臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第35號
原 告 黃種進
訴訟代理人 林照雄律師
被 告 謝秋蓉
游良盛
林明華
洪宗勳
詹賜和
陳國慶
徐 進
吳全福
徐麗華
阮淑麗
林松樺
林慶榮
共 同
訴訟代理人 游鉦添律師
複 代理 人 李大偉律師
李長彥律師
上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國100年2月24日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告林明華應自民國九十五年四月十一日起至民國九十八年四月一日止，按月給付原告新臺幣壹萬元，及自民國九十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告洪宗勳應自民國九十四年八月十二日起至民國九十九年八月十一日止，按月給付原告新臺幣伍仟元，及自民國九十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告詹賜和應給付原告新臺幣柒仟元，及自民國九十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告陳國慶應自民國九十五年四月十一日起至民國九十八年四月一日止，按月給付原告新臺幣叁仟貳佰陸拾壹元，及自民國九十九年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告徐進應自民國九十四年一月三十日起至民國九十八年四月一日止，按月給付原告新臺幣壹萬貳仟元，及自民國九十九年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告吳全福應自民國九十四年八月十二日起至民國九十九年八月十一日止，按月給付原告新臺幣壹萬元，及自民國九十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告徐麗華應自民國九十四年八月十二日起至民國九十九年八月
十一日止，按月給付原告新臺幣壹萬壹仟元，及自民國九十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告阮淑麗應自民國九十五年四月十一日起至民國九十七年十一月四日止，按月給付原告新臺幣壹萬捌仟元，及自民國九十九年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告林慶榮應自民國九十五年二月十五日起至民國九十七年十一月四日止，按月給付原告新臺幣壹萬零伍佰元，及自民國九十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項至第九項所命給付，於原告、被告分別提供如附表所示之擔保金後，各得為假執行、免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠原告於訴狀送達後，撤回對於被告黃皇文之起訴，並經被告 黃皇文複代理人李大偉律師表示同意（見本院卷一第260頁 ），自生撤回效力。
㈡原告於訴狀送達後，將訴之聲明第1至12項有關「清償日」 部分均變更為「民國100年1月18日」，屬減縮應受判決事項 之聲明，核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款規定 ，應予准許。
二、原告主張：
㈠新北市永和區（即臺北縣永和市，下同）民治段712地號土 地係原告黃種進所有，於91年5月14日取得所有權，而同段7 39地號土地，係原告之父黃世鍊於95年7月26日贈與原告， 而移轉登記為原告所有。黃世鍊已在95年7月25日書立土地 及權利移轉證明書，表明：「．．．對於前開土地於本日之 前及本日之後，未收回之利益或權利（包括不當得利之返還 利益請求權及損害賠償請求權），均移轉受贈人黃種進。」 ，就該739地號土地，原告自93年8月起，顯有返還不當得利 請求權。原告以本起訴狀繕本之送達被告，作為債權讓與之 通知。上開712、739地號土地，地目均為道，且被政府列為 道路用地（712地號上為永和區○○街巷道，739地號為永和 區○○街巷道），供公眾通行，在公法上，雖應認有公用地 役權存在，但土地既未經徵收，仍為私人保留，土地所有權 人仍保有所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使物上 請求權，請求無權占有者，返還土地。
