臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第91號
上 訴 人 楊智發
即 被 告
選任辯護人 沈宜禛律師（法律扶助）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣嘉義
地方法院104 年度訴字第746 號中華民國105 年11月30日第一審
判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第4787
、5807、7599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍未經中央主管機 關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射金屬 具殺傷力空氣槍之犯意，於民國104 年1 、2 月間，在露天 拍賣網站，以新台幣（下同）7 千元代價，向真實姓名年籍 不詳之成年男子購買可發射金屬具殺傷力之空氣槍1 枝與其 他物品，隨後約定在台中市中港交流道下之台灣大道交付， 丁○○因而非法持有該空氣槍。嗣丁○○於104 年7 月6 日 ，借住雲林縣○○鄉○○村○○路0 段000 號林添維（已經 原審判決確定）之住處時，將該空氣槍取出向林添維展示， 林添維明知該空氣槍具有殺傷力，猶與丁○○基於共同犯意 聯絡，同意丁○○將該空氣槍放置於上開住處書房，以此方 式而共同持有。
二、林添維與陳秉鋐（另由台灣桃園地方法院檢察署偵辦）原係 朋友關係，陳秉鋐於104 年7 月2 日，駕駛竊得之車牌0000 -00 號自用小客車，搭載陳淑婷（另由檢察官為不起訴處分 ）前往林添維前揭住處拜訪林添維，再駕車搭載陳淑婷、林 添維及丁○○一同外出。丁○○得知陳秉鋐具有行竊馬自達 廠牌車輛之工具及技術後，遂央求陳秉鋐為其竊取早已關注 之車牌000-0000號馬自達廠牌自用小客車，經陳秉鋐同意後 ，丁○○、林添維與陳秉鋐即共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，先於104 年7 月2 日凌晨1 時許，在雲林縣○ ○鄉○○村○○○路00號前，由林添維在車上把風，陳秉鋐 、丁○○分持客觀上可供兇器使用之梅花扳手各1 支，以將 車牌螺絲卸下之方式，竊取乙○○所有之0000-00 號車牌2 面得手。其後丁○○、林添維、陳秉鋐三人，再基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，於105 年7 月2 日凌晨2 時許， 至嘉義市○區○○里0 鄰○○路0 段000 巷00號前，由丁○ ○、林添維坐在0000-00 號自小客車內把風，陳秉鋐則持客 觀上可供兇器使用之L 型鋼尺下車，竊取甲○○所有之車牌
000-0000號自用小客車1 部得手後，隨即將該車輛駛離現場 。丁○○則駕駛車牌0000-00 號自用小客車搭載林添維及陳 淑婷尾隨在後，待陳秉鋐車行至雲林縣北港大橋河堤旁，即 與丁○○將前揭竊得之0000-00 號車牌2 面懸掛在000-0000 號自用小客車上，完成後陳秉鋐駕駛車牌0000-00 號自用小 客車搭載陳淑婷、丁○○則駕駛竊得之車牌000-0000號自用 小客車（已懸掛0000-00 號車牌）搭載林添維分別駛離。三、丁○○於104 年7 月6 日凌晨3 時40分許，駕駛前開竊得之 000-0000號自小客車（懸掛0000-00 號車牌），搭載林添維 行經嘉義縣六腳鄉灣南村嘉54線道路北往南方向300 公尺處 ，因車輛操控失當不慎翻倒路面，丁○○、林添維為求儘速 離開現場以避免遭前來處理之員警查知犯行，另又基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，趁停在嘉義縣○○鄉○○村○ ○00號前，丙○○所有之車牌000-000 號普通重型機車鑰匙 未取下之機會，徒手竊取該機車得手，並由丁○○騎乘搭載 林添維迅即駛離現場後，將機車棄置在嘉義縣新港鄉南港村 大崙產業道路上。
