臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第485號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林莉燊
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公
訴（99年度偵字第15750號），本院判決如下：
主 文
林莉燊無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林莉燊因其母親林桔身體狀況不佳，自 民國99年3月間起，為林桔看管原由林桔經營、位於臺中市 北屯區長生巷29號之無店名雜貨店。林莉燊明知其未依電子 遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請辦理經營電子遊 戲場業之營利事業登記，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之 犯意，在上開公眾得出入之雜貨店內角落，擺設賭博性電子 遊戲機具「小瑪莉」1台，供與不特定人賭博財物。賭博方 式為賭客每次投入新臺幣（下同）10元硬幣1枚至機台內， 由賭客以1比1之比例自由選擇押注，若押中可得倍數不等之 積分，並可直接由機台退幣口退出現金；如未押中時，則投 入之硬幣由機具沒入，悉歸林莉燊贏得，藉此射倖之方式賭 博財物，並以此方式違規經營電子遊戲場業。嗣於99年6月2 5日夜間7時30分許，為警持搜索票在上址當場查獲，並扣得 「小瑪莉」1台（含IC板1塊）及機台內之賭資硬幣共10,900 元，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應 依同條例第22條論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾 得出入之場所賭博財物罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。
三、查電子遊戲場業管理條例業於98年1月21日修正公布第15條 ，並於98年4月13日施行，是現行該條例第15、16、22、28 條分別規定如下：（第15條）未依本條例規定領有電子遊戲 場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；（第16條）非 電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人 設置電子遊戲機營業。（第22條）違反第15條規定者，處行 為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上 250萬元以下罰金。（第28條）違反第16條規定者，處行為 人新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆 期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。是起訴書所載 構成要件仍適用修正前之規定「未依電子遊戲場業管理條例
之規定，向主管機關申請辦理經營電子遊戲場業之營利事業 登記」，尚有誤會。依照上開條文解釋，若未依規定辦理電 子遊戲場業之公司或商業登記，並領得營業級別證而擅自經 營電子遊戲場業，固有刑責，若僅係在自己所經營之「非電 子遊戲場業」之其他營利事業，在其營業場所，供他人設置 電子遊戲機營業，原本應為行政罰而已。雖有實務見解認為 「僅需設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場 業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊 戲機之數量如何，則非所問... 電子遊戲場業並不專以設置 電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事 業場所設置者仍屬之」，故縱使在自己經營之「非電子遊戲 場業」之營業場所，自己附帶擺設電子遊戲機供人娛樂，仍 應辦理營利事業登記後始得營業（參考台灣高等法院台中分 院92年度上易字第113號判決），然若採上開擴張解釋之見 解，輔以刑法之共犯理論，則在我國無論是「經營電子遊戲 場業」或「經營非電子遊戲場業」，只要商業經營者在營業 場所擺設電子遊戲機供人把玩，無論是否為電子遊戲場業業 者，一律都會成為該條例第15條、第22條涵攝之刑罰處罰範 圍，實難想像該條例第16條、第28條行政罰尚有何適用餘地 。本院認該條例本係為了維護社會安寧、善良風俗、公共安 全及國民身心健康而特別制定之管理規則，其限制人民之職 業自由，對於該條例自應採文義解釋，以免過度侵害人民權 利，擴大刑罰之適用範圍，違反比例原則，就非經營電子遊 戲場業之其他營利事業，該商業負責人本來就沒有要經營電 子遊戲場業之意思，怎可能期待該「非電子遊戲場業」之營 利事業負責人，會去辦理電子遊戲場業之公司或商業登記， 或申請領取電子遊戲場業之營業分級證？是若非電子遊戲場 業之負責人，僅係提供營業場所，供他人擺設電子遊戲機， 依照本條例之條文文義解釋，應僅有第16條、第28條所定行 政罰之適用，合先敘明。