㈡被告謝秋蓉所有之同段713號土地，為上開712地號土地之鄰 地，其所有建物即新北市○○區○○路160號房屋之遮雨棚 延伸而出，占有原告之712地號土地，面積11點52平方公尺 ；被告游良盛所有之同段737地號土地，為739地號土地之鄰 地，其所有建物即新北市○○區○○路132號房屋之遮雨棚 延伸而出，占用原告所有739地號土地（前所有權人黃世鍊 ）7.17平方公尺。被告謝秋蓉及游良盛之前開房屋，延伸而 出之遮雨棚，均無權占有原告之土地。而被告林明華、洪宗 勳、詹賜和、陳國慶、徐進均係攤販，在原告所有之712地 號土地上擺設攤位（擺設位置及面積依序如附圖A、B、C、D 所示，見本院卷一第17頁原證5附圖）；被告吳全福、徐麗 華、阮淑麗、林松樺、林慶榮，亦均係攤販，均在原告所有 之739地號土地上擺設攤位（擺設位置及面積依序如附圖E、 F、G、H所示，見本院卷一第17頁原證5附圖）。被告林明華 等5人及被告吳全福等5人，亦均無權占有原告所有之前開土 地。原告乃依無權占有之法律關係，訴請法院判決被告謝秋 蓉及游良盛拆除上開遮雨棚，被告林明華、洪宗勳、陳國慶 、徐進等人及被告吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人移 除攤位，均已取得確定之勝訴判決在案。又被告詹賜和、林 松樺確分別在上開712地號土地上如附圖所示B位置、739地 號土地上如附圖所示G隔壁，擺設攤位等情，已據被告詹賜 和、被告林松樺於另案刑事竊佔案件偵查中，坦承屬實，其 等有無權占有之情事，亦堪認定。
㈢依土地法第97條第1項規定，城市地方房屋租金以不超過土 地及建築物申報總價年息百分之十為限，以此計算被告每月 可得相當租金之利益即被告應返還不當得利之金額如下： ⒈被告謝秋蓉自93年8月1日起無權占有原告所有712地號土地 ，面積11.52平方公尺，該土地公告現值為每平方公尺新臺 幣（下同）138,661元，則被告謝秋蓉應返還不當得利13,31 1元（138,611×11.52×0.1/12＝13,311，元以下均四捨五 入）。
⒉被告游良盛自93年8月1日起無權占有原告所有739地號土地 ，面積7.17平方公尺，該土地公告現值為每平方公尺78,947 元，則被告游良盛應返還不當得利4,717元（78,947×7.17 ×0.1/12＝4,717）。
⒊被告林明華於93年7月前，曾按月給付原告攤位（即本院卷 一第17頁原證5附圖A，占有原告所有712地號土地，面積5.4 6平方公尺）租金1萬元，惟自93年8月1日起，即不再給付。 惟被告林明華至今依然無權占有使用原告上開土地，而拒付 租金，爰訴請自93年8月1起，應按月返還不當得利之金額1
萬元及法定遲延利息。
⒋被告洪宗勳於93年7月前，曾按月給付原告攤位（即本院卷 一第17頁原證5附圖B，占有原告所有712地號土地）租金5,0 00元，惟自93年8月1日起，即不再給付，同上情形，原告爰 訴請自93年8月1日起，應按月返還不當得利5,000元。 ⒌被告詹賜和無權占有之攤位（即本院卷一第17頁原證5附圖B ，占有原告所有712地號土地），自93年8月1日起，即不再 按月給付原告攤位租金1萬元，同上理由，原告爰訴請自93 年8月1日起，應按月返還不當得利1萬元及法定遲延利息。 ⒍被告陳國慶曾按月給付原告攤位（即本院卷一第17頁原證5 附圖C，占有原告所有712地號土地，面積4.41平方公尺）租 金4,000元，同上情形，原告爰訴請自93年8月1日起，應按 月返還不當得利4,000元及法定遲延利息。 ⒎被告徐進曾按月給付原告攤位租金12,000元，同上情形，原 告爰訴請自93年8月1日起，應按月返還不當得利12,000元及 法定遲延利息。
⒏被告吳全福曾給付原告攤位租金1 萬元，同上情形，原告爰 訴請自93年11月1日起，應按月返還不當得利1萬元及法定遲 延利息。
