臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第41號
原 告 羅明珠
訴訟代理人 陳鼎正律師
被 告 李家豪
陳秀琴
上列當事人間確認債權關係不存在事件，本判決如下：
主 文
確認被告陳秀琴就被告李家豪所有坐落新竹縣新豐鄉○○段坡子頭小段五三六地號、地目田、面積七四三平方公尺、權利範圍七四三分之三八四，及同小段五三七地號、地目田、面積一七六０平方公尺、權利範圍一分之一之土地，於民國九十八年九月二十五日，以新竹縣新湖地政事務所九八年收件字第七五八九０號收件所設定債權額新臺幣肆佰貳拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳秀琴應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意 旨參照）。查原告為被告李家豪之債權人，兩造就被告陳秀 琴對被告李家豪所有坐落於新竹縣新豐鄉○○段坡子頭小段 536地號（權利範圍743分之384）及同小段537地號（權利範 圍全部）之土地上之抵押債權是否存在之事實，既有爭執， 已堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以 確認判決將之除去，故原告起訴先位聲明請求確認抵押債權 不存在，即有確認利益，併予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)被告李家豪因積欠原告剩餘財產分配債務，經原告向鈞院提 起訴訟，經鈞院於民國98年9月22日以98年度家訴字第40號 民事判決，判命被告李家豪應給付原告新臺幣（下同）1,54 1,338元，及自98年5月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。詎被告李家豪於知悉上開不利於己之判決後， 明知與被告陳秀琴間並無借貸關係，亦未積欠陳秀琴任何借
貸債務，竟於98年9月28日以渠等間於97年11月10日有金錢 借貸為由，以被告李家豪所有坐落於新竹縣新豐鄉○○段坡 子頭小段536地號（權利範圍743分之384）及同小段537地號 （權利範圍全部）之土地，向新竹縣新湖地政事務所辦理收 件字號新湖字第075890號之抵押權設定登記，而系爭抵押權 擔保之債權既不存在，抵押權亦失所附麗，爰起訴請求如先 位聲明第一項所示，另代位被告李家豪行使民法第767條排 除侵害請求權，請求被告陳秀琴塗銷系爭抵押權登記，並聲 明先位聲明如第二項所示。退萬步言之，縱被告間證明97年 11月10日確有借貸關係存在，然被告李家豪竟於98年5月13 日積欠原告系爭債務後，將其所有之系爭不動產設定抵押權 擔保已發生之債務，其抵押設定行為係屬無償行為，原告依 民法第244條第1項規定，亦得請求撤銷被告間所為之抵押權 設定行為，並代位李家豪行使民法第767條塗銷抵押權之權 利，爰聲明如備位聲明第一、二項所示。
(二)被告辯稱：原告尚積欠被告李家豪180,500元，此有原告所 簽發金額分別為32,500元、100,000元及48,100元之支票3紙 為證，被告李家豪並據以對原告之1,541,338元債權主張抵 銷云云，原告予以否認。蓋上開支票雖係原告於94年、95年 及96年間因向同學購買魚貨而交付被告李家豪持有，惟上開 魚貨款原告已另以現金交付被告李家豪轉交貨主，且當時原 告與李家豪為夫妻，基於夫妻間之信任關係而未向被告李家 豪取回上開支票，上開票據債務實際上並不存在。縱認為（ 此為假設之詞）上開債務確係存在，而屬被告李家豪之債權 即為財產內容，惟被告李家豪並未於鈞院98年度家訴字第40 號之兩造間夫妻剩餘財產訴訟中提出，應受該案既判力效力 所及，自不得於本件更行提出而為相反之主張。再者，該票 款請求權已罹於時效而消滅，且原告曾代被告李家豪清償18 2萬元，此為被告李家豪在鈞院97年度婚字第148號與原告離 婚案件中亦未爭執，足以抵償原告之上開債務，被告李家豪 根本無主張抵銷之餘地，被告上開所辯云云，顯然無據。(三)被告又辯稱：系爭抵押權設定時，被告李家豪尚積欠被告陳 秀琴魚貨款412,108元，並另外向被告陳秀琴借款250萬元， 系爭抵押權所擔保之債權並非不存在云云，原告予以否認。 蓋系爭抵押權設定契約書上記載所擔保之債權種類及範圍為 「97年11月10金錢借貸」，惟被告李家豪於97年11月10日向 被告陳秀琴借50萬元後，隨即於97年12月元歸還被告陳秀琴 50萬元，且上開412，108元是魚貨款並非借款，除此之外， 被告2人並無任何借款，雖被告陳秀琴主張抵押權設定前曾 先後借款90幾萬元、160萬元，合計250萬元予被告李家豪，