四、嗣警方據報循線查獲，扣得改造空氣槍1 枝、鋼瓶5 支、鋼 珠1 盒、L 型鋼尺1 支、竊車工具1 支（即台灣嘉義地方法 院檢察署104 年度保管字第1319號扣押物品清單編號5 、6 、104 年度保管字第1318號扣押物品清單編號6 、104 年度 保管字第1320號扣押物品清單編號17）等物。五、案經甲○○訴由雲林縣警察局北港分局移送及台灣嘉義地方 法院檢察署檢察官簽分偵辦。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第116 、120-121 、231 頁）， 本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊之被告丁○○就事實欄編號一、二之犯罪事實，均坦認不 諱；就事實欄編號三部分，並承認有於104 年7 月6 日凌晨 3 時40分許，駕駛竊得之000-0000號自小客車（懸掛0000-0 0 號車牌），搭載林添維行經嘉義縣六腳鄉灣南村嘉54線道 路北往南方向300 公尺處，因車輛操控失當不慎翻車，丁○ ○、林添維因恐駕駛贓車遭警方查緝，急於逃離現場，見附 近停放在嘉義縣○○鄉○○村○○00號前，丙○○所有之車 牌000-000 號機車鑰匙未拔，遂由丁○○騎乘該機車搭載林 添維離開現場後，將該機車棄置在嘉義縣新港鄉南港村大崙 產業道路上等情（見警卷第1-8 頁；偵一卷第107-114 、13 1-133 、192 、202 、207-210 頁；聲羈卷第8-12頁；聲羈 更㈡卷第12-15 頁），核與同案被告林添維坦承之犯罪情節 大致相符（見警卷第10-13 頁反面、15-23 頁；偵一卷第10 3-106 、113-114 、185-186 、206 、208-210 頁；聲羈卷 第5-12頁；一審卷一第193-194 頁），並有下列證據可佐： ㈠事實欄編號一部分：
1.有同案被告林添維及其姑姑林秀卿簽署同意雲林縣警察局北 港分局搜索嘉義縣○○鄉○○村○○00號、雲林縣○○鄉○ ○路0 段000 號等地之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、收據、槍枝初步檢視報告表1 份：「火藥 式槍枝」檢視項目說明、槍枝初步檢視照片13張在卷可稽（ 見警卷第24-29 、38-50 、62-70 頁；偵一卷第9-12、26-3 4 、144-149 、172-175 頁），及扣案空氣槍1 枝、鋼瓶5 支（含使用過2 支、未使用過3 支，其中1 支與空氣槍同放 一處，其餘4 支見台灣嘉義地方法院檢察署104 年度保管字 第1319號扣押物品清單編號6 ）、鋼珠1 盒（見同署104 年 度保管字第1319號扣押物品清單編號5 ）可佐。 2.扣案空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑長槍1 枝，係氣體動力 式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬 彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.983mm 、質量0.877g）最 大發射速度為146.1 公尺/ 秒，計算其動能為9.35焦耳，換 算其單位面積動能為33.2焦耳/ 平方公分。殺傷力定義，依 據司法院秘書長81.6.11 秘台廳㈡字第06985 號函示：殺傷 力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉 層之動能為基準。殺傷力相關數據：㈠依日本科學警察研究 所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則 足以穿入人體皮肉層；㈡本局對活豬做射擊測試結果，彈丸 單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層 ；㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6
焦耳）則足以使人喪失戰鬥能力，有該局104 年10月7 日刑 鑑字第1040083192號鑑定書在卷足憑（見偵一卷第193 頁） ，足認被告所持有之長槍確實具有穿入人體皮肉層之動能， 而具有殺傷力。
3.被告丁○○就其持有扣案空氣槍之起始時間，或稱自103 年 7 月間起、或稱自104 年1 、2 月間起，前後有不一致之情 形，依罪疑利歸被告原則，應認定其係自104 年1 、2 月間 起開始持有，併予敘明。
㈡事實欄編號二部分：
