臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2131號
原 告 李永昌
訴訟代理人 舒正本律師
複代理人 王俊權律師
被 告 蔡國棟
訴訟代理人 陳志勇律師
複代理人 莊志成律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國100
年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落於新北市○○區○○段第0000-0000 地號土地（面積為六八四平方公尺，權利範圍及設定權利範圍均為所有權應有部分六八四○○分之一九七六），及其上同段00000-000 建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○街138 巷30號3 樓建物，權利範圍及設定權利範圍均為全部），以新北市三重地政事務所民國九十八年重登字第三三四九一○號收件、於民國九十八年十二月二十八日登記完竣之本金最高限額新臺幣貳佰萬元抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國91年間原告配偶戴旭茹因子女在新北市○○區○○路 之「立行補習班」上課，並時常接送子女上下課，乃與立 行補習班負責人陳玉芬熟識，92年起戴旭茹即在立行補習 班擔任煮飯清潔阿姨；96年5 月原告經濟許可，乃除自備 款外另向國泰人壽貸款新臺幣（下同）150 萬元，並以原 告配偶戴旭茹名義購買坐落於新北市○○區○○段第1938 號地號土地，及其上新北市○○區○○街138 巷30號3 樓 建物之房地（下稱系爭房地）自住，該房地亦登記於戴旭 茹名下。
（二）97年9 月間陳玉芬以買賣股票虧損為由，向戴旭茹借貸週 轉，戴旭茹感念雙方多年工作情誼，雖本身並無多餘現款 可供借貸，竟隱瞞原告逕以系爭房地向大眾商業銀行增貸 至300 萬元，並於塗銷原第一順位國泰人壽之抵押權後， 將剩餘增貸款項約140 萬餘元悉數交予陳玉芳週轉，陳玉 芬則允諾按月繳納增貸部分之本息；97年12月間陳玉芬又 向戴旭茹請求以系爭房地向銀行借二胎貸款供其週轉，陳 玉芬告以如不續借款項，恐前借貸之款項亦無法償還云云 ，戴旭茹乃同意再以系爭房地向台新國際商業銀行增貸60
萬元供陳玉芬使用，而陳玉芬則負責按月繳納其借貸部分 之銀行本息。
（三）98年12月陳玉芬向戴旭茹表示，多家銀行近來在推出整合 貸款專案，有利率較低之優惠可為其辦理大眾、台新銀行 借款整合之事宜，戴旭茹認陳玉芬與銀行關係良好，乃不 疑有他，將系爭房地之所有權狀、印鑑、印鑑證明等交付 陳玉芬辦理貸款整合，詎陳玉芬竟意圖為自己不法所有， 未經戴旭茹同意，將系爭房地於98年12月14日以債權金額 150 萬元，設定第三順位普通抵押權予訴外人陳世墉，同 年月29日設定以債權金額200 萬元，設定第四順位最高限 額抵押權予被告，同日塗銷陳世墉之第三順位抵押權。99 年7 月陳玉芬因積欠過多債務與配偶離婚，並無預警下失 蹤，眾多債權人紛紛至補習班索取債務，被告亦同時間向 戴旭茹索取100 萬元債務，及99年6 月19日至7 月18日之 利息3 萬元。陳玉芬以整合債務名義，詐騙戴旭茹交付權 狀、印鑑等文件，並且在未得戴旭茹同意下，偽造戴旭茹 署名、捺印，並開立本票，將系爭房地設定抵押權予陳世 墉、蔡國棟以借款，原告為免戴旭茹再受欺騙，乃將系爭 房地登記在原告名下。
（四）又按民法第474 條規定，消費借貸者，謂當事人一方移轉 金錢或代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質 、數量相同之物返還之契約。通說認消費借貸契約為要物 契約，於當事人合意外，更需交付金錢或代替物，已移轉 所有權予他方，始能成立，而戴旭茹在系爭房地設定抵押 權予陳世墉、蔡國棟前，從未與渠等見面，亦無從自己或 授權他人就消費借貸與陳世墉、蔡國棟間有合意，更遑論 取得由陳世墉或蔡國棟交付之消費借貸金額100 萬元，從 而戴旭茹與陳世墉、蔡國棟之消費借貸契約根本尚未成立 ，原告受讓系爭房地，被告自仍不得向原告主張系爭房地 設定抵押權，有擔保100 萬元之債權，原告因被告行使抵 押權，使系爭房地有受拍賣之危險，有受本件確認抵押權 擔保債權存在與否之法律上利益，爰依民法第767 條一併 訴請塗銷該抵押權登記。