⒐被告徐麗華曾按月給付原告攤位租金1 萬元，同上情形，原 告爰訴請自93年11月1日起，應按月返還不當得利1萬元及法 定遲延利息。
⒑被告阮淑麗曾按月給付原告攤位租金18,000元，同上情形， 原告爰訴請自93年11月1 日起，應按月返還不當得利18,000 元及法定遲延利息。
⒒被告林慶榮曾按月給付原告攤位租金10,500元，同上情形， ，原告爰訴請自93年8月1起日，應按月返還不當得利10,500 元及法定遲延利息。
⒓被告林松樺無權占有原告所有739地號土地（即本院卷一第3 0頁原證7複丈成果圖G隔壁位置，擺設攤位，期間自95年4月 1日起至95年12月31日止，竟未將每月攤位租金15,000元支 付原告，爰訴請返還不當得利12萬元，並自96年1月1日起至 清償日止之法定遲延利息。
㈣被告謝秋蓉、游良盛分別在93年6月11日及65年5月24日取得 房屋所有權。易言之，被告謝秋蓉、游良盛分別自各該日起 ，其等房屋遮雨棚，即無權占有原告所有之系爭土地。則原 告請求自93年8月1起，返還不當得利，並無不合。其餘被告 林明華等人在上開土地上設攤日期，「已歷6、7年之久」（ 臺灣高等法院95年度上字第997號民事判決12頁第13行）。 顯然被告自90年間，即已在上開土地上設攤，無權占有原告
所有之上開土地。原告請求自93年8月1日起，返還不當得利 ，亦無不當。又被告林明華等人，前確曾給付攤位租金予原 告，有統一發票共23張，可以證明。原告請求被告林明華等 人，按月依前曾給付之租金，作為返還不當得利之金額，顯 有依據。又被告洪宗勳及詹賜和均無權占有同一攤位，但日 夜輪班，原告請求分別返還不當得利，並無原告所稱重複請 求之情形。
㈤被告稱「被告謝秋蓉、游良盛所占有係屬上開土地之上空， 而被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、 徐麗華、阮淑麗、林松樺、林慶榮所占有系爭土地相同位置 之地上，則原告分別向被告請求相當租金之利得，已屬重複 計算，顯與法不合」云云，出於誤會，且無依據。另原告所 有之上開土地，位在市場內，自非普通之房屋兼土地可比。 市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位，得以營商，並得 享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對 價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土 地之承租可比，固不受土地法第97條及實施平均地權案例第 48條所定，房租及地租最高限制之拘束。因而，被告主張返 還不當得利金額之計算，必以土地所有人所申報之地價為準 云云，顯然偏低，且與上開最高法院54年度台上字第1528號 判例不符，自有未合。又被告等擺攤是下午4點到7點，有的 到9點，被告洪宗勳是晚上9點到凌晨1點。
㈥照片六張證明被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進 占用原告所有上開712地號土地之現場情形。照片九張證明 被告吳全福、徐麗華、阮淑麗、林松樺、林慶榮占用原告所 有上開739地號土地之現場情形。照片共133張證明被告林明 華自91年7月5日至99年7月18日，占用712地號土地之事實。 現場照片共120張，證明被告洪宗勳自91年7月25日至99年7 月9日，占用上開712地號土地之事實。現場照片共81張證明 被告詹賜和自95年6月9日至99年7月17日，占用上開712地號 土地之事實。現場照片共74張，證明被告陳國慶自94年10月 14日至96年11月2日，占用上開712地號土地之事實。現場照 片共93張，證明被告徐進自91年7月13日至97年7月23日，占 用上開712地號土地之事實。現場照片共194張，證明被告吳 全福自91年7月13日至99年7月17日，占用上開739地號土地 之事實。現場照片共127張，證明被告徐麗華自91年7月13日 至99年5月3日，占用上開739地號土地之事實。現場照片共 173張，證明被告阮淑麗自91年7月13日至99年7月18日，占 用上開739地號土地之事實。現場照片共93張，證明被告林 松樺自95年6月7日至7月5日，占用上開739地號土地之事實