四、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 ，本件判決以下所引用之證據，分別經當事人同意有證據能 力，有準備程序筆錄可參，或於調查證據時未聲明異議，經 核亦無不適當作為證據之情形，是依照該條規定，認均有證 據能力。
五、訊據被告林莉燊固坦承於搜索當時，有為其母親林桔看顧雜 貨店、未向主管機關申請辦理經營電子遊戲場業之營利事業 登記，及警方搜索雜貨店內，扣得「小瑪莉」1台（含IC板1 塊）及機台內有硬幣10,900元等事實，惟自始否認有何違反 電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，辯稱：「我不承認犯罪 ，我有帶雜貨店的營利登記證，證明這家店是我母親林桔的 ，我已經移民阿根廷二十幾年了，我這次只是回來探視我母 親，因為我母親身體不太好，我們兄弟輪流回來照顧我母親 ，我母親顧這家店已經五十幾年，我99年6月12日才回家的 ，我沒有從99年3月開始顧店，起訴書所述機台是擺在公共 場所，但實際上是擺在裡面的走道上，是在我母親的衣櫃旁 邊，我認為警察查獲的那天是個陷阱，那天有一個我從來沒 有看過的三十幾歲的男子，他買了東西找了零錢，主動說要 玩小瑪莉，我跟他說沒有，他說有，並說他有玩過，機台就 放在裡面，他就自己跑進去把機台插電把機台打開，差不多 十分鐘警察就進來了，我就跟警察說剛剛那個現行犯，你們 怎麼不抓？警察都不講話，且偵查中有一位跟我對質，他說 我不認識他，他也不認識我。」等語，檢察官認被告犯罪無 非係以：
㈠警方持搜索票於99年6月25日夜間前往該雜貨店搜索時，適 為被告在櫃檯顧店。
㈡警察在店內角落扣得有插電之「小瑪莉」1台（含IC板1塊） 及機台內之硬幣共10,900元。
㈢被告於偵查中自陳：「這種機器的原理是贏的話會掉獎金， 有1、2個客人玩過」等語（99年10月11日訊問筆錄），為其 依據。惟查：
㈠本件警方聲請搜索票，係以證人賈志翔之證詞和指認口卡片 為其依據，經本院依職權調閱99年度聲搜字第2170號卷核對 無訛。
㈡證人賈志翔於99年6月20日警詢中證稱：「我要向警方檢舉 有人擺設賭博性電玩...因為我不想有人像我一樣，把每天 辛苦工作賺的錢都輸在賭博電玩機台內，我要檢舉一名開雜 貨店老闆、叫『眼鏡』的男子，我都是下班後到那裡休息， 然後觀看是否有人輸錢，如果有人輸錢我會馬上向老闆兌換 10元硬幣把玩，因接下去把玩，贏錢機會比較大，他擺兩台 ，一台是小瑪莉，一台是麻將台，將10元硬幣投入，然後押 注，贏可得以數倍，輸則被吃掉，老闆都做熟客，會過濾看 是否為警察喬裝，然後用遙控器，遙控開關機，以逃避警方 查緝，（經警方調閱林利燊口卡片）是他本人沒錯。」等語 ，然其於99年10月11日偵查中與被告對質時，竟結證略以：
「剛才在場的林利燊有點面熟，我不認識，應該有看過，我 不記得在哪裡看過，我有當檢舉人檢舉雜貨店擺電動，檢舉 內容是實在的，我在附近工作，常常去外面的小吃店吃東西 ，我有去玩過，裡面有小瑪莉，就這台而已，是放在裡面， 雜貨舖外面賣東西，裡面還有一個房間可以進去，我玩過兩 、三次，進去閒聊，然後換錢，用1,000元換10元硬幣，然 後進去玩，押中看上面贏多少分數，然後跟老闆說要洗分， 老闆就會把錢偷偷拿給我，老闆是男的，但不是剛才那一個 ，應該四十、五十歲，頭髮有一點白白的，我從99年4月開 始玩了3、4個月，老闆都是同一個男子，我會出來檢舉是我 朋友輸太多了，我朋友是陳明華，我不知道他住哪裡，也沒 有他的電話，我知道我朋友輸太多，是聽我朋友講的，他人 在哪裡我不知道，可能在潭子的小鋼珠店，我檢舉筆錄內稱 的『眼鏡』，並不是在場的被告，真的長的不一樣。」等語 ，又於本院結證略以：「我有去林莉燊雜貨店玩小瑪莉，時 間忘記了，是在去年，幾月份我不記得，已經好久了，我上 下班都會經過他們的雜貨店，都有看到他，應該是他沒錯， 被告有染過頭髮，請法官要被告把眼鏡戴起來（經被告當庭 將眼鏡戴起來），很像是被告，但不確定，我有一個在柏青 哥認識的朋友陳明華，他有去『眼鏡』那裡玩，他每次去輸 很多，陳明華有跟我講去那個雜貨店玩小瑪莉，可以洗分換 錢，陳明華帶我一起去，陳明華玩輸之後，我想要試試我的 手氣，所以就接著玩，結果我也輸，我們就走了，當時是陳 明華主動跟老闆說他要玩小瑪莉，當時顧店的老闆是不是在 庭的被告，我不確定，陳明華叫老闆『眼鏡』，我好久沒有 遇到陳明華，不知道如何聯絡他，（法官問：既然你自己在 警詢中檢舉，說你不想把每天辛苦賺的錢都輸在賭博電玩機 ，為何你今日又說僅去過一次？）