（五）為此，聲明請求：①確認被告對原告所有坐落於新北市○ ○區○○段第1938號地號土地，及其上新北市○○區○○ 街138 巷30號3 樓建物，由新北市三重區地政事務所以98 年重登字第334910號收件，登記日期為98年12月28日，所 設定之擔保債權金額為最高限額200 萬元之最高限額抵押 權及上開最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。②被告 應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、被告抗辯以：
（一）戴旭茹98年12月25日將其原所有之系爭房地所有權狀、身 分證、健保卡、印鑑證明等正本，交付華泰聯合地政士事 務所，表示其前因需資金週轉，向地下錢莊借款並定抵押 權150 萬予陳世墉，今為減免利息負擔，請華泰聯合地政 士事務所介紹金主並辦理抵押借款，華泰聯合地政士事務 所乃介紹被告借款100 萬元予戴旭茹，而辦理系爭房地抵 押權設定時，戴旭茹並帶華泰聯合地政事務所之地政士前 往系爭房地現場拍照、估價，經華泰聯合地政士事務所於 98年12月29日將100 萬元交付戴旭茹，嗣戴旭茹即請地政 士吳政峰陪同將其中80萬元交付陳世墉，並取得陳世墉出 具之清償證明，以塗銷戴旭茹向陳世墉借款而設定之抵押 權，同時設定抵押權給被告，戴旭茹在繳納6 期利息與被 告後停繳，是原告主張戴旭茹並無以系爭房地設定抵押向 被告借款，顯不可採。
（二）按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第 三人因過失而不知其事實者，不在此限；由自己之行為表 示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反 對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明 知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第107 條、 第169 條可供參酌，本件原告對戴旭茹有授與代理權予陳 玉芬辦理抵押借款並不爭執，僅稱陳玉芬並未依戴旭茹指 示辦理抵押借款整合，是戴旭茹對其授與代理權予陳玉芬 僅辦理抵押權借款整合之限制，自不得以之對抗善意之被 告，且原告既稱戴旭茹將系爭房地所有權狀、身分證、健 保卡、印鑑證明等正本，交付陳玉芬代為辦理抵押借款， 縱認陳玉芬已逾戴旭茹授與代理權之範圍，而認定陳玉芬 為無權代理，惟戴旭茹既將系爭房地所有權狀等辦理抵押 權設定登記資料交付陳玉芬，戴旭茹即應負授權人責任， 是原告主張塗銷系爭房地之抵押權設定，自無理由。（三）戴旭茹自承將系爭房地之所有權狀、印鑑章、身分證、印 鑑證明交付陳玉芬辦理債務整合，而於未辦好債務整合後 ，卻未對陳玉芬獨漏未返還印鑑證明之原因過問，顯與常 情有違。
（四）向銀行辦理貸款業務，僅需借款人提供房地、個人收入資 料以評估有無借貸風險及借貸額度，待審查通過後再辦理 相關抵押事宜，毋庸先提供房地之所有權狀、印鑑章等， 證人戴旭茹曾設以系爭房地向大眾銀行、台新銀行辦理抵 押貸款，應對銀行貸款流程知之甚詳；惟證人未交付個人 收入資料予陳玉芬，卻提供房地所有權狀、印鑑章、印鑑
證明予陳玉芬辦理抵押設定，其稱不知有本件抵押權設定 ，並不實在。