。現場照片共125張，證明被告林慶榮自91年7月13日至2007 年11月2日，占用上開739地號土地之事實。 ㈦原告提供之統一發票，雖用印為協融國際有限公司，但該公 司之負責人，即為原告。足見原告僅以公司名義收取各該被 告之租金而已，實際收租人，即出租人，確為原告無疑。被 告又稱：「原告於97年11月間，已聲請對被告為拆屋還地之 執行，而由 鈞院民事執行處97年度執字第22384號執行在 案，而經 鈞院民事執行處現場履勘後，可知被告游良盛、 吳全福、……於97年11月5日已拆除遮雨棚，及無擺攤之情 ；另被告謝秋蓉、林明華、……於98年4月2日已拆除遮雨棚 及並無擺攤之情，有執行筆錄可參，是以被告等分別於97年 11月5日及98年4月2日起，業無占用上開土地」云云。經查 ， 鈞院民事執行處法官蒞臨現場履勘時，事前均通知債權 人及債務人兩造在場。被告游良盛、謝秋蓉知所應付，臨時 將遮雨棚拆除，待法官履勘完畢，離開現場後，又重新搭起 遮雨棚，以此刁頑之手法，躲避執行；其餘被告即攤販吳全 福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人，及林明華、洪宗勳、陳 國慶、徐進等人，亦復相同。即：法官履勘現場時，躲避不 出攤，待法官履勘完畢，離開後，則大搖大擺，出攤做起生 意。事實上，被告游良盛、謝秋蓉等所設置之遮雨棚，至今 依然高掛；攤販即其餘被告經常、繼續、至今依然占用原告 所有之上開土地，擺設攤位，亦有原告附於99年7月29日補 證狀之照片1,144張及證物即照片1至24，共24張，足可查考 。被告否認無權占用云云，顯虛偽不實。被告雖又稱：「因 攤販屬流動性質，來自各地，……是攤販對於上開土地之占 用，均屬臨時性，並無可能有支配關係，……攤販時常須躲 避警察之查緝，且如擋到車輛往來，亦均移動攤位，故於系 爭土地營業之攤位，均加裝輪子，以便移動。可知各攤販於 系爭土地擺攤，實難認有固定性及繼續性，更難謂有支配性 」云云。本件被告占用原告所有之上開土地，擺設攤位，大 部分「已歷6、7年之久」（見臺灣高等法院95年度上字第99 7號民事判決12頁第13行），足可確實證明被告長期在上開 土地上，擺設攤位，顯有相當之繼續性及固定性，縱然被告 攤位，加裝輪子，以便移動，顯然不影響其等占有上開土地 之事實。
㈧被告所稱：「原告前曾於91年間，因系爭712地號、739地號 土地遭占用而向被告游良盛等，請求不當得利，嗣經 鈞院 91年度重訴字第550號民事判決採上開相同理由，而駁回原 告之請求」云云。但姑不論判決理由所為之判斷，並無既判 力可言（參照最高法院73年臺上字第3292號判例）。且被告
游良盛搭建之遮雨棚，係占用上開739地號土地。91年間， 該地號土地之所有權人，係黃世鍊，91年當時，原告黃世鍊 以侵權行為之法律關係，對游良盛起訴，請求損害賠償。本 件起訴時，上開739地號土地之所有權人，已經易主，係原 告黃種進，而非黃世鍊。本件原告黃種進係以不當得利之法 律關係，訴請被告游良盛返還利益。前後兩訴訟，不但法律 關係不同，且當事人有別，兩者根本風馬牛不相及，自不能 比附援引。另臺北縣警察局永和分局於99年8月28日，雖檢 送查訪資料，而以北縣警永刑字第0990028060號函復 鈞院 ，惟查訪資料中，受查訪人廖瑞慶、陳義承、葉謹等三人， 並未在原告起訴之範圍。該三人在原告所有之上開土地上設 攤，均向被告等人轉租而來，被告坐收轉租之租金利益，置 原告於不顧，殊屬非是。該永和分局查訪廖瑞慶等三人，未 進一步質問受查訪人究竟向何人轉租？姓名及住居所各如何 ？是否被告等人？不無缺憾。又原告提供之證物，內中照片 13、14、17、18、19、22，發現有不詳姓名之人，占用原告 所有之上開739地號土地，在中正路132號旁，擺攤牟利，該 永和警察分局，未併予查訪，似未盡週延。又被告林明華願 意自99年10月6日以後每月給付我們租金1萬元，如租賃契約 所載。爰依不當得利之法律關係提起本訴等語。