臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第374號
原 告 呂芳超
訴訟代理人 江肇欽律師
複代理人 張紫翔
黃淑琳律師
被 告 呂進發
兼上一人
訴訟代理人 呂文正
被 告 周呂對
被 告 邵秋雄
被 告 邵忠勇
被 告 邵忠信
被 告 邵忠城
被 告 邵石吉
被 告 邵添進
被 告 沈邵銀金
被 告 呂宏銘
被 告 呂宏沼
被 告 呂宏濤
前列三人共同
訴訟代理人 袁岳衡律師
被 告 呂文清
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國100年2月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段348地號、350地號及352地號土地如附表一、二、三所示之地上權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告呂進發、呂文正、周呂對、邵秋雄、邵忠勇、邵忠 信、邵忠城、邵石吉、邵添進、沈邵銀金、呂文清經合法通 知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：
１先位主張：
原告係坐落新北市○○區○○段348地號、350 地號及352地 號（重測前之地號分別為同段309、309之1、309之2）土地 所有權人之一，所有權應有部分依序為288分之168、288分 之132、288分之168，該3筆土地係於民國65年9月20日自同 段309地號分割而來。前揭309地號於36年7月1日辦理總登記
時，共有人為李登泮、李聯捷、李春龍、李春福及許海左等 5人，然共有人之一之李登泮未經其他共有人同意，竟與訴 外人呂用共同於38年11月25日向地政事務所申請就前揭309 地號土地設定地上權，並於39年4月10日完成登記。嗣因309 地號土地分割為309、309之1、309之2，以及呂用於71年12 月21日過世，因此該地上權乃由其繼承人呂進財、呂進發、 李呂越、周呂對、李呂玉葉、葉李快、邵秋雄、邵忠勇、邵 忠信、邵忠城、邵石吉、邵添進、沈邵銀金等13人繼承，並 於95年9月12日辦妥繼承登記，嗣葉李快於同年11月15日以 分割繼承為原因，將其地上權移轉與葉泰揚，另外繼承人李 呂越及呂進財也分別在同年11月22日及12月18日以贈與為原 因將其繼承之系爭地上權移轉與呂宏銘及呂宏沼2人，葉泰 揚復於96年1月2日以贈與為原因將其地上權再移轉與呂宏濤 ，迨98年7月9日李呂玉葉再將其所有之地上權分別讓與呂文 清及呂文正，故目前系爭土地之地上權係由被告等14人共有 。按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之 同意」，民法第819條第2項定有明文。系爭地上權僅由共有 人之一之李登泮私自與呂用共同聲請設定，既未經全體共有 人同意，其地上權設定應屬無效，因此被告呂進發、周呂對 、邵秋雄、邵忠勇、邵忠信、邵忠城、邵石吉、邵添進、沈 邵銀金等人因繼承關係而取得系爭地上權，仍屬無效。至於 呂宏銘、呂宏沼、呂宏濤、呂文清及呂文正等人雖係因贈與 而取得系爭地上權，但因呂宏銘、呂宏沼、呂宏濤均係呂進 發之孫子，而呂文清及呂文正則為呂進財之子，都是呂用之 直系血親卑親屬，均屬具有血源關係之至親關係，對於此一 無效之事實自難推諉為不知，況其雖以贈與及讓與名義移轉 ，惟其本質上與繼承無異，自非善意第三人，故被告等關於 系爭地上權之登記仍應屬無效。退步言之，若認為被告等關 於系爭地上權之登記尚非無效，原告亦得類推適用民法第 450條第2項前段或類推民法第470條第2項之規定終止系爭地 上權契約關係。本件依台灣省台北縣土地登記簿之記載，系 爭地上權之存續期間記載為「空白」，故系爭地上權應屬未 約定存續期間之地上權。系爭地上權也未約定「利息或地租 」，地上權人亦從未給付過任何地租，尤其系爭土地上並未 有呂用及被告等興建之地上物存在，益見地上權登記即令屬 實，其使用目的亦已不存在，故依上開說明，原告自得終止 系爭地上權契約關係，為此爰以本起訴狀繕本之送達視為終 止系爭地上權契約之意思表示。系爭地上權登記不論因為自 始無效，或經原告合法終止，其地上權均已不存在，故現存 之地上權登記已明顯妨礙原告所有權之行使，爰依民法第
821條、第767條規定，請求被告等塗銷系爭地上權登記。並 聲明：被告等應將坐落新北市○○區○○段348地號、350地 號及352地號土地如附表一、二、三所示之地上權登記予以 塗銷。