據被害人甲○○、乙○○、證人陳淑婷及共犯陳秉鋐分別於 警詢及偵訊中指證甚詳（見警卷第72-74 、79-80 、82-84 ；他卷第3-5 頁；偵二卷第23-29 頁；偵一卷第216-221 頁 ），並有失車--案件基本資料詳細畫面報表2 份、嘉義縣警 察局朴子分局六腳分駐所陳報單2 份、車輛協尋電腦輸入單 、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、雲林縣警察局北 港分局扣押物品目錄表、嘉義市北興派出所前監視器翻拍照 片1 張、扣押物照片8 張、照片17張在卷可參（見警卷第9 、14、55-56 、71、75、76、78、81、85、86、88頁；他卷 第10、25-26 、40-47 、55-63 頁；偵一卷第7 、19-20 、 41、45、46、48、51、55、56、58、73、77、78、80、83、 87、90頁），及扣案L 型鋼尺1 支、竊車工具1 支為證。 ㈢事實欄編號三部分：
據被害人丙○○於警詢中指訴甚明（見警卷第90-91 頁）， 並有嘉義縣警察局朴子分局六腳分駐所陳報單、車輛協尋電 腦輸入單附卷足憑（見警卷第89、93頁；偵一卷第59、62-1 、91、95頁）。
二、被告就事實欄編號三竊取000-000 號機車部分，雖辯稱並無 不法所有意圖，僅係使用竊盜云云。惟按：
㈠無不法所有意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用 竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或 處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構 成竊盜罪，自非無疑( 最高法院86年度台上字第4976號判決 ) 。
㈡查被告丁○○就其將000-000 號機車駛離原地之客觀行為， 於警詢、偵查及原審法院羈押訊問時，均坦承有竊盜之犯行 （見警卷第4 頁正反面、7 頁；偵一卷第109 頁；聲羈卷一 第6 頁）；嗣因被告辯護人辯稱係使用竊盜，故被告在原審 又翻異前詞、否認犯罪。然被告之主觀犯意應係行為時之決 意，當不受嗣後圖免罪責之辯解所影響，被告於警詢、偵查 及原審羈押訊問時，既已數度坦承此部分竊取機車之犯行，
可見其將機車駛離原地時，應存有不法所有意圖。 ㈢被告未取得機車所有人丙○○同意，逕將機車駛離原地，客 觀上已使機車脫離所有人之實力支配範圍，而置於自己實力 支配下，並呈現機車所有權人之表象。又被告將機車駛離後 ，並未騎回原地停放，或有任何歸還舉動，而係逕將機車棄 置在嘉義縣新港鄉南港村大崙產業道路上，已據被告自承在 卷（見警卷第7 頁）。另由被告在原審供稱：「我們當時把 機車停在那裡，就沒有要再回去處理這台機車的意思」等語 （見一審卷第120 頁），足見被告取得機車達成逃離車禍現 場之目的後將機車棄置，係基於所有權人地位而行使拋棄之 處分動產物權行為，縱被告本於所有權人地位而以自己實力 支配機車之時間短暫，亦難謂無不法所有意圖，被告此部分 所辯，並非可採。
三、被告辯護人雖另主張：被告曾主動前往雲林縣警察局北港分 局水林分駐所表明有竊取0000-00 號車牌2 面及000-0000號 自用小客車之犯行，應有自首規定之適用云云（見本院卷第 108 頁）；惟查：
㈠被告係於104 年7 月13日晚間，自行至水林分駐所自首吸食 毒品，並接受採尿檢驗及製作筆錄，有本院公務電話紀錄、 水林分駐所員警許孟唯職務報告書及被告104 年7 月13日警 詢筆錄在卷可稽（見本院卷第137 、161-167 頁），並無所 謂自首竊盜犯罪之情形。
㈡上開000-0000號自小客車車主甲○○，於104 年7 月4 日即 前往嘉義縣警察局竹崎分局報案，指稱：「我因發現所失竊 自小客車後，前往攔阻時，遭歹徒強力拉扯受傷，前來製作 筆錄」、「（妳所失竊車輛資料為何？）我所失竊汽車000- 016 號自小客車，橙黃綠色、廠牌馬自達、排汽量1600CC。 …（妳與何時、何地發現所失竊000-0000號自小客車？）我 是104 年7 月3 日22時許，在溪口鄉溪西村土地公廟旁產業 道路，發現我所有失竊的自小客車。（妳為何遭歹徒強力拉 扯受傷？）我發現一部遭受噴漆改色（黑色）的車輛很像我 所失竊的車子，趨前查看時歹徒突然開門車撞我而受傷，不 是遭到拉扯。（請妳將如何發現竊盜汽車歹徒並遭車門撞擊 受傷情形詳述？）因為我所有000-0000號自小客車失竊後四 處找尋，於104 年7 月3 日22時許在溪口鄉溪西村土地公廟 旁產業道路，發現一部遭受噴漆改色（黑色）的車輛很像我 所失竊的車子，於是趨前查看時，突然一歹徒打開車門強力 撞擊我的身體，我遭撞擊後欲倒下時歹徒再拉著我的手用車 門夾我的手造成身體及手部受傷」等語，並當場指認被告丁 ○○之彩色照片無誤，有甲○○104 年7 月4 日警詢筆錄、