併為聲明： ⒈被告謝秋蓉應自93年8月1日起至100年1月18日止，按月給 付原告13,311元，並依年息百分之五計算之利息。⒉被告游 良盛應自93年8月1日起至100年1月18日止，按月給付原告4, 717元，並依年息百分之五計算之利息。⒊被告林明華應自9 3年8月1日起至100年1月18日止，按月給付原告1萬元，並依 年息百分之五計算之利息。⒋被告洪宗勳應自93年8月1日起 至100年1月18日止，按月給付原告五仟元正，並依年息百分 之五計算之利息。⒌被告詹賜和應自93年8月1日起至100年1 月18日止，按月給付原告1萬元，並依年息百分之五計算之 利息。⒍被告陳國慶應自93年8月1日起至100年1月18日止， 按月給付原告4,000元，並依年息百分之五計算之利息。⒎ 被告徐進應自93年8月1日起至100年1月18日止，按月給付原 告12,000元，並依年息百分之五計算之利息。⒏被告吳全福 應自93年11月1日起至100年1月18日止，按月給付原告1萬元 ，並依年息百分之五計算之利息。⒐被告徐麗華應自93年11 月1日起至100年1月18日止，按月給付原告1萬元，並依年息 百分之五計算之利息。⒑被告阮淑麗應自93年11月1日起至 100年1月18日止，按月給付原告18,00 0元，並依年息百分 之五計算之利息。⒒被告林松樺應自93年11月1日起至100年 1月18日止，按月給付原告15,000元，並依年息百分之五計
算之利息。⒓被告林慶榮應自93年11月1日起至100年1月18 日止，按月給付原告10,500元，並依年息百分之五計算之利 息。⒔原告就上開1至12項請求，願供擔保，請准宣告假執 行。
三、被告則以：
㈠被告謝秋蓉、游良盛、林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、 徐進、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林松樺、林慶榮部分並無 對原告有何不當得利之情。上開712、739地號土地，地目均 為道，且被政府列為道路用地（712地號上為永和區○○街 ，739地號為永和區○○街巷道），供公眾使用，在公法上 ，應認公用地役權存在，為原告所自認，則上開土地既為道 路用地，且其上已形成公用地役權，則公眾在不違反公眾通 行之目的下，即得使用上開土地，則被告等使用上開土地並 無違反公眾通行之目的，自非無法律上之原因，亦無受有利 益；且因係土地已為既成道路，則原告就上開土地之使用收 益業已遭受限制，如認為被告之使用已超出公眾通行之目的 ，原告亦當不得為相同使用；縱認被告等有使用上開土地之 情，但並無造成原告用既存財產之積極減少或應得利益之消 極喪失。原告並無遭受相當於租金之損害可言。 ㈡被告是否構成不當得利本有疑義，縱認被告等有不當得利之 情形，惟原告所有之上開土地為道路用地，並存有公共地役 關係，則原告之使用收益權已遭限制，僅能於公眾通行之目 的下使用，則原告排除被告等之使用，或基於不當得利法律 關係向被告等請求占有人返還相當於租金之利得，幾無任何 利益，原告之請求，顯屬權利濫用，自無允許之理。 ㈢被告林明華等並無與原告訂立租賃契約或有給付租金予原告 之事實。原告既主張被告等應自93年8月1日、同年11 月1日 或96年1月1日起按月給付原告相當於不當得利租金云云，原 告自應就上開事實負舉證之責，惟原告對於為何自上開期日 開始請求，均付之闕如，未加以說明，另縱然認被告有占有 上開土地之事實，則被告究竟占有至何時、迄今是有仍有占 有之事實，原告亦應提出相關證據以實其說。原告先稱被告 林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進均係攤販，在原告 所有之712地號土地上擺設攤位（擺設位置及面積依序如附 圖A、B、C、D所示）云云，後又稱被告詹賜和在712地號土 地上如附圖B位置擺設攤位云云，則原告對同一攤位（即B 位置），分別對被告洪宗勳及被告詹賜和請求相當於不當得 利之租金，已屬重複請求。至於原告陳稱：林松樺佔用附圖 所示G隔壁位置云云；但查附圖所示G隔壁位置坐落之土地非 屬原告所有，原告之請求自屬無理由，應予駁回。被告謝秋