２備位主張：依新修正公布施行之民法第833條之1規定：「地 上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的 已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目 的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其 存續期間或終止其地上權」，故地上權成立之目的已不存在 時，法院得依當事人之請求終止。系爭土地上並無呂用或被 告等興建之地上物存在，而且因土地乏人管理致違建林立、 髒亂無比，環境衛生堪慮，此有現場照片可按，是其地上權 設定之目的已不存在。尤其系爭地上權自39年4月10日完成 登記迄今，已長達60年以上，造成系爭土地無法合理利用， 不但妨害土地所有權人所有權之行使，對於國家社會之公共 利益均屬不利。因此，若鈞院認為系爭地上權並非無效，亦 無從由原告片面終止時，則請鈞院考量上開情狀，准依民法 第833條之1、民法物權編施行法第13條之1之規定予以終止 。系爭地上權登記既經終止，其地上權已不存在，故現存之 地上權登記已明顯妨礙原告所有權之行使，爰依民法第821 條、第767條規定，請求被告等塗銷系爭地上權登記。並聲 明：坐落新北市○○市○○段348地號、350地號及352地號 土地如附表一、二、三所示之地上權應予終止，被告等並應 將上開地上權登記予以塗銷。
３對被告答辯之陳述：
⑴系爭309地號土地上之地上權設定未經全體共有人同意，依 民法第819條規定應屬無效，至於系爭309地號，舊土地登記 簿謄本他項權利部第壹頁主登記次序壹備考欄中雖記載「照 舊簿有效部分轉建」等語，惟此只是新舊登記簿轉載時之行 政記錄，並不能因此使原本無效之法律行為變為有效。系爭 土地之所有權人在日據時期昭和5年（即民國19年）9月5日 ，為李登泮、李聯捷、李春龍、李春福及許海左等5人，系 爭地上權之設定，係於38年11月28日始向地政事務所遞件聲 請，於39年4月10日完成登記，為台灣光復後新申請之地上 權登記案件，並無被告所謂係於日據時期設定後再於光復轉 錄之事實存在，故被告辯稱系爭地上權設定為日據時代即已 登記完成等語，與事實不符，不足採信。
⑵被告復辯稱：法律上就未定期地上權既未明文規定土地所有 權人得隨時終止，自不得類推適用民法第450條、470、478 條及598條等規定，准許土地所有權人隨時終止地上權云云
。然查，民法第1條明定：「民事，法律所未規定者，依習 慣，無習慣者依法理」，現行法律就未定期地上權之土地所 有權人是否得隨時終止地上權，確實未有規定而產生漏洞， 此一漏洞顯係當初立法者因疏忽、未預見而造成，自有經由 類推適用之方法加以填補之必要，且經比較與地上權性質接 近之租賃，乃至於借貸、寄託等法律規定，均就未定期限者 有明文規定，故原告主張類推上開規定加以適用。 ⑶原告於承受前手之所有權後，經調閱相關資料並加以調查後 ，始知系爭地上權係屬無效，不但自始即屬善意，而且所為 主張均於法有據，被告所辯原告非善意云云，尚非事實。被 告呂宏銘雖一再辯稱系爭地上權設定後系爭土地上均有「供 人居住之建築物」存在，地上權成立之目的明顯「持續」存 在云云。但查，關於系爭348地號土地，被告確實未有使用 之事實，業經法院勘驗在卷，堪可確定。至於系爭350、352 地號土地，被告呂進發、邵忠信均無使用系爭350、352地號 ，另依台北縣三重地政事務所土地複丈成果圖雖記載蘆洲市 ○○路251號房屋有使用系爭350、352地號土地各3.85、6.1 0平方公尺，車庫部分有使用350地號9.51平方公尺，然查， 被告呂宏銘、呂宏沼、呂宏濤所居住之251號建物及旁邊的 車庫，雖有使用到系爭350、352地號土地，可是占用之面積 只是一小部分，所占用之部分也非251號房屋之主要樑柱， 而且該251號房屋只是供被告中呂宏銘、呂宏沼、呂宏濤等 三人居住使用，並非由全體地上權人共同行使地上權所興建 ，尚難謂其地上權之設立目的仍然存在；至於車庫部分乃臨 時以鐵皮搭建，並非合法建物，隨時可以拆除，不具明顯之 經濟價值，且同樣非由全體地上權人所興建使用，足見該地 上權無繼續存在之必要，為了發揮上開土地之經濟效用並兼 顧土地所有權人之利益，自有依民法第833條之1規定終止地 上權之必要。
三、被告呂宏銘、呂宏沼、呂宏濤則以：
日本統治臺灣末期採契據登記制度，依臺灣光復初期核覆繳 驗土地權利憑證第2條規定，由臺灣人民所共有之土地權利 ，由共有人推舉代表申報之，訴外人李登泮如未經其他共有 人李聯捷、李春龍、李春福推舉為代表，如何完成地上權設 定手續？原告起訴主張訴外人李登泮完成地上權設定未經李 聯捷、李春龍、李春福推舉為代表，又無法舉證，顯屬臆測 之詞，毫無依據。況依系爭309號舊土地登記簿謄本他項權 利部第壹頁主登記次序壹備考欄記載「照舊簿有效部分轉建 」，如該地上權設定手續無效，地政事務所豈敢認為地上權 設定有效？地政事務所既已依法審核並完成地上權登記在案
，法律上已認定為有效（被告就合法有效，毋庸舉證自明） ，豈容原告空口無憑，任意指摘無效，原告自應就地上權登 記無效之事實舉證。依民法第757條規定，物權除依法律或 習慣外，不得創設。現行法既無土地所有權人得隨時任意終 止地上權或塗銷地上權之權能，自難類推適用民法關於租賃 或使用借貸等規定，賦予土地所有權人該項權能，否則即屬 創設新類型之物權，而地上權本質上為物權，具有恆定性， 與本質上為債權之租賃或使用借貸，並無得比附援引之類似 性，自無類推適用之餘地。再者，系爭地上權成立之目的為 房屋役定，自設定後土地上均有供人居住之建築物存在，地 上權成立之目的明顯持續、不間斷存在，已存續60年以上， 地政資料係公開供民眾查閱，原告於98年6月間購買系爭土 地前，已知系爭土地有地上權存在，原告仍執意購買，要求 附近居民合建，藉以牟利，並非善意不知情，實不受民法第 833條之1規定之保護等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、被告呂進發、邵添進、呂文清、呂文正之聲明：原告之訴駁 回。其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
