付之面額共1300 萬元之支票及1張充作保證金之面額500萬元支票之事實；訊 之被告林耀南則坦承被告曾仁宗確有交付屬於草約之空白合 作契約書供其閱覽，並告知可在本案2筆土地挖取土石12萬 立方米，之後復與被告林祺村以祐賓公司之名義，訂立名為 承攬契約實為土石買賣合約之「基地開挖工程承攬合約書」 ，並經民間公證人公證等情；另訊之被告林祺村亦不否認與 被告林耀南訂立上揭合約並知悉被告林耀南取得143地號土 地建築執照後，即進入本案2筆土地挖取土石之事實，惟渠 等均矢口否認有何上揭侵占之犯行。被告曾仁宗辯稱：伊標 取本案2筆土地是為了經營黃昏市場用，到最後因為本身在 新竹當議員，服務都在新竹，也沒有辦法專心經營，所以就 與林耀南合作經營，並訂有合作合約，簽約之前都沒有挖， 都是空地，只是以契約轉給林耀南，在契約上面也有註明請 林耀南以合法的程序作開發的動作，是林耀南主動來找伊承 租的，與林耀南不認識，簽約後，在合約裡面也有記載任何 的開發都要以合法正當的程序來做，但已繳給國有財產局12 00萬元的權利金，根本沒有侵占可以得到獲利的意圖，僅配 合林耀南向中辦處取得土地使用權同意書，之後變更設計亦 是配合林耀南，有交代林耀南有建照有下來按照建照的內容 去施工就可以，挖的土石賣的錢我不管，僅收1300萬元，其 他的事伊都沒有介入，且當初與國有財產局簽約的時候，上 面並沒有註明土石歸屬之問題，本來就可出售土地上之土石 ，伊並沒有構成侵占，本件伊並沒有獲利，所以無侵占的行 為云云。被告林耀南則辯稱：係透過友人朱永光、溫壽生認 識曾仁宗，曾仁宗有交付土地使用權同意書與空白合作契約 書給其參考，上面有記載要交權利金1300萬元，可以挖十米 深，可以處理的土石約有12萬立方米，後來找梁慶助，梁慶 助又找上林棋村，林棋村、梁慶助、陳立恩他們三人共合資 1200萬元，由其出名跟曾仁宗簽約，其只是要做黃昏市場而 已，代價就是所挖取的土石就全部交給林棋村，因為這兩塊 地是曾仁宗去標得的，沒有辦法轉讓，所以才會簽立合作契 約書，之後挖取土石部分都是由林棋村他們處理，挖起來的 土石就馬上載走，沒有堆積在那裡，需要曾仁宗配合的，就



會請曾仁宗出面，預計其經營黃昏市場裡面2、3百個攤位， 一個月可以收2、3百萬元，故認為利潤很好，並無侵占之行 為云云。被告林棋村則辯稱：都是按照建築師的指示做的， 是梁慶助介紹找上伊的，伊是從事運砂石的，是與梁慶助他 們合資，其出資新台幣八百多萬元而已，沒有全部給付，土 石是陳立恩去賣的，陳立恩當時是與伊合資的人，沒有仔細 算可以挖多少土石賣，只負責叫車去載運土石，由陳立恩去 賣，是從九十三年六月開始挖，總共挖兩次而已，第一次挖 幾天忘記了，挖、運多少土石不知道，並沒有每天都在那裡 ，都是按照建築師設計的圖去挖的，因為有吵到鄰居，鄰居 去抗議，所以就停工，第二次挖是林耀南跟我們說復工，可 以繼續挖，所以我們就繼續挖，純粹是聽陳立恩指示挖取土 石而已，並未侵占本案2筆土地之土石云云。
二、經查：
(一)被告曾仁宗實際經營之冠岳公司（當時名義負責人劉淑梅） 於92年11月7日，與中辦處訂立「國有非公用財產委託經營 契約」，約定：冠岳公司對於中辦處委託經營之財產應負管 理及維護責任、經營期間5年，訂約權利金為744萬8000元， 每年經營權利金為111萬8514元。