蓉及游良盛均係在其所有建物（即門牌號碼台北縣永和市○ ○路160號1樓及132號1樓房屋）搭設遮雨棚延伸至原告所有 上開土地之上空，並無妨害原告所有權之使用權能，亦無妨 礙道路之通行目的，則被告搭設遮雨棚，自無致原告受有損 害，被告並無不當得利之情。縱認被告謝秋蓉及游良盛對於 原告有不當得利之事實，惟被告謝秋蓉、游良盛所占為係屬 上開土地之上空，而被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶 、徐進、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林松樺、林慶榮所占為 上開土地相同位置之地上，則原告分別向被告請求相當租金 之利得，已屬重複計算；又被告謝秋蓉、游良盛所占有係屬 上開土地之上空，占用情形顯屬為輕微，自與其他被告所使 用情形不同，原告對於被告所請求相當於租金之利得，自應 減少。
㈣上開739地號土地，原屬第三人黃世鍊所有，於95年8月21日 方移轉登記與原告所有，是縱認被告有人使用上開739地號 之土地，並致所有權人受有損害之情，則於95年8月20日以 前之得主張權利者，係黃世鍊，原告自無權主張；至原告雖 提出土地及權利移轉證明書，主張有權利移轉云云，然被告 等對上開土地及權利移轉證明書，否認其真正。原告主張以 公告現值為相當於租金損害為計算基準，惟按基地租金，依 土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報 價額年息百分之十為限。而該條所謂土地價額，依同法施行 法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法 第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而 言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值。又 原告主張年息百分之十，亦有過高之情事。
㈤被告等對於原告並無不當得利之情，已如前述。縱認被告等 有不當得利之事實，依最高法院49年台上字第1730號判例意 旨，請求相當租金損害之不當得利請求權之時效為五年；則 原告主張之不當得利之請求權，距本件原告民事起訴狀繕本 送達被告已逾五年期間之部分，業已消滅時效，被告得依民 法第144條第1項之規定，拒絕原告之給付。 ㈥無權占有與不當得利之法律關係及要件均屬不同，實屬二事 ，不容混淆，縱使原告前雖有依民法第767條，向被告等主 張無權占有勝訴確定，然並不能因此認為被告即有不當得利 之情；且被告究有何不當得利之情，被告是否確無法律上之 原因、是否受有利益、乃至於是否致原告受有損害，原告均 未舉證加以說明，是原告向被告請求被告返還不當得利，顯 屬無由。
㈦原告提出之建物謄本及臺灣高等法院95年度上字第1695號民
事判決，陳稱請求自93年8月1日起，返還不當得利，並無不 當云云；然上開之建物謄本僅能證明被告謝秋蓉及游良盛於 93年6月11日及65年5月24日，分別取得永和市○○段1410建 號及1416建號房屋之所有權，並無法證明被告謝秋蓉及游良 盛自斯時起，占有上開土地。又上開判決第12頁僅為理由欄 之記載，並無既判力，自不拘束當事人及法院；況且上開判 決第12頁僅記載被告林明華等八人，並未提及被告詹賜和、 吳全福及林松樺等，且其除記載「長者已歷6、7年之久」， 尚載明「短者亦自95年2月起經營」等語，原告上開主張並 不足採。另原告所提之統一發票，並不足以證明原告與被告 等訂有租約：統一發票之用印為協融國際有限公司，並非原 告，且縱使品名欄記載租金收入，然並未載明租賃物為何， 無從得知是否為上開土地攤位之租金，不足證明被告等與原 告有租賃契約之存在。上開發票僅有被告徐莉華、阮淑麗、 林慶榮、吳全福、林明華、徐進等，其餘被告均付之闕如； 是原告陳稱被告等均有給付租金予原告顯不足採。至原告陳 稱：被告洪宗勳及詹賜和占有同一攤位，為日夜輪班云云， 原告並未舉證以實其說，顯無依據。又原告陳稱：被告林松 樺佔用附圖所示G隔壁位置，即屬系爭739地號土地云云；然 依原告所提附圖所示，G隔壁位置並非屬上開739地號土地。 又原告所稱究指附圖所示何位置、面積為何？附圖並無標示 ，原告亦未加以舉證說明；原告所稱自不足採。 ㈧上開土地並非市場攤位，乃係「道路用地」，故上開判例之 事實，核與本案並不相符，自不得於本案比附援引，是原告 上開所稱，自不可採。本案應以上開土地之當期申報地價為 基準。
