臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第354號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃創琦
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第26540號），本院判決如下：
主 文
黃創琦未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之菲律賓ARMSCOR廠202型口徑0.38吋制式轉輪動手槍貳枝（槍枝管制編號0000000000及0000000000）均沒收。 事 實
一、黃創琦於民國81年間因施用毒品案件，於81年12月31日經本 院以81年訴字第2136號判處有期徒刑3年，於82年4月14日經 臺灣高等法院臺中分院以82年上訴字第428號駁回上訴確定 、於83年間因施用毒品案件，於83年5月26日經本院以83年 訴緝字第368號判處有期徒刑3年3月，於6月24日確定，2罪 接續執行，原於85年6月7日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假 釋，執行殘刑，於92年5月31日縮刑期滿執行完畢；又於94 年間，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，於94年7月29日經本 院以94年訴字第2066號判處有期徒刑6月，於8月19日確定， 於94年11月8日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知手槍 及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款所列管之槍枝及子彈，依同法第5條之規定，非經中央 主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於非法持有管制槍枝 及彈藥之犯意，未經許可，自94年7月30日起，在臺中市○ ○街22巷9號住處，非法持有友人周明（93年2月9日死亡） 前所交付之具有殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠202型口徑0.38吋 制式轉輪動手槍2枝（槍枝管制編號0000000000及000000000 0）、口徑0.38吋制式子彈5顆（囑託鑑定5顆均經試射，可 擊發，僅餘彈殼；周明另所交付之制式90手槍子彈72顆部分 ，業經臺灣臺中地方法院檢察署以93年偵字第17296號提起 公訴，由本院以94年度訴字第2066號於94年7月29日宣示判 決，並於94年8月19日確定在案）；俟至98年間某日，再將 之移置於不知情之友人張裕長所位於臺中市○區○○街37號 2樓之3租屋處倉庫內。嗣於99年11月16日18時56分許，為警 持搜索票在前揭張裕長租屋處倉庫內查獲，並扣得上開手槍 2枝及子彈5顆（囑託鑑定5顆均經試射，可擊發，僅餘彈殼 ）。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被 告及公訴人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能 力，於本院審理中調查證據時，均同意作為證據（見本院卷 第20頁背面─21頁）。是本案證人張裕長於警詢之證述即有 證據能力。且查，依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條 之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況 外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務 員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為 ，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此 擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查 之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可 代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有 證據能力。是本案之臺中市政府警察局第二分局函、員警職 務報告、臺灣臺中地方法檢察署93年偵字第17296號起訴書 、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院94年 度訴字第2066號卷部分影本、臺灣臺中地方法檢察署93年偵 字第17296號、本院94年度訴字第2066號、99年度聲搜字第 3846號卷，均為公務員職務上製作之文書，均無顯不可信情 事。本院審酌證據作成之形式，並無瑕疵、與待證事實具有 關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，均應認得 為證據。
二、次按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之 調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑 定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同 受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書 面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報
告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。又內政部警 政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之 關於槍彈有無殺傷力之鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署 92年9月9日檢文允字第0921001203號函可憑。查本件承辦警 員依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於移送檢察官 偵查前之調查犯罪階段，將被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件扣案之手槍、子彈送請內政部警政署刑事警察局進 行該槍、彈有無殺傷力之鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書 ，即有證據能力。
三、又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之 用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之 有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素 之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認 識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（ 包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具 備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程 中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機 。