然未舉證以實其說，且與被告李家豪所述矛盾，並無可取。 再者，被告陳秀琴主張系爭抵押權設定以「後」，被告李家 豪再向伊借250萬元，伊就以被證一匯予被告李家豪250萬元 ，嗣被告李家豪還款5、60萬元，加上先前90幾萬元，還欠 250萬元，另魚貨款412,108元，是在設定抵押權前後欠的云 云，與其99年6月25日書狀所載之借款過程顯然前後矛盾， 足見被告辯稱渠2人間有借貸之法律關係，系爭抵押權所擔 保之債權並非不存在云云，顯係虛假而不可採。被告另辯稱 系爭抵押權設定契約書上，有關「97年11月10金錢借貸」之 記載係贅文云云，惟抵押權設定契約為物權契約，以登記為 要件，且具公示性，上開擔保債權為必要記載事頃，當無可 能為贅文，被告此部份所辯，實無足取。
(四)被告另辯稱：被告李家豪既有積欠被告被告陳秀琴債務，其 所為之系爭抵押權設定，自非無償行為云云，原告予以否認 。蓋被告2人間並無任何借貸之法律關係已如前所述，則系 爭抵押權設定自屬無償之行為，且縱認為被告2人間確有金 錢借貸關係存在（此為假設之詞），亦係先有債務後才設定 系爭抵押權，則該設定行為自屬無償行為，原告自得聲請法 院撤銷。
(五)被告辯稱：被告李家豪除系爭土地外，尚有位於礁溪之小套 房（含基地），二者價值足以清償原告之債權，則被告李家 豪提供土地為被告陳秀琴設定抵押權，並未侵害原告之債權 云云，原告予以否認。蓋被告李家豪位於礁溪之小套房（含 基地）已設定84萬元抵押權，尚有62萬元未清償，且該小套 房位置不佳，根本無殘餘價值可供原告債權之清償，則原告 確有提起本件訴訟之必要。
(六)為此聲明請求：
１先位聲明：⑴確認被告陳秀琴就被告李家豪所有如起訴狀附 表所示不動產，於98年9月28日以收件字號新湖字第075890 號向新竹縣新湖地政事務所設定420萬元抵押權所擔保之債 權不存在；⑵被告陳秀琴應將上開抵押權設定登記塗銷；⑶ 訴訟費用由被告負擔。
２備位聲明：⑴被告李家豪與被告陳秀琴就坐落如起訴狀附表 所示不動產，於98年9月28日所為收件字號新湖字第075890 號擔保債權420萬元之抵押權設定行為應予撤銷；⑵被告陳 秀琴應將上開抵押權設定登記塗銷；⑶訴訟費用由被告負擔 。
二、被告則以：
(一)原告對被告李家豪另有180,600元之債務存在，此有被證一 原告所簽發之支票3紙為證，其中金額32,500元之支票，係
被告李家豪幫原告向訴外人鄒貴福購買魚貨之代墊款；金額 10萬元之支票，係被告李家豪幫原告載運漁獲之工資；另48 ,100元之支票，係被告李家豪幫原告向訴外人鍾朝旺、張添 礽購買魚貨之代墊款，上開3張支票之金額180,600元，原告 迄未支付被告李家豪，被告李家豪就上開180,600元之債權 ，與原告之1,541,338元債權，為抵銷抗辯。(二)被告李家豪前因積欠被告陳秀琴魚貨款412,108元未清償， 欲再向被告陳秀琴借款250萬元，遂提供所有之系爭不動產 作為擔保，設定系爭抵押權予被告陳秀琴，雙方約定擔保債 權之總金額為420萬元，包含上開魚貨款412,108元及借款25 0萬元。被告李家豪並於98年9月25日簽立抵押權設定契約書 時，表明向被告陳秀琴借款250萬元。嗣系爭抵押權於98年9 月28日辦畢設定登記，被告陳秀琴則於同日匯款250萬元予 被告李家豪。按台灣民間習慣為擔保借款而設定抵押權之情 形，通常係約定先辦理抵押權之設定登記，於抵押權登記後 ，貸與人始將原先所約定之借款金錢交付予借用人，以防借 用人於取得借貸金錢後反悔，拒辦抵押權設定，是以本件抵 押權之設定，雖屬普通之抵押權之性質，但被告陳秀琴既確 有將250萬元之借款匯予被告李家豪，且該借款250萬元及先 前所欠之魚貨款412,108元，既係被告2人於設定系爭抵押權 時所約定擔保之債權，自不能謂系爭抵押權為無效。雖系爭 抵押權設定契約書關於擔保債權種類及範圍之記載為97年11 月10日金錢借貸而屬贅文，被告陳秀琴與被告李家豪既已言 明為借款250萬元而設定系爭抵押權，即不能謂該250萬元借 款不在系爭抵押權擔保之範圍。
(三)系爭抵押權所擔保之債權非不存在已如上所述，被告李家豪 確實積欠被告陳秀琴債款未清償，則被告陳家豪提供系爭土 地設定抵押權予被告陳秀琴，作為擔保所欠被告陳秀琴債款 之清償，本屬合法，並無妨害被告李家豪就系爭土地之所有 權之可言；且被告李家豪既尚未清償積欠被告陳秀琴之債款 ，自無從主張請求被告陳秀琴塗銷系爭抵押權，被告李家豪 並無怠於行使權利之情形，不符合原告行使民法第242條代 位權之要件。