㈨縱認被告等有占有之事實，惟原告於97年11月間，已聲請對 被告等為拆屋還地之強制執行，而由鈞院行處97年度執字第 22384 號執行在案，而經鈞院執行處現場履勘後，可知被告 游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮於97年11月5 日 已拆除遮雨棚及無擺攤之情；另被告謝秋蓉、林明華、洪宗 勳、陳國慶、徐進，於98年4月2日業拆除遮雨棚及並無擺攤 之情，有鈞院執行處97年度執字第22384號97年11月5日及98 年4月2日之現場履勘執行筆錄可參，是告等分別於97年11月 5日及98年4月2日起業無占用上開土地，至為灼然。 ㈩原告以99年7 月29日民事補證狀及其所附照片指稱被告林明 華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、徐麗華、阮 淑麗、林松樺、林慶榕等自91年起之不等期間有占用其所有 之上開712、739地號土地云云。惟觀之原告所提之91年7月5 日之照片，照片模糊無法看出其攤位確為被告林明華擺設，
於91年7月5日至95年4月10日期間原告僅提出2張照片，則原 告指稱被告林明華自91年7月5日起至99年7月18日占用上開 712地號土地，顯屬無由。就被告洪宗勳部分，於91年7月25 日至95年4月10日之期間，原告僅提出91年7月25日之照片， 自不足證明被告洪宗勳自91年7月25日起至99年7月9日占用 上開712地號土地。被告詹賜和之部分，於95年6月9日至96 年7 月14日期間，原告僅提出95年6月9日之照片，且原告所 提照片最後時間為99年5月6日，則原告陳稱被告詹賜和自95 年6月9日起至99年7月17日占用上開712地號土地，不足採信 。就被告陳國慶之部分，於95年10月14日起至96年4月11日 之期間，原告僅提出95年10月14日之照片，益不足證明被告 陳國慶自94年10月14日起至96年11月2日占用上開712地號土 地。被告徐進之部分，觀之原告所提之91年7月13日之照片 ，其畫面模糊無法證明徐進有擺攤之情形，況且自91年7月1 3日起至95年4月10日止之期間原告僅檢附91年7月13日及94 年10月11日之照片，是原告陳稱被告徐進自91年7月13日起 至97年7月23日占用上開712地號土地，顯屬無稽。就被告吳 全福之部分，原告所提之91年7月13日之照片，因其照片上 之時間為原告自行記載，則被告否認其真正，又自91年7月1 3日起至95年4月10日之期間，原告僅提出91年7月13日之照 片，自難以證明被告徐進自91年7月13日起至99年7月17日占 用上開739地號土地。被告徐麗華、阮淑麗、林慶榮之部分 ，原告所提之91年7月13日之照片與上開照片為同一，如前 所述，照片上之時間為原告自行記載，則被告否認其真正， 又自91年7月13日起至95年4月10日之期間，原告僅提出一兩 張照片，自不足證明被告徐麗華、阮淑麗、林慶榮自91年7 月13起占用上開739地號土地。縱認被告等有擺攤之情，惟 被告游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮於97年11月 5 日已拆除遮雨棚及無擺攤之情；另被告謝秋蓉、林明華、 洪宗勳、陳國慶、徐進，於98年4月2日業拆除遮雨棚及並無 擺攤之情，有鈞院執行處97年度執字第22384號97年11月5日 及98年4月2日之現場履勘執行筆錄可參，被告等分別於97年 11月5日及98年4月2日起業無占用上開土地，至為灼然。 縱認被告等有擺攤之行為，然上開地點為流動攤販聚集之黃 昏市場，無人可固定占用，當非屬民法上之占有：上開土地 於二十年前，各類流動攤販開始聚集，逐漸形成為市場，現 發展為於特定時間，各流動攤販才會聚集之黃昏市場，因屬 臨時性質之市場，所以各流動攤販於所占用地點並非固定， 時常更換，且因攤販屬流動性質來自各地，並非天天於至此 營業，是各攤販對於上開土地之占用均屬臨時性，並無可能