之後並與被告林耀南於93 年3月30日簽立合作契約書，約定二人共同在本案2筆土地開 發黃昏市場，被告林耀南並應先行給付1300萬元，另再依約 按月給付租金，並由被告曾仁宗自92年12月19日，先後向中 辦處申請核發「土地使用權同意書」數份，以配合被告林耀 南申請本案2筆土地之建照執照；之後被告林耀南因無資金 ，乃告知被告林棋村可挖取本案2筆土地之土石12萬立方米 出售得利，惟需先出資1300萬元，被告林祺村評估後認有利 可圖，而允以同意，並與被告林耀南於93年4月1日以祐賓公 司之名義訂立「基地開挖工程承攬合約書」（實為土石買賣 合約），並經民間公證人公證，被告林棋村事後另與友人集 資並簽發面額共1800萬元之支票（其中1張500萬元支票係保 證金暫不得提示）交付被告林耀南，再由被告林耀南將1800 萬元支票轉交予被告曾仁宗，而被告林耀南於93年6月1日， 得知所委託之建築師蔡昭斌已申請取得臺中市政府工務局核 發之143地號建造執照後，即告知被告林祺村，被告林祺村 乃在未報准開工及為一切必要之基礎工程前，即僱用不知情 之挖土機、砂石車司機自行開工，先自93年6月1日起，至同 年月10日止共計10日，在其中之143地號土地上大肆挖取土 石，另自同年7月下旬某日起至同年8月中旬某日止，在143 地號全部土地，向下挖取深度10餘米至14餘米不等之土石； 並在無建造執照之144號地號全部土地上，向下挖取約7米深



度之土石，合計挖取土石量6萬196立方米等事實，除據被告 曾仁宗、林耀南、林祺村上揭部分之供述外，並經證人蔡昭 斌、田玉麟、陳立恩於本院審理時證稱屬實，復有冠岳國際 有限公司變更公司名稱之變更登記表（警卷第16至17頁）、 新光銀行匯款申請書〈冠岳公司於96年7月30日匯款予中辦 處115萬2069元〉（警卷第22頁）、繳款書2張〈冠岳公司繳 付權利金共計111萬8514元〉（警卷第23頁）、臺中市政府 工務局建造執照、詳細內容〈(93)中工建建字第0630號〉（ 警卷第24、31頁）、設計平面圖（警卷第25至30頁）、財政 部國有財產局臺灣中區辦事處之國有非公用財產委託經營契 約〈含委託經營財產清冊、委託經營土地勘查表1份、投標 須知1份、委託經營要點1份〉（警卷第34至62頁）、中興測 量有限公司出具之台中市○區○○段143、144地號測量之土 方計算成果簿（警卷第63至74頁）、〈以下附於97年度偵字 第18715號偵查卷〉押金支票影本〈林耀南背書之面額500萬 元支票〉（第13頁）、三功營造有限公司出具之切結書影本 （第14頁）、臺灣臺中地方法院93年度中院民公宜字第258 號公證書影本〈含基地開挖工程承攬合約書影本、烏日鄉農 會匯款委託書證明聯影本、祐賓公司簽發面額400萬元之支 票影本、冠岳公司與林耀南93年3月30日簽訂之合作契約書 影本〉（第20至27頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處 委託經營國有土地使用權同意書〈93年1月27日台財產中改 字第0930001322號〉（第53、69頁）、〈以下附於97年度偵 字第28298號偵查卷㈠（下稱偵查卷一）〉、冠岳公司受託 經營臺中市○區○○段143、1 44地號2筆土地申請核發使用 權同意書情形〈含財政部國有財產局臺灣中區辦事處92年12 月26日台財產中改字第0920032075號函及所附委託經營國有 土地使用權同意書2紙、申請書1紙；財政部國有財產局臺灣 中區辦事處93年1月27日台財產中改字第0930001322號函及 所附委託經營國有土地使用權同意書1紙、申請書1紙；財政 部國有財產局臺灣中區辦事處93年4月28日台財產中改字第 09300 10393號函及所附委託經營國有土地使用權同意書2紙 、申請更正土地使用權同意書2紙；財政部國有財產局臺灣 中區辦事處93年9月9日台財產中改字第0930023945號函及所 附委託經營國有土地使用權同意書2紙、申請書2紙；財政部 國有財產局臺灣中區辦事處93年10月7日台財產中改字第093 0026871號函及所附委託經營國有土地使用權同意書1紙、申 請書2紙〉（第116至141頁）、被告林耀南提出之空白合作 契約書（第151頁）、被告林耀南提出之書面說明及所附之 九期旱溪黃昏市場籌備計劃書、財政部國有財產局臺灣中區