嘉義縣警察局竹崎分局指認犯罪嫌疑人紀錄表，及衛生福利 部嘉義醫院104 年7 月4 日甲○○診斷證明書在卷可參（見 他卷第3-9 頁）。
㈢又警方於104 年7 月6 日據報前往嘉義縣六腳鄉灣南村嘉54 線道路北往南方向300 公尺處事故現場（即被告如事實欄編 號三駕車翻倒路面之現場），在失竊之000-0000號自小客車 （懸掛失竊之0000-00 號車牌）勘查採證，即扣得犯罪工具 、行動電話及被告本人之身分證、健保卡等物，並通知被害 人到案查證，有被告104 年7 月14日第2 次警詢筆錄、雲林 縣警察局北港分局扣押物品目錄表、甲○○（000-0000號自 小客車車主）、丙○○（000-000 號機車車主）104 年7 月 6 日警詢筆錄、乙○○（0000-00 號牌所有人）104 年7 月 7 日警詢筆錄、車輛協尋電腦輸入單及贓物認領保管單附卷 可按（見警卷第3 頁反面-4頁反面；偵一卷第69頁反面-70 頁反面、72-80 、84-90 、92-95 頁）。 ㈣依上開事證，可見警方於104 年7 月4 日或6 日即已獲有相 當證據，合理懷疑被告即為竊取0000-00 號車牌及000-0000 號自用小客車之嫌疑人。茲被告於104 年7 月14日第2 次製 作警詢筆錄時，方承認有上開竊盜犯行，顯與自首之規定不 符。縱如辯護人所言，被告於104 年7 月13日至14日間，警 方有對被告製作其他筆錄之可能性（見本院卷第243 頁）， 而被告亦有坦承竊盜犯行，仍無所謂自首之可言，被告辯護 人此部分所辯，顯屬無據。
四、被告上開任意性自白，核與卷內證據相符，應屬真實可信； 其事後所辯核屬卸責之詞，尚難憑採。本件犯行事證明確， 堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議）。查扣案空 氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係可發射金屬具 有殺傷力之氣體動力式槍枝，業如前述，屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款之管制槍砲，依同條例第5 條規 定，非經中央主管機關許可不得持有。被告未經許可而持有 （即事實欄編號一部分），核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪；被告自104 年1 、2 月間起至行為終了即105 年7 月13日為警查獲時止，未 經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，應僅成立單純一 罪。
㈡刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高 法院79年台上字第5253號判例）。被告丁○○與共犯陳秉鋐 於104 年7 月2 日所攜帶用以竊取0000-00 號車牌之梅花扳 手2 支，為金屬製品，質地堅硬，長度約17公分，中間有一 凹洞，業據被告陳述明確並繪圖在卷（見一審卷二第198 、 199 、211 頁) ；另陳秉鋐同日所攜帶用以竊取000-0000號 車之L 型扳手1 支，亦為金屬材質，質地堅硬，長約13公分 ，已經原審法院當庭勘驗，有審判筆錄可稽（見一審卷二第 198 頁），客觀上自屬足以對人之生命、身體、安全構成威 脅，而具有危險性之兇器，是核被告如事欄編號二共同竊取 0000-00 號車牌及000-0000號自用小客車所為，均係犯刑法 第321 第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨 就此部分雖漏未論及同條項第4 款之加重事由，然起訴書之 犯罪事實已有記載，僅係加重事由之增減，仍屬實質上一罪 ，尚無變更起訴法條之問題。
㈢被告如事實欄編號三竊取000-000 號機車之犯行，則係犯刑 法第320 條第1 項之普通竊盜罪。