我只去過一次，我輸了兩 、三百元左右，我警局的意思不是說我自己，而是說不想別 人把辛苦賺的錢輸在賭博電玩機。」等語，前後三次所述不 一，按照證人賈志翔於本院所證稱情節，其只有把玩一次， 是輸錢，如何能於偵查中證稱：「贏錢的時候可以洗分換錢 」？又檢察官起訴書是記載「若押中可以得到倍數不等之積 分，由機台退幣口直接退出現金」，又如何需要如證人賈志 翔於偵查中證稱：「...跟老闆說要洗分，老闆就會把錢偷 偷拿給我」？證人賈志翔於警詢檢舉時，稱自己輸了很多錢 ，到偵查、審理中又改稱是朋友陳明華輸了很多錢，賭博情 節都是聽陳明華講的，綜合上情，堪認證人賈志翔所言，完 全欠缺憑信性，況其根本不能確定伊去該雜貨店玩小瑪莉的 那僅有的一次，究竟是不是「被告」讓伊把玩小瑪莉機台，
本件自難僅憑證人賈志翔漏洞百出、顯然不實的證詞，認定 被告有何在該雜貨店擺放扣案小瑪莉機台，經營電子遊戲場 業，與不特定賭客對賭，且曾有人把玩該機台賭博過之事實 。
㈢又證人即主辦本案之警員張富凱到庭結證略以：「我們知道 這家雜貨店有提供小瑪莉機台與人對賭，是賈先生提供的資 訊，賈先生先講個輪廓，我們從戶役政資料調出資料，過濾 門口停放汽機車車牌，後來請賈先生來指認口卡片，我是先 鎖定林莉燊，才請賈志翔指認，我不知道有陳明華這個人， 從賈志翔於99年6月20日檢舉到同年月25日搜索前，我們沒 有再做任何確認的動作，我們到場搜索時，也沒看到玩小瑪 莉的現行犯，賈志翔作筆錄時就有說被告的特徵，我們調被 告的戶籍、口卡，該戶籍地裡面只有被告一人設籍，他母親 也跟他不同戶，所以要賈志翔來指認林莉燊的口卡，搜索時 他母親有走出來，年紀很大，就是警卷第18頁照片裡背影的 老太太，被告母親九十幾歲，也是護著她兒子，我們好像沒 有問她機台來源...我們沒有派員去試玩，進去時機台有插 電，螢幕正在跑，沒有發現有遙控器」等語，足認警方鎖定 被告的理由，就是證人賈志翔指述有一綽號「眼鏡」之男老 闆犯罪，而該雜貨店之地址，只有被告一人設籍（見警卷第 26頁之個人戶籍資料查詢結果），於是鎖定「被告林莉燊」 犯案，事實上，警方根本未掌握任何可證明係「被告林莉燊 」擺設、提供機台予不特定人把玩、賭博之事證。 ㈣被告歷經於99年6月25日警詢及同年6月26日、8月27日、10 月11日、12月8日四次偵查訊問，均堅詞否認有何擺放機台 供不特定人把玩、賭博之事實，核其辯稱情節，均與其於本 院準備程序所述相符，且於本院準備程序提出源昌商店（即 該雜貨店）之營利事業登記證，負責人確為其母親林桔，且 按照證人張富凱所言，搜索當時林桔本人就在現場，按照警 卷第21頁之現場圖，亦標明雜貨店內側有「母房間」，是該 店應屬林桔所經營，當不能僅憑被告於搜索當時，正好在櫃 檯顧店，即逕行推論「從99年3月到99年6月25日搜索當天， 都是被告顧店，機台係被告擺放，由被告提供與不特定人把 玩、賭博」之事實，且本案根本就沒有證據足以證明有任何 人曾經在被告之同意下，把玩過該台小瑪莉，而有何賭博行 為。況且依照警卷第18頁現場照片，該台小瑪莉是放在非屬 雜貨店營業空間之裡面的走道，旁邊是一個衣櫃，一般人若 非刻意探頭進去，當無從發現該小瑪莉機台，機台前面也沒 有椅子（實難想像業者之經營模式是要消費者站在機台前面 把玩），警方也沒在現場扣到證人賈志翔所謂的「小瑪莉機
台遙控器」，實難僅憑證人賈志翔漏洞百出之證詞和扣案機 台1台，機台內有硬幣10,900元之客觀事實，逕行連結推論 被告有經營電子遊戲場業營利的意思，或任何人曾經把玩過 該機台，與該機台對賭之事實。
四、綜合上情，依檢察官所舉證據，尚難認定被告犯罪，本院亦 查無其他證據足以認定被告犯罪，況源昌商店並非被告所經 營，而係林桔所經營，縱認為被告所經營，該商店本屬「非 電子遊戲場業」，其縱有提供場地，讓他人擺設機台之營業 行為，依現行電子遊戲場業管理條例第16條、第28條之規定 僅為行政罰，亦毋庸施以刑罰，是依照上開規定，自應諭知 被告無罪。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
刑事第十八庭 法 官 蕭一弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃士益
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日