（五）戴旭茹如僅交付一次印鑑章及文件予陳玉芬，則陳玉芬僅 有一紙印鑑證明，又如何可先後辦理兩次抵押權設定，足 見證人戴旭茹所言不知本件抵押權設定，顯不可採。（六）證人戴旭茹稱與陳玉芳並無債務往來或糾紛，與原告起訴 狀所載將系爭房地向大眾銀行辦理增貸供陳玉芬週轉之情 節不符。
（七）綜上所述，原告請求確認本件抵押權所擔保之債務不存在 ，並無理由，為此，請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）戴旭茹97年10月16日曾以系爭房地向大眾銀行借貸300 萬 元，設定最高限額抵押權360 萬元，97年12月22日再以系 爭房地向台新銀行借貸60萬元，設定第二順位之最高限額 抵押權72萬元。
（二）兩造就原告所提證據一至證據七，有關系爭房地異動索引 等資料之形式上真正不爭執。
四、本件爭點及法院之判斷：
本件爭點在於：（一）原告之配偶戴旭茹有無向被告蔡國棟 借貸100 萬元，並設定最高限額抵押權200 萬元予蔡國棟？ （二）原告之配偶戴旭茹將印鑑章、所有權狀、印鑑證明、 身分證等交付第三人陳玉芬辦理銀行債務整合，陳玉芬未經 戴旭茹同意轉向被告借款並設定最高限額抵押權，戴旭茹應 否負授權人責任？（三）原告請求確認系爭最高限額200 萬 元抵押權及所擔保之債權均不存在，及請求被告塗銷系爭抵 押權登記，有無理由？本院之判斷如下：
（一）原告之配偶戴旭茹有無向被告蔡國棟借貸100 萬元，並設 定最高限額抵押權200 萬元予蔡國棟？
原告主張其配偶戴旭茹並未向第三人陳世墉借款及設定最 高限額抵押權150 萬元，亦未向被告借款100 萬元及設定 最高限額抵押權200 萬元，復未授權第三人陳玉芬向被告 借貸100 萬元及設定本金最高限額200 萬元抵押權予被告 之事實，業據證人戴旭茹到庭證述明確，被告則辯稱原告 之配偶即證人戴旭茹於98年12月25日將其原所有之系爭房 地所有權狀、身分證、健保卡、印鑑證明等正本，交付華 泰聯合地政士事務所，向地下錢莊借款並設定抵押權150 萬元予陳世墉，為減免利息負擔，乃請華泰聯合地政士事 務所介紹金主並辦理抵押借款，華泰聯合地政士事務所乃 介紹被告借款100 萬元予戴旭茹，於辦理系爭房地抵押權 設定時，戴旭茹並帶華泰聯合地政事務所之地政士前往系
爭房地現場拍照、估價，經華泰聯合地政士事務所於98年 12月29日將100 萬元交付戴旭茹，嗣戴旭茹即請地政士吳 政峰陪同將其中80萬元交付陳世墉，並取得陳世墉出具之 清償證明，以塗銷戴旭茹向陳世墉借款而設定之抵押權， 同時設定抵押權給被告，戴旭茹在繳納6 期利息與被告後 停繳，是原告主張戴旭茹並無以系爭房地設定抵押向被告 借款，顯不可採等語置辯。經查：按民法第474 條規定： 「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約」，而「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代 替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應 由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十 四條之規定自明。」亦有最高法院79年度台上字第2722號 、88年度台上字第1346號判決可資參照。又按「當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴 訟法第277 條前段定有明文，是負舉證責任之當事人，須 證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明 責任。本件對於交付借款之事實，兩造既有爭執，依上開 最高法院判決意旨，自應由被告負舉證責任，乃被告抗辯 係戴旭茹向其借貸上開款項，而未能舉證證明之，且證人 戴旭茹亦否認有由華泰聯合地政士事務所地政士吳政峰陪 同前往系爭房地拍照、估價，及陪同交款80萬元予陳世鏞 之事實（參本院100 年1 月19日言詞辯論筆錄），被告請 求傳訊證人即華泰聯合地政士事務所地政士吳政峰，經本 院二次按址通知，均無正當理由未到庭，益徵證人戴旭茹 上開之證述為真，是被告所辯係戴旭茹向其借貸上開款項 云云，自不足採。