㈣被告與林添維間就非法持有空氣槍及普通竊盜部分、與林添 維、陳秉鋐間就二次結夥攜帶兇器竊盜部分之犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；其所犯上開四罪間， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤原審以被告之犯罪事證明確，分別論以上開罪名，並以： 1.司法院大法官會議98年12月25日公布釋字第669 號解釋，認 為不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得 之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得， 亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造 合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對 他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他 犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑， 最低刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑，無從具體考量行為 人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情 輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分 ，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑 度之規定，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制 ，有違憲法第23條之比例原則等意旨。為因應上開大法官會 議解釋，槍砲彈藥刀械管制條例即於100 年1 月5 日增訂第 8 條第6 項，並於同年月7 日施行，該第8 條6 項規定：「 犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑」。本件被告所持有之空氣槍雖具有殺傷力， 惟逾殺傷力之判定標準不多，且被告於警詢及法院審理中均 承認此部分犯行，持有扣案空氣槍之目的亦非供犯罪或其他 非法使用（見偵一卷第132 頁、一審卷一第119 頁) ，堪認 情節尚屬輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規 定減輕其刑。
2.並審酌被告丁○○前有詐欺、妨害性自主、恐嚇等前科，有 台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不佳，明知具殺傷 力之槍枝為管制物品，無視政府法令，仍非法持有，對於社 會治安有相當之潛在危害，且持有之時間長達半年左右，並 曾將該空氣槍攜帶外出。又被告年輕力壯，不思以正途取得 財物，竟淪宵小偷取車牌、自小客車及機車，對他人財產權 缺乏尊重，行為不端，並為下手行竊0000-00 號車牌及提議 竊取甲○○自用小客車之人，參與程度甚深，就竊取機車之 犯行，並一再飾詞卸責，犯後態度難認良好，所竊取之財物 價值不低，嗣後駕駛000-0000號自小客車並因操控不當而撞 毀，使被害人甲○○損失甚鉅，迄今仍未賠償被害人，犯罪 所生危害不輕。除竊取機車之犯行外，對其他部分均坦白承 認，所竊取之車牌及機車，已歸還被害人乙○○、丙○○， 竊取之000-0000號汽車車身及引擎亦由被害人甲○○領回； 兼衡被告自陳高中肄業智識程度，未婚，與家人同住，目前 擔任大貨車司機，每月收入約3 萬元等一切情狀，並參酌被 害人甲○○表示希望從重量刑之意見，分別：⑴就非法持有 空氣槍部分，量處有期徒刑2 年，併科罰金5 萬元，罰金如 易服勞役以1 千元折算1 日；⑵竊取車牌部分，量處有期徒 刑8 月；⑶竊取自用小客車部分，量處有期徒刑1 年4 月； ⑷竊取機車部分，量處有期徒刑6 月，如易科罰金以1 千元 折算1 日；⑸並就不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行 有期徒刑3 年6 月，併科罰金5 萬元，罰金如易服勞役以1 千元折算1 日。
3.沒收部分，則以：
⑴104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律，105 年6 月22日公布之中 華民國刑法施行法第10條之3 、104 年12月17日修正、同年 月30日公布之刑法第2 條第2 項分別定有明文。是本案被告 犯罪時間雖在105 年7 月1 日以前，依上開說明，就沒收部 分仍應適用裁判時之刑法相關規定。