(四)被告李家豪設定系爭抵押權予被告陳秀琴，用以擔保所欠被 告陳秀琴之債款之清償，則被告李家豪既有積欠被告陳秀琴 債務，其所為之系爭抵押權設定，自非無償行為而構成民法 第244條第1項撤銷權之客體。又系爭抵押權所擔保被告陳秀 琴對於被告李家豪之債權，係發生在原告對被告李家豪得主 張剩餘財產分配請求權之前，即原告與被告李家豪離婚前， 且系爭抵押權設定時，原告對於被告李家豪因剩餘財產分配
請求權所得主張之債權，尚未經法院判決確定，被告陳秀琴 對於原告與被告間存在有剩餘財產分配請求權之訴訟乙事， 亦不知悉，則被告2人設定系爭抵押權之行為，亦不符合原 告行使民法第244條第2項撤銷權之要件。再者，本件原告主 張保全之債權為1,541,338元，惟被告李家豪除系爭土地外 ，尚有位於礁溪之小套房（含基地），與系爭土地二者合計 之價值約300萬元，且系爭土地之價值，扣除擔保陳秀琴之 2,912,108元債務後，亦有剩餘價值可清償原告之債權，則 被告李家豪提供土地為被告陳秀琴設定抵押權，亦從被告陳 秀琴取得借款金錢，即無所謂侵害原告債權之可言。(五)為此共同聲明：１原告先位之訴及備位之訴均駁回；２訴訟 費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)本院98年度家訴字第40號請求剩餘財產分配事件於98年9月 22日判決被告李家豪應給付原告1,541,338元，及自98年5月 13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。該判決被告 李家豪並未上訴，業已確定。被告李家豪依該判決，積欠原 告本金1,541,338元及其遲延利息的債務等情，業經本院調 卷查閱屬實，並有上開民事判決在卷可稽（見本院卷第8-10 頁）。
(二)被告李家豪就坐落新豐鄉○○段坡子頭小段536地號所有權 應有部分743分之384，及同段537地號所有權全部（下稱系 爭土地），於98年9月28日辦妥設定權利價值為420萬元之普 通抵押權予被告陳秀琴，有土地登記謄本可憑（見本院卷第 11-12頁）。
(三)原告就被告陳秀琴於99年6月25日，以民事答辯狀所提出的 被證一至被證三的證物（即250萬元之匯款副通知書1紙、估 價單4張、借據1份，見本院卷第54-57頁），其形式真正不 爭執。並就被告李家豪於99年6月25日，以民事答辯狀所提 出的被證一3紙支票（即原告簽發面額分別為32,500元、10, 000元、48,100元之支票、見本院卷第48-50頁），其形式真 正不爭執。
(四)被告李家豪所有、門牌號碼為宜蘭縣礁溪鄉○○路○段175巷 8號5樓之7之房屋及其坐落基地，已經其持向宜蘭市農會辦 理最高限額抵押權84萬元之抵押借款，並借得70萬元。就該 70萬元的借款，迄今被告李家豪尚餘本金新台幣628,755元 未清償。
四、本院之判斷：
原告主張：原告前向被告李家豪訴請剩餘財產分配，經本院 於98年9月22日以98年度訴字第40號判決被告李家豪應給付
原告1,541,338元及遲延利息，詎被告李家豪明知與被告陳 秀琴間並無借貸關係，竟於98年9月25日以渠等間於97年11 月10日有金錢借貸為由，將其所有之系爭土地送件設定420 萬元普通抵押權予被告陳秀琴，並於98年9月28日登記完竣 ，惟系爭抵押權擔保之債權既不存在，抵押權亦失所附麗， 爰提起先位之訴主張確認被告上開設定抵押權之債權不存在 ，並代位被告李家豪行使民法第767條之排除侵害請求權， 訴請被告陳秀琴將上開抵押權設定登記予以塗銷；退萬步言 之，縱被告間確有借貸關係存在，然被告李家豪竟於積欠原 告債務後，將其所有之系爭土地設定抵押權擔保已發生之債 務，其抵押設定行為係屬無償行為，爰依民法第244條第1項 之規定請求撤銷被告間抵押權設定行為，並依民法第244條 第4項或代位被告李家豪行使民法第767條之排除侵害請求權 ，訴請被告陳秀琴將上開抵押權設定登記予以塗銷等情，業 據提出本院98年度訴字第40號民事判決、土地登記謄本等件 為證（見本院卷第8-12頁）。被告2人對於被告李家豪應給 付原告1,541,338元及遲延利息之事實並不爭執，惟以：被 告陳秀琴對被告李家豪確有250萬元之借貸及412,108元之貨 款債權存在，系爭抵押權設定亦非無償行為等語置辯。故本 件之爭點在於：⒈被告間就系爭土地，於98年9月25日送件 所設定之420萬元普通抵押權擔保之債權為何？該抵押債權 是否仍存在？原告請求塗銷系爭普通抵押權設定登記，有無 理由？⒉被告李家豪於98年9月25日送件將系爭不動產設定 登記予被告陳秀琴，係有償或無償行為？如係無償行為，被 告間上開設定行為，是否有害及原告債權？原告請求撤銷系 爭普通抵押權設定之物權行為，並塗銷該抵押權登記，有無 理由？茲分述如下：