五、兩造不爭之事實：
原告係坐落新北市○○區○○段348地號、350 地號及352地 號（重測前之地號分別為同段309、309之1、309之2）土地 所有權人之一，所有權應有部分依序為288分之168、288分 之132、288分之168，被告係系爭地上權之共有人。六、兩造之爭點：
系爭地上權之設定是否無效，原告得否請求被告塗銷地上權 登記？
１原告主張：前揭309地號於36年7月1日辦理總登記時，共有 人為李登泮、李聯捷、李春龍、李春福及許海左等5人，然 共有人之一之李登泮未經其他共有人同意，竟與訴外人呂用 共同於38年11月25日向地政事務所申請就前揭309地號土地 設定地上權，並於39年4月10日完成登記。系爭地上權僅由 共有人之一之李登泮私自與呂用共同聲請設定，既未經全體 共有人同意，其地上權設定應屬無效，被告因繼承或贈與所 取得之地上權亦屬無效，現存之地上權登記已明顯妨礙原告 所有權之行使，爰依民法第821條、第767條規定，請求被告 等塗銷系爭地上權登記等情；被告則辯稱：日本統治臺灣末 期採契據登記制度，依臺灣光復初期核覆繳驗土地權利憑證 第2條規定，由臺灣人民所共有之土地權利，由共有人推舉 代表申報之，訴外人李登泮如未經其他共有人李聯捷、李春 龍、李春福推舉為代表，如何完成地上權設定手續？原告起
訴主張訴外人李登泮完成地上權設定未經李聯捷、李春龍、 李春福推舉為代表，又無法舉證，顯屬臆測之詞，毫無依據 。況依系爭309號舊土地登記簿謄本他項權利部第壹頁主登 記次序壹備考欄記載「照舊簿有效部分轉建」，如該地上權 設定手續無效，地政事務所豈敢認為地上權設定有效？地政 事務所既已依法審核並完成地上權登記在案，法律上已認定 為有效（被告就合法有效，毋庸舉證自明），豈容原告空口 無憑，任意指摘無效，原告自應就地上權登記無效之事實舉 證等語。經查，系爭地上權係於38年11月28日由權利人呂用 會同義務人李登泮（土地權利範圍8分之2）申請，申請範圍 為20.50坪，係新申請地上權登記，此業據新北市三重地政 事務所99年12月28日新北重地登字第099001 8490號函覆在 卷，被告辯稱：系爭地上權係於日治時代（按西元1895年至 1945 年）間已設定，於光復初期轉載云云，核與前揭地政 事務所函覆內容不符，應不可採。系爭地上權既於39年4月 10日完成登記，則地上權有無合法生效，應適用我國民法之 規定。按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全 體之同意，38年有效施行之民法第819條第2項定有明文。系 爭地上權申請登記時，有呂用、李登泮用印之登記申請書， 別無其他共有人簽名蓋章，呂用並提出房捐收據及村長、鄰 長出具之土地登記保證書，由地政機關依「臺灣省各縣市辦 理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」辦理登記，此業 據新北市三重地政事務所前揭函覆在卷，可知地政機關於受 理呂用申請地上權登記時，並未要求呂用提出經土地全體共 有人同意之書面，自不能以系爭地上權業經登記反推登記時 已獲全體共有人之同意，被告主張地上權之取得合法生效， 自應由被告就地上權之設定已獲全體共有人同意之事實舉證 ，被告未能舉證，自不能認為地上權之設定業經合法生效。 ２按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條中段、第821條分別定有明文。系爭地上權之設定未經全 體共有人同意而無效，被告自無從依繼承或贈與受讓取得系 爭地上權，惟地上權之登記，已對土地所有權人之所有權能 造成妨害，原告為系爭土地之共有人，自得依前揭民法第 821條及767條中段之規定，為共有人全體之利益，請求被告 塗銷系爭地上權登記。
七、綜上所述，原告依民法第767 條中段及民法第821 條規定， 請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。又預 備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條
件，本件原告所提起先位之訴有理由，已如前述，則原告請 求判決如聲明備位之訴部分，已因解除條件成就而無從裁判 ，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
民事第三庭法 官 陳映如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
書記官 林勁丞