臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度原上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 江凱倫
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松伯
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
106 年度原訴字第1 號中華民國106 年2 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第2577、2643
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江凱倫明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有、施用，竟為下列施用第一級毒品犯行： ㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年11月5 日 18時許，在其位於臺南市○區○○街000 巷00號之2 住處內 （起訴書及原審判決書地址誤載），以將海洛因摻水置入注 射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；嗣因另 案遭通緝，經警於105 年11月7 日13時10分許，在臺南市北 區北門路與和緯路交岔路口附近，將其逮捕到案。江凱倫並 於有偵查犯罪權限之警方發覺前向警坦承有施用海洛因犯行 ，自首犯罪接受裁判。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年11月17日18時 許，在其位於臺南市○區○○街000 巷00號之2 住處內，以 將海洛因摻水置入其所有之注射針筒內注射之方式，施用海 洛因1 次。嗣於105 年11月19日凌晨1 時13分許，在臺南市 ○區○○街00巷00號對面空地，發現江凱倫駕駛車號00-000 0 號贓車，遂將其逮捕，當場扣得其所有供施用海洛因所用 之注射針筒1 支，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局、第五分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。本件以下認定被告江凱倫犯罪事實所引用之證據， 部分雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告、辯護人於本院審理 時均同意有證據能力，本院審酌該證據作成時並無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。二、上揭㈠、㈡之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理
時坦承不諱（警1 卷第1 至5 頁，警2 卷第1 至4 頁，偵1 卷第25頁，偵2 卷第7 頁，原審卷第42至48頁），復於本院 審理時坦認前開2 次施用第一級毒品之犯行（本院卷第90至 96頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司105 年11月18日之 濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危 害防制條例案送驗尿液年籍對照表、採尿同意書、臺南市政 府警察局第五分局偵辦被告涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照 表、同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年12月5 日之 濫用藥物檢驗報告、臺南市警察局第五分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表及收據、扣案物品照片等資料附卷可稽（警1 卷 第7 至9 頁，警2 卷第12至24頁，偵2 卷第31頁），及被告 所有供施用上開㈡海洛因所用之注射針筒1 支扣案可資佐證 。堪認被告上開任意性自白，確與事實相符，本件事證明確 ，被告2 次施用毒品犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告上開事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告前揭施用第一級毒品 前，持有第一級毒品之犯行，為其後之施用行為所吸收，均 不另論罪。
㈡被告前於98年間，因施用毒品及竊盜等案件，經原審法院以 98年度訴字第1332號判決判處有期徒刑1 年、7 月、4 月， 應執行有期徒刑1 年10月確定，再與其他案件裁定合併定執 行刑為有期徒刑6 年3 月確定，入監執行後甫於104 年11月 14日執行完畢出監等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。上開事實一㈠之犯行，符合自首要件，應依 刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。被告所 犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、駁回上訴之理由：
㈠原審審理後認為被告觸犯上開毒品犯行2 罪，事證明確，因 而依簡式審判程序審理，並適用毒品危害防制條例第10條第 1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第 2 項前段（贅引第4 項）、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，就上開事實一㈠量處有期徒刑8 月；就上開 事實一㈡量處有期徒刑10月，定應執行有期徒刑1 年2 月； 復說明扣案注射針筒1 支為被告所有供犯上開犯行㈡之用， 應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收（主文贅引追徵） 。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 ㈡被告上訴意旨認為上開事實一㈠重複判決，事實一㈡量刑過
重，請求撤銷改判云云，然查：
⒈被告雖於本院審理供稱：前開事實一㈠之施用毒品犯行，業 經法院判處其持有毒品有期徒刑4 月確定，屬同一案件云云 （本院卷第91至94頁），惟本院查詢被告之前科，並無重複 判決之情形，其所稱經法院判處持有毒品有期徒刑4 月一節 ，經查僅有臺灣臺南地方法院105 年度原簡字第54號一案符 合其陳述，而該案之犯罪時間為105 年7 月18日，此有裁判 書查詢表、臺灣臺南地方法院105 年度原簡字第54號判決書 、臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第15636 號聲請簡 易判決處刑書在卷可參，足證被告於本院辯稱重複判決云云 ，並非事實，無可採信。
⒉關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法，原審業已審酌被告之前科、學歷、職業、家 庭經濟狀況等一切情狀，有原審審判筆錄可參（原審卷第48 頁），尚難認原審量刑有何失出。
⒊綜上所述，被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。