臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2702號
原 告 姚子山
陳德聰
共 同
訴訟代理人 葉光洲律師
被 告 陳德滄
上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國100 年3 月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告姚子山新台幣壹佰壹拾玖萬捌仟元及自民國一百年四月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告姚子山負擔十分之一、原告陳德聰負擔十分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告姚子山以新台幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：原告姚子山為原告陳德聰及被告之母，被告因退 伍後即無正常工作，故日常生活一切開銷均以向原告2 人借 貸之方式因應。起初，原告等尚均保持容忍態度，儘量借予 被告，並期待被告能尋覓正當工作，養活自己及家人。詎被 告10多年來，不僅依舊終日無所事事，連僅伸手向原告2 人 要錢之心態與作法絲毫無任何改變，更因原告2 人不願一再 出借被告款項，被告曾於民國95年間毆打原告2 人成傷，毀 損家具，更屢屢以暴力之手段向原告陳德聰索費花用。原告 陳德聰忍無可忍，於97年9 月間向鈞院聲請通常保護令獲准 。甚且，近年來，被告只要缺錢花用，便以在原告2 人住處 咆哮等方式，使原告2 人常身陷恐懼之中。唯恐又遭被告傷 害，為此原告2 人已無法再顧念與被告間之母子、兄弟之關 係與情分，決定向被告求償所有借款。被告除於89年11月18 日、90年2 月11日分別向原告姚子山各借款新台幣（下同） 20萬元外，另於如附表一所示之時間向姚子山借款如附表一 所示之金額，合計借款1,342,000 元；另被告向原告陳德聰 借款明細則如附表二所示，合計212,026 元，皆未約定清償 期限，故原告以本件民事準備書㈡狀繕本送達被告作為催告
被告返還借款之意思表示，及依消費借貸之法律關係提起本 訴等語。並聲明：（一）被告應給付原告姚子山1,342,000 元，及自民事準備書㈡狀繕本送達被告翌日起算第32日起至 清償日止按年息5%計算之利息。（二）被告應給付原告陳德 聰212,026 元，及自民事準備書㈡狀繕本送達被告翌日起算 第32日起至清償日止按年息5%計算之利息。（三）原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、按民法第474 條第1 項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約。」故消費借貸係要物 契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件。次按民法 第478 條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種 類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」 ；「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第478 條、第 229條第2項亦分別定有明文。
四、原告姚子山主張：被告除於89年11月18日、90年2 月11 日 分別向其借款各20萬元外，另於如附表一所示之時間向其借 款如附表一所示之金額，合計1,342,000 元等語，固據提出 保證書影本、借條影本各1 紙、彰化銀行存款憑條影本、華 南商業銀行匯款回條聯影本、世華聯合商業銀行存款存根影 本、世華聯合商業銀行活期存款存入憑條影本、世華聯合商 業銀行送金簿存根影本共108 紙、自動提款機交易明細表影 本1 紙等件為證。惟查：其中附表一編號6 至8 合計3 萬元 、編號100 至109 合計84,000元部分，原告姚子山所提出之 華南商業銀行匯款回條聯影本13紙（見本院司重調字卷第18 頁、第38至39頁），其收款人均載為訴外人楊陳素嬌，並非 被告，而原告姚子山就此部分，並未提出其他證據證明係被 告向其借款後，再由其依被告之指示而匯入楊陳素嬌之帳戶 內，是自無從證明此部分消費借貸關係之存在。另附表一編 號17之3 萬元部分，原告姚子山所提自動提款機交易明細表 影本1 紙（見本院司重調字卷第23頁），其上僅記載交易日 91年3 月6 日、交易金額3 萬元等項，並無法看出是何人自 何銀行帳戶所提領，亦無法證明所提領之3 萬元有交付予被 告，是原告姚子山此部分主張，亦不足採。其餘各筆部分合
計1,198,000 元（1,342,000 元－3 萬元－84,000元－3 萬 元＝1,198,000 元），則核無不合，可信為真實。五、原告陳德聰主張：被告於附表二所示之時間向其借款如附表 二所示之金額，合計借款212,026 元部分，雖提出銀行自動 櫃員機（自動存提款機）交易明細影本29紙為證，惟其中11 紙模糊不清，甚至已褪色幾近空白，而難以辨識其內容。且 縱原告陳德聰確有於附表二所示之時間提領附表二所示之款 項合計212,026 元，然其亦未提出任何證據證明上開款項均 已於附表二所示之時間交付予被告，是自不能僅憑上開證物 ，即認原告陳德聰與被告間有消費借貸關係存在。因此原告 陳德聰依消費借貸之法律關係請求被告清償借款212,026 元 ，即無從准許。
六、從而，原告姚子山依消費借貸之法律關係，請求被告給付1, 198,000 元及自民事準備書㈡狀繕本送達被告翌日起算第32 日起（即自100 年4 月5 日起）至清償日止按年息5%計算之 利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。原告陳德聰依消費借貸之法律關係，請求被告 給付212,026 元及自民事準備書㈡狀繕本送達被告翌日起算 第32日起至清償日止按年息5%計算之利息，則無理由，應予 駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告姚子山勝訴 部分，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原 告敗訴部分，其等假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 李佳靜