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量 自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人 之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理 主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之 反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為 證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5 則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係 規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據 ，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如 該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能 謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗 法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98 年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。 本案周明個人基本資料、身分證、扣案之菲律賓ARMSCOR廠 202型口徑0.38吋制式轉輪動手槍2枝（槍枝管制編號000000 0000及0000000000）、口徑0.38吋制式子彈5顆，並非供述 證據，而無傳聞法則之適用。且上開槍彈均係經員警搜索所 查扣之物品，而其搜索程序及因搜索所查扣之槍彈，既均非 屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性， 亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告黃創琦於警詢、偵查及本院審理中均自
白不諱(見警卷第15─20頁、偵卷第13─15頁、本院卷第20 頁背面、第34頁)，且經證人張裕長於警詢時證述：伊不知 黃創琦何時藏放扣案2枝手槍及5顆子彈在伊租處等語屬實( 見警卷第23─25頁)，並有註記周明已於93年2月9日死亡之 周明個人基本資料查詢結果、周明之身份證影本(見警卷第 21─22頁)、被告前違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之臺灣 臺中地方法檢察署93年偵字第17296號起訴書、臺灣臺中地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院94年度訴字第2066 號卷部分影本附卷可稽(分別見偵卷第25─26頁、第3頁背面 )，並有臺灣臺中地方法檢察署93年偵字第17296號、本院94 年度訴字第2066號卷可佐。復有扣案之菲律賓ARMSCOR廠202 型口徑0.38吋制式轉輪動手槍2枝（槍枝管制編號000000000 0及0000000000）、口徑0.38吋制式子彈5顆可資佐證。而扣 案之手槍2枝及子彈5顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定 結果：㈠、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認 係口徑0.38吋制式轉輪動手槍，為菲律賓ARMSCOR廠202型， 轉輪臂軸上具J15YM字樣，槍管內具6條右旋來復線，擊發功 能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡、 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑0.38 吋制式轉輪動手槍，為菲律賓ARMSCOR廠202型，轉輪臂軸上 具Q51BS字樣，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可 供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈢、送鑑子彈5 顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，經試射，可擊發，均具殺 傷力，亦有該局99年12月6日刑鑑字第0990164339號鑑定書 在卷可憑(見偵卷第22頁)。足認上開槍彈均係具有殺傷力之 槍彈無誤。綜上，被告之自白與事實相符，本件事證明確， 被告非法持有槍彈之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應 為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決 ，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為 其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪 或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪 之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分 之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法 第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應 及於全部之犯罪事實。再按判決應宣示之，但不經言詞辯論 之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。又 裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事 人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項
亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如 未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯 護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣 示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實 ，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其 既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示 判決日為判斷之標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事 判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判 之日；惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示 及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發 生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時(最高法院95 年台非字第99號判決意旨參照)。雖被告就本案之犯行，與 周明前另交付之制式90手槍子彈72顆部分，被告原均係以一 行為同時地持有，為想像競合犯(參上開臺灣臺中地方法檢 察署93年偵字第17296號起訴書、臺灣臺中地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表、本院94年度訴字第2066號卷部分影本 、臺灣臺中地方法檢察署93年偵字第17296號、本院94年度 訴字第2066號卷)。