（二）原告之配偶戴旭茹將印鑑章、所有權狀、印鑑證明、身分 證等交付第三人陳玉芬辦理銀行債務整合，陳玉芬未經戴 旭茹同意轉向被告借款並設定最高限額抵押權，戴旭茹應 否負授權人責任？
原告主張其配偶戴旭茹與第三人陳玉芬為舊識，97年9 月 間陳玉芬以買賣股票虧損為由，向戴旭茹借貸週轉，戴旭 茹感念雙方多年工作情誼，以系爭房地向大眾商業銀行增 貸至300 萬元，並於塗銷原第一順位國泰人壽之抵押權後 ，將剩餘增貸款項約140 萬餘元悉數交予陳玉芳週轉，陳 玉芬則允諾按月繳納增貸部分之本息；97年12月間陳玉芬 又向戴旭茹請求以系爭房地向銀行借二胎貸款供其週轉， 陳玉芬告以如不續借款項，恐前借貸之款項亦無法償還云 云，戴旭茹乃同意再以系爭房地向台新國際商業銀行增貸
60萬元供陳玉芬使用，而陳玉芬則負責按月繳納其借貸部 分之銀行本息。98年12月陳玉芬向戴旭茹表示，多家銀行 近來在推出整合貸款專案，有利率較低之優惠可為其辦理 大眾、台新銀行借款整合之事宜，戴旭茹認陳玉芬與銀行 關係良好，乃不疑有他，將系爭房地之所有權狀、印鑑、 印鑑證明等交付陳玉芬辦理貸款整合等情，除據原告陳述 在卷外，並經證人戴旭茹到庭證述屬實，被告則辯稱：本 件原告對戴旭茹有授與代理權予陳玉芬辦理抵押借款並不 爭執，僅稱陳玉芬並未依戴旭茹指示辦理抵押借款整合， 是戴旭茹對其授與代理權予陳玉芬僅辦理抵押權借款整合 之限制，自不得以之對抗善意之被告，且原告既稱戴旭茹 將系爭房地所有權狀、身分證、健保卡、印鑑證明等正本 ，交付陳玉芬代為辦理抵押借款，縱認陳玉芬已逾戴旭茹 授與代理權之範圍，而認定陳玉芬為無權代理，惟戴旭茹 既將系爭房地所有權狀等辦理抵押權設定登記資料交付陳 玉芬，戴旭茹即應負授權人責任云云，經查：「由自己之 行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之 責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代 理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶 口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事 項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其 持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負 表見代理授權人之責任。」最高法院95年台上第2426 號 著有判決可參，又「民法上所謂代理，係指本人以代理權 授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思 表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後 始有民法第一百零七條前段「代理權之限制及撤回，不得 以之對抗善意第三人」規定之適用。」最高法院62年台上 字第1099號判例亦著有明文。本件被告既未能舉證證明與 戴旭茹間有借貸關係存在，已如前述，且證人戴旭茹亦證 稱從未見過被告、第三人陳世墉及華泰聯合地政士事務所 地政士吳政峰，被告對此亦未為爭執（參本院100 年1 月 19日言詞辯論筆錄），復未能舉證證明戴旭茹確有與被告 、第三人陳世墉及吳政峰見過面，並有表見之事實，足使 渠等信陳玉芬有代理權之情形存在。是本件證人戴旭茹既 認陳玉芬與銀行關係良好，乃不疑有他，將系爭房地之所 有權狀、印鑑、印鑑證明等交付陳玉芬向銀行辦理貸款整 合，係委託陳玉芬辦理特定之事項即與銀行協商辦理貸款 整合，以減輕利息，並無授權陳玉芬可向其他非銀行之人 借貸及辦理抵押權設定而徒增加負擔之意思，依上開最高