⑵扣案空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係可發射
金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝，非經中央主管機關許可 不得持有，屬違禁物；另扣案未使用之鋼瓶3 支（見台灣嘉 義地方法院檢察署104 年度保管字第1319號扣押物品清單編 號6 ），係供空氣槍發射動力之用，並非獨立配件，而係組 成空氣槍零件之一部分，自亦屬違禁物，均應依刑法第38條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。 ⑶扣案L 型鋼尺1 支（見台灣嘉義地方法院檢察署104 年度保 管字第1320號扣押物品清單編號17），係共犯陳秉鋐所有， 供竊取000-0000號自小客車使用之工具；扣案竊車工具1 支 （見台灣嘉義地方法院檢察署104 年度保管字第1318號扣押 物品清單編號6 ）經共犯陳秉鋐交付後，已屬被告丁○○所 有，且係用以開啟000-0000號自用小客車電門之工具，均為 被告與陳秉鋐犯罪所使用之物，應依刑法第38條第2 項規定 宣告沒收，並與其他宣告之沒收部分併執行之。 ⑷至未扣案梅花扳手2 支，雖係共犯陳秉鋐所有，且供被告與 陳秉鋐竊取0000-00 號車牌使用；惟宣告沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第 38條之2 第2 項定有明文。所謂「欠缺刑法上之重要性」在 法律上並無明確定義，參諸本次修正之立法說明，應自「程 序上之訴訟經濟」加以理解詮釋。倘個案中宣告沒收，相對 於其他法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重 要，有關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持 沒收將使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴 訟經濟有違，而不具有刑法上之重要性。查被告與陳秉鋐用 以竊取0000-00 號車牌使用之梅花扳手2 支，未據扣案，業 據其二人陳述明確，日後顯難執行沒收，客觀上亦難以查證 該梅花扳手之價額以進行追徵，且梅花扳手之價值應該不高 ，酌以被告本案所處罪刑，是否宣告沒收已不具有刑法上之 重要性，故不予宣告沒收。
⑸此外，其他扣案之紙張1 張、木棍1 支、袋子1 個、紙箱1 個、0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡1 張）、木柄槍托1 枝、貝瑞塔手槍半成品1 枝、固定夾1 只 、0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、工具盒2 盒、鋸子2 支、竊車工具2 支及陳秉鋐為警查扣之其他物品 ，固為被告或林添維、陳秉鋐所有，然與本案無關，並非供 犯罪使用或預備之物，業經被告與林添維陳述在卷；而扣案 鋼珠，僅係一般市售鋼珠，雖可供填充於空氣槍內發射，然 非必與扣案空氣槍有不可分割之結合關係，使用過之鋼瓶2 個，則已無法再提供扣案空氣槍之動力來源，並非違禁物，
均不予宣告沒收。
㈥經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提 起上訴，猶以上揭情詞否認有竊取機車之不法所有意圖，並 主張就竊取車牌及自用小客車部分有自首規定之適用云云， 指摘原判決不當，顯非可採。再按量刑之輕重，屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處 被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識 程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥 為裁量，並無不當或違法之情形。被告就已承認之犯罪部分 ，另以量刑過重為由指摘原判決不當，亦無足取，其本件上 訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1千 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。