然該前案業經臺灣臺中地方法院檢察署 以93年偵字第17296號提起公訴，由本院以94度訴字第2066 號於94年7月29日宣示判決，並於94年8月19日確定。是被告 就周明前另交付之制式90手槍子彈72顆部分之犯行，既經本 院於94年7月29日宣示判決，並未據上訴，其既判力之時點 ，即應以該案最後審理事實法院之宣示判決日即本院宣示判 決日即94年7月29日為判斷之標準，其既判力之時點，即應 至該宣判之日即94年7月29日。本件即得就檢察官起訴被告 自94年7月30日起至被查獲日即99年11月16日止非法持有槍 彈之犯行予以論罪科刑，不應諭知免訴之判決，合先敘明。㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有手槍罪及同法第12條第4項非法持有子彈罪。被告以一 行為同時地持有制式手槍2枝及子彈5顆，觸犯前述槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪2罪及同法第12 條第4項非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有手槍罪1罪處斷。
㈢、次按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼 續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止；又寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊 始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦 未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢 之前後，既未逾5年，仍屬累犯(最高法院95年台上字第3461
號、89年台上字第392號判決意旨參照)。查被告於81年間因 施用毒品案件，於81年12月31日經本院以81年訴字第2136號 判處有期徒刑3年，於82年4月14日經臺灣高等法院臺中分院 以82年上訴字第428號駁回上訴確定、於83年間因施用毒品 案件，於83年5月26日經本院以83年訴緝字第368號判處有期 徒刑3年3月，於6月24日確定，2罪接續執行，原於85年6月7 日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，於92年5 月31日縮刑期滿執行完畢；又於94年間，因槍砲彈藥刀械管 制條例案件，於94年7月29日經本院以94年訴字第2066號判 處有期徒刑6月，於8月19日確定，於94年11月8日易科罰金 執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。而被告本件非法 持有手槍及非法持有子彈行為，其持有期間自94年7月30日 起至被查獲日即99年11月16日止，為行為之繼續，其違法性 及可罰性均未可終止，揆諸前揭說明，其受上開有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、又按雖對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法 第62條前段固有明文。惟刑法第62條所謂發覺，固非以有偵 查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其 發生嫌疑時，即得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，以有確 切之根據得為合理之可疑者，即足當之(最高法院72年台上 字第641號判例意旨參照)。次按，自首以對於未發覺之罪投 案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪 之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；而連續犯依刑法 第56條規定，既以一罪論，則連續犯罪之一部經發覺後，被 告再行供出他部，仍為自白，而非自首，最高法院84年台上 字第5553號判決意旨闡述甚明，基於同一法理，於想像競合 犯罪行為一部被發覺後，供出他部犯罪事實，亦無自首規定 之適用。被告就本件雖辯稱：其有自首云云。再雖經本院就 「本案被告黃創琦經警於99年11月16日18時56分許，在臺中 市○區○○街37號2樓之3號處查獲持有制式轉輪動手槍2枝 及制式子彈5顆，有無對於未發覺之罪自首之情形？」向臺 中市政府警察局第二分局函查結果，經該局函復略以：「經 查本案被告黃創琦於犯罪之事實尚未被警方查獲以前，自行 向警方坦承犯罪，受其裁判」等語，固亦有該分局100年1月 28日中分二警偵字第1000002838號函及該函檢附之員警職務 報告在卷可稽(見本院卷第16─17頁)。然該職務報告僅載： 本案被告「於犯罪之事實尚未被警方查獲以前，自行向警方 坦承犯罪，受其裁判」，就有偵查犯罪權之機關或人員對本
件被告非法持有槍彈之犯行是否已有確切之根據得為合理之 可疑，並未敘及，該職務報告已無從為有利於被告之認定。 再本件被告查獲之情節，業據證人即負責本案員警林川吉、 負責本件搜證及執行搜索之員警張威德分別於100年3月4日 在本院審理中結證：本件係因檢舉人(即秘密證人)已經證述 被告持有槍枝，員警於對被告住處等聲請搜索票之前，已經 懷疑被告可能持有槍枝，並在聲請搜索票前，員警已經跟蹤 被告2個禮拜，因在被告家中未搜到槍枝，才問被告槍藏在 那裡，被告就自白說槍枝的藏放地點；現場將被告帶到住處 家中搜索時，沒有查獲槍枝，再跟被告講到持有槍械部分， 被告才帶警方去取出槍彈，在被告講出槍彈位置之前已懷疑 被告持有槍枝，子彈部分還不知道等語(見本院卷第30頁背 面─33頁)。是依證人即員警林川吉、張威德之上開證述， 就本件被告非法持有槍枝之犯行，員警於查獲前即有確切之 根據得為合理之可疑，即不該當自首。而雖被告就為想像競 合犯之持有子彈部分未被發覺即供出，依上說明，被告非法 持有槍枝之罪既已為員警發覺，被告帶警起獲槍彈，陳述自 己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。被告辯稱 ：其就本件有自首云云，尚有誤會。是本件即無從依刑法第 62條前段之規定減輕其刑。
㈤、爰審酌被告明知未經主管機關許可，不得非法持有上開槍彈 ，仍為持有，對社會治安存有潛在之危險，惟被告並無持扣 案槍彈為其他犯行之證據，未曾持以犯罪，亦未因此造成公 眾或他人之現實惡害，並於警查緝時，主動帶警起獲槍彈， 於犯罪後坦認犯行，深具悔意，態度良好，再參之被告為高 中畢業之智識程度，以麵攤維生及家庭經濟狀況為貧寒( 詳 警詢筆錄職業欄、教育程度欄及家庭經濟狀況欄之記載，見 警卷第13頁），公訴人求處有期徒刑6年，併科罰金10萬元 尚屬過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並併科罰金部 分，諭知易服勞役之折算標準。
㈥、扣案之菲律賓ARMSCOR廠202型口徑0.38吋制式轉輪動手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000及0000000000）均係違禁物， 爰均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案之口 徑0.38吋制式子彈5顆，雖均具有殺傷力，然於鑑驗過程中 因試射擊發已失其子彈違禁物之性質，爰均不予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
刑事第三庭 審判長法官 張靜琪
法 官 丁智慧
法 官 陳秋月
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
書 記 官 詹東益
附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。