辦事處95年8月25日台財產中改字第0950024058號函、營建 工程剩餘土石方流向說明書、國有財產局臺灣中區辦事處93 年1月27日台財產中改字第0930001322號委託經營國有土地 使用權同意書、冠岳公司95年9月19日申請書、土地登記簿 謄本、冠岳公司、祐賓公司之營利事業登記證各1紙、臺灣 臺中地方法院93年度中院民公宜字第258號公證書影本〈含 基地開挖工程承攬合約書影本、烏日鄉農會匯款委託書證明 聯影本、祐賓公司簽發面額400萬元之支票影本〉、台中市 東區天順市場新建工程申請公共設施多目標使用計劃說明書 〈含平面圖〉、臺中市政府工務局建造執照、詳細內容〈 (93)中工建建字第0630號〉、臺灣省建築師公會臺中縣辦事 處會員公約保證金通知繳款單、冠岳公司與林耀南93年3月 30日簽訂之合作契約書（第211至242頁）、（以下附於97 年度偵字第28298號偵查卷）臺中市政府93年6月9日現勘記 錄、臺中市政府工務局93年6月10日中工建字第0930012567 號函、93年6月10日中工建字第0930012503號函、臺中市政 府94年2月4日府授都建字第0940023183號函（稿）（第116 至120頁、第144至148頁），則此部分事實應足認定。堪認 自92年11月7日簽約起至96年12月12日中辦處發函予冠岳公 司終止委託經營契約止，本案2筆土地該確係在被告曾仁宗 實際經營之冠岳公司持有使用中無誤。
(二)證人即本案中辦處承辦人員李曉玫於本院審理時證稱：「（ 問：本案台中市○區○○段143、144號國有土地，你是否有 經手過？）開標沒有，但是後續公司申請發同意書是我承辦 的。」、「（問：契約內有所謂訂約權利金、經營權利金、 保證金，收受權利金的目的何在？）應該是使用土地的對價 。」、「（問：本件剛才講到的契約，授權使用那兩筆土地 的範圍為何？）全筆，我當初契約後面有附土地清冊，所以 後面有土地的面積，應該是全筆。」、「（問：有無包括可 以在兩筆土地上營建工作物或是其他建築物？）我是空地委 託經營招標去的，契約投標區上面註明要按照法律規定使用 土地。」、「（問：如果受託人在土地上面做相關營建的工 作，譬如有營建建築物的必要時，是否在授權的範圍？）他 必須要先向本處申請土地使用權同意書，由本處發同意書給 他們，他們再向主管機關申請許可。」、「（問：國有財產 局中部辦事處核發土地使用同意書之後，針對營建建築物或 是地上工作物時，營建的方式有無限制？）沒有，我們認為 那是建管處的權利。」、「（問：如果有必要營建時，你們 發給土地使用權同意書，在營建開挖剩餘土石方，在契約或 是所謂要點裡面有無任何規定如何處理？）沒有。」、「（