(一)被告間就系爭土地，於98年9月25日送件所設定之420萬元普 通抵押權擔保之債權應為97年11月10日之金錢借貸，該抵押 債權已因清償而消滅，原告請求塗銷系爭普通抵押權設定登 記，為有理由：
１按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押 權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立（最高法院84年度台上字第2924號判決參照）。又抵押 權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利， 依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦 於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅 ，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或 為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從 屬特性（最高法院69年度台上字第35號判決參照）。次按最
高法院66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押權，如 定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發 生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所 發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內；惟此判例係 就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限額抵押權存 續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同 意義；次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但 實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而 存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續 期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在 法律上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號判 決參照）。稽諸上開最高法院判決意旨可知，普通抵押權為 從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間 除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而 設定外（如設定最高限額抵押），若所擔保之債權不存在， 縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立；又所擔 保之債權縱然曾經存在，如已經清償、抵銷、免除等原因全 部消滅時，從屬之抵押權亦應隨之歸於消滅，嗣後縱另有借 貸關係，亦不在先前設定之普通抵押權擔保範圍內。 ２第按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項亦有明文。普 通抵押權之設定係依法律行為而取得之不動產物權，且為從 屬擔保物權，故不動產抵押權之債權人、被擔保之債務及債 務人、權利價值、清償期限等權利義務事項，悉依登記內容 而定之。經核，系爭抵押權為普通抵押權，非最高限額抵押 權，被告係於98年9月25日送件設定，登記之債權人為被告 陳秀琴，債權金額為420萬元，擔保之債權種類及範圍為97 年11月10日之金錢借貸，清償日期則為100年9月25日，債務 人及債務額比例為被告李家豪，債務比例1分之1等情，有土 地登記謄本、抵押權設定案卷在卷足稽（見本院卷第11-14 、30-36頁）。查，被告李家豪當庭自承：97年11月10日我 有向被告陳秀琴借50萬元，我有開1張同面額的支票給他， 後來沒有兌現，她後來也有把這張支票退給我，在97年12月 我就有把該50萬元的借款還清給陳秀琴等語在卷（見本院卷 第64頁反面、第105頁）；被告陳秀琴對此亦是認無誤（見 本院卷第105頁）。揆諸上開說明，系爭普通抵押權設定時 ，所擔保之97年11月10日之50萬元金錢借貸既已於97年12月 間因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭普通抵押權自 隨同消滅，被告等辯稱「97年11月10日之金錢借貸」登記而 屬贅文，核與不動產物權登記生效主義不合，難認可採。