有支配關係，核與原告提供之照片即可知悉。又上開土地乃 為道路用地，作為通行之用，是攤販時常須躲避警察之查緝 ，且如擋到車輛往來，亦須移動攤位，故於上開土地營業之 攤位均有加裝輪子，以便於移動。各攤販於上開土地擺攤， 實難認為有固定性及繼續性，更難謂有支配性。被告等縱有 如原告所主張於上開土地擺攤之情，對上開土地亦無事實上 之管領力，非屬民法之占有，被告等自無受任何利益。 上開712地號、739地號土地因供公眾通行數十年，而有公用 地役權存在，且已被政府列為道路用地，則上開土地之使用 收益已遭限制，原告對上開土地無從自由使用收益，係因形 成公益而特別犧牲其財產上之利益，故其損害係因行政機關 將系爭土地作為現有巷道供公眾通行而發生，應由行政機關 予以徵收補償，損害是否已受合法補償，係原告與行政機關 之關係。原告受有之損害乃係因行政機關所致，與占用原告 所有之上開712地號、739地號土地擺設攤販者無關。縱認被 告占有上開土地擺攤之情，益與原告所受之損害無因果關係 ，自不成立不當得利。上開土地現為道路，乃為公物，人民 本可對公物主張一般利用、特殊利用，鄰近居民尚可主張鄰 近居民之利用，縱認被告等占用上開712、739地號土地出租 或供己擺設攤販事實，而受有相當租金之利益，其僅生違反 行政法規應受行政機關取締之問題，原告不得因行政機關未 為取締占用現有巷道兩旁擺設之攤販，而認已造成原告其他 之損害，是原告並無因此受有損害。另原告前曾於91年間因 上開712地號、739地號土地遭占用而向被告游良盛等請求不 當得利，嗣經鈞院91年度重訴字第550民事判決採上開相同 理由，而駁回原告之請求。
地政機關測量結果，有幾個攤販非屬被告所占有或經營，可 知被告沒有在當地經營小吃。依據新北市政府警察局永和分 局99年8月28日之函文，其所查訪之結果，僅有被告詹賜和 賣菜、被告洪宗勳賣鹽水雞、被告吳全福賣麵、被告徐麗華 賣油飯，又核與鈞院於99年9月14日至現場履勘，並無人出 來擺攤等情，足證其餘被告並無擺攤之情。經永和分局訪查 後，可知有訴外人廖慶瑞、鐘義承、葉謹等人經營各類小吃 ，再佐以原告99年11月5日之補充理由狀所附之照片，發現 有多名不詳姓名之人在上開土地上販賣小吃；另觀之臺北縣 中和地政事務所複丈成果圖，其上記載營養三明治、宜蘭蔥 餅、大腸包小腸、柳橙汁等諸多攤位非被告等所經營等情。 足見上開土地之流動攤販所占用地點並非固定，且攤販時常 更換，則縱上開被告等有擺攤情形，亦無原告所稱之固定性 及繼續性。是被告等之臨時擺攤，非屬民法占有之概念。至
複丈成果圖所測量結果，乃原告單方所指認，並非屬實，且 所測量之攤位位置，如上所述，並非屬被告等所經營，是複 丈成果圖之測量結果，不足採信等語，資為抗辯。併為答辯 聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決， 被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造均不爭執之事實：上開712地號土地係原告所有，於91 年5月14日取得所有權，而上開739地號土地，係原告之父黃 世鍊於95年7月間贈與原告，而於95年8月21日移轉登記為原 告所有。上開712、739地號土地，地目均為道，且被政府列 為道路用地（712地號上為永和區○○街巷道，739地號為永 和區○○街巷道），均為既成道路。上開地點為流動攤販聚 集之黃昏市場。
五、經查：
㈠上開兩造均不爭執之事實，並有上開712、739地號土地登記 謄本、土地及權利移轉證明書、本院卷一第17頁原證5附圖 及第30頁原證7複丈成果圖）、臺灣高等法院95年度上字第 997號民事判決及最高法院97年度臺上字第159號民事裁定、 本院民事判決確定證明書、現場照片共43張附卷可稽（見本 院卷一第12至14頁、第17頁、第21至34頁、第242至257頁） ，堪信為真。
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