問：這個部分在國有財產局往例到底是做何處理？）沒有發 生過。」、「（問：如果受託人在土地上營建建築物後，契 約終止後，建築物如何處理？）在契約裡面我們應該有一條 是要要求建築物建築後，在保存登記後要向我們登記，最後 契約有要求建築物除了國有財產局同意的部分之外，都需要 拆除，要回復原狀。」、「（問：你剛才說國產局有同意的 部分外，這個同意的部分大概有哪些情形？）到目前沒有同 意過。」、「（問：國產局像這樣委託經營契約，期間屆滿 時通常是做何處理？）土地收回。」、「（問：有無續約的 可能性？）有，有部分案件是有續約的，如果沒有續約的話 要把上面的工作物拆掉。）」、「（問：剛才有講到在營建 的時候需要開挖，開挖的剩餘土石方你說契約上面沒有說如 何處理，若開挖起來的土石方，在契約還未屆期終止或是因 違約終止時，在之前沒有發生回復原狀的問題，這剩餘土石 方的使用方式還是所有權的歸屬，這個部分貴處有無任何規 定可以遵循？）沒有，我們沒有規定到這個部分。」、「（ 問：就你處理的經驗上，有無受委託處理國有財產的部分， 只就土方的處理提出申請？）沒有，不會，我們是把土地委 託給民間經營，委託書上面是說多少地，我們同意書上面不 會出現土方兩個字。」、「（問：如果你們同意他開挖地下 室，砂石如何處理？）這部分我們沒有規定，因為沒有規定 ，所以當初我們就不會在這方面作考慮，不會考慮砂石的問 題，是說到時候契約屆期或終止時要還給我們國有財產局。 」、「（問：你們中辦處有出租土地給他人使用的情形，是 否都會同意他們開挖地下室？）出租不行，本件是委託經營 ，委託經營就可以，因為出租是國有財產法要求，出租是因 為使用到國有土地，增建有規定，委託經營的部分我們規定 裡面只有因為他們需要發給土地權利使用同意書，我們認為 那是市政府建管處的權限，有市政府把關，我們核准比較寬 鬆，也不會去算他的建蔽率有無相符。」等語（見本院卷一 第129至132頁），再觀之卷附中辦處與冠岳公司簽訂之國有 非公有財產委託經營契約之約定條款（附於警卷第34至42頁 ），其上復無不得開採土石之約定條款，顯見中辦處與冠岳 公司訂約之時並未特別約定不得開挖土石甚明，則被告曾仁 宗實際經營之冠岳公司是否能在本案2筆土地上開挖土石、 得開挖土石之數量為何？應視其向臺中市政府申請之建照執 照及施工相關內容而定。又證人即臺中市政府都市發展處建 造管理科員工田玉麟於偵查中具結證稱：「一般都要申請開 工備查後，准予放樣才能開工。」、「（問：在何情形下可 能可以先這樣做？）依建築法是不行的，如果先行動工會依



建築法第87條處9000元罰鍰，而本件是供公眾使用的建築。 」、「（問：本件有開罰嗎？）應該有。」、「（問：土地 開挖後就停擺，市府有何權力要求業者回復原狀？）我們只 能處分，其餘只能要求回復原狀。」、「（問：開發業者可 以賣這些砂石？）可以。」等語（偵查卷三第43、47頁）。 另證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「（ 問：建照下來後，依法曾仁宗、林耀南可做什麼事？）向市 政府建管課使用管理科申報開工，核准後才可開工。」、「 （問：建照下來後，多久要申請開工？）6個月內要開工， 如果沒開工是可以展延。但如果提前開工是要接受罰緩，嚴 重到危害公共安全要停工。」、於本院審理時具結證稱：（ 問：土石是否可以賣給土資場？）可以。」、「（問：以後 如果要恢復原狀的話，要怎麼辦？）地主會再買砂石回來填 。國有財產局會依照他們的租賃契約，如果有需要的話，還 要買土石回來填。」等語。質言之，被告曾仁宗實際經營之 冠岳公司與中辦處在上揭契約終止之前，冠岳公司為使用本 案2筆土地而依所取得之建照執照開挖經核定之土石，應屬 契約約定使用土地之範圍內，亦即在契約存續期間依法可開 挖之土石範圍內，冠岳公司當可自由處分所合法開挖之土石 ，冠岳公司僅在契約終止或契約約定使用期滿日後，負有將