３被告雖又辯稱系爭抵押權所擔保之債權乃被告李家豪於97年 11月17日至98年10月19日積欠被告陳秀琴共計412,108元之 魚貨款，暨98年9月28日被告陳秀琴匯借之250萬元借款云云 ，並提出匯款副通知書1張、估價單4張及借據1份為憑（見 本院卷第54-57頁）。惟按一般抵押權登記實務上固常有存 續期間一項，但抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原 不具任何意義，其存續端視普通抵押權所擔保之債權是否發 生、存在或消滅。被告等提出前揭欠款證明之發生時間雖於 系爭普通抵押權登記之清償期限（100年9月25日）前，惟並 非所登記之97年11月10日金錢借貸至明，自非系爭普通抵押 權擔保之範圍。被告等所辯，核與普通抵押權之從屬性不符 ，難認有理。
４綜上所述，被告間就系爭土地，於98年9月25日送件所設定 之420萬元普通抵押權擔保之債權應為登記之97年11月10日 金錢借貸，該抵押債權業經被告自認已於97年12月間因清償 而消滅，抵押權自已併同消滅，抵押人即被告李家豪自得請 求抵押權人即被告陳秀琴塗銷系爭普通抵押權設定登記。末 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自已 之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。原告為 被告李家豪之債權人，亦如前述，而被告李家豪迄未請求被 告陳秀琴塗銷系爭普通抵押權之設定登記，而有怠於行使權 利之情形，從而，原告為保全其對被告李家豪之上開債權， 依民法第242條之規定，以自己之名義代位被告李家豪行使 民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，訴請被告李家 豪塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬正當，為有理由，應予淮 許。
(二)原告主張被告李家豪於98年9月25日送件將系爭不動產設定 登記予被告陳秀琴係無償行為，且有害及原告債權，已無認 定裁判之必要：
按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人 就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要 求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之 拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位 之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應 擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則 有別（最高法院97年臺上字第111號判決意旨參照）。查本 件原告提起先位之訴主張確認被告系爭設定抵押權之債權不 存在，並代位被告李家豪行使民法第767條之排除侵害請求 權，訴請被告陳秀琴將上開抵押權設定登記予以塗銷；另備 位之訴係以縱認系爭設定抵押權之債權存在，惟亦屬無償行
為，爰依民法第244條第1項之規定請求撤銷被告間抵押權設 定行為，並依民法第244條第4項或代位被告李家豪行使民法 第767條之排除侵害請求權，訴請被告林秀琴將上開抵押權 設定登記予以塗銷，因二者位聲明不同，且原告請求本院就 先位之訴先為審理裁判。本院認原告先位聲明請求確認被告 系爭設定抵押權之債權不存在，並訴請被告陳秀琴將上開抵 押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許，已如前述， 則原告備位訴之聲明，即無認定裁判之必要。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書 記 官 馮玉玲
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日