法院判決意旨，尚難以戴旭茹交付陳玉芬上開信印鑑證明 、印鑑章、所有權狀等，於本人並無表見之事實，足使第 三人信該他人有代理權之情形存在下，即認須由戴旭茹本 人負表見代理授權人責任。又戴旭茹既不必負授權人責任 ，依上開最高法院判例意旨，自無民法第107 條前段「代 理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定之適 用。是被告辯稱本件原告對戴旭茹有授與代理權予陳玉芬 辦理抵押借款並不爭執，戴旭茹應負授權人責任，戴旭茹 對其授與代理權予陳玉芬僅辦理抵押權借款整合之限制， 自不得以之對抗善意之被告云云，尚非可採。
（三）原告請求確認系爭最高限額200 萬元抵押權及所擔保之債 權均不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由 ？
原告主張原告所有之系爭土地及房屋，竟於98年12月28日 登記本金最高限額200 萬元抵押權，債權人則登記為被告 ，惟原告之配偶戴旭茹並未向被告借貸，亦未設定最高限 額200 萬元抵押權予被告，詎被告竟向鈞院聲請拍賣抵押 物，爰請求確認該最高限額抵押權及所擔保之債權均不存 在，被告並應予以塗銷上開抵押權登記等情，業據原告提 出系爭房屋土地異動索引、系爭房地設定抵押權予陳世墉 之土地登記申請書、系爭房地設定抵押權予被告蔡國棟之 土地登記申請書、塗銷陳世墉抵押權之土地申請書、系爭 房地登記謄本、存證信函、本院簡易庭通知暨被告拍賣抵 押物聲請狀等為證，被告則以前開情詞置辯。經查：本件 原告之配偶戴旭茹並未向第三人陳世墉及被告蔡國棟借貸 上開款項，亦未設定最高限額抵押權予陳世墉及被告蔡國 棟，且戴旭茹係認陳玉芬與銀行關係良好，乃不疑有他， 將系爭房地之所有權狀、印鑑、印鑑證明等交付陳玉芬辦 理貸款整合，係委託陳玉芬辦理特定之事項即與銀行協商 辦理貸款整合，以減輕利息，並無授權陳玉芬可向其他非 銀行之人借貸及辦理抵押權設定而徒增加負擔之意思，尚 難以戴旭茹交付陳玉芬上開信印鑑證明、印鑑章、所有權 狀等，即認須由戴旭茹本人負表見代理授權人責任，已如 前述，是原告之配偶戴旭茹既無須負表見代理授權人責任 ，則被告所抗辯原告之配偶戴旭茹向其借貸100 萬元及設 定最高限額200 萬元抵押權之事實，自不存在。末按所有 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於 妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767 條定有明文。查原告為系爭 房地之所有權人，且系爭房地上有被告為權利人之系爭抵
押權設定登記，惟系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已 如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。 準此，系爭抵押權設定登記之仍然存在，對於原告就系爭 房地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，參照上 開說明，原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記。五、從而，原告請求確認原告所有坐落於新北市○○區○○段第 0000-0000 地號土地（面積為六八四平方公尺，權利範圍及 設定權利範圍均為所有權應有部分六八四○○分之一九七六 ），及其上同段00000-000 建號建物（即門牌號碼新北市○ ○區○○街138 巷30號3 樓建物，權利範圍及設定權利範圍 均為全部），以新北市三重地政事務所民國九十八年重登字 第三三四九一○號收件、於民國九十八年十二月二十八日登 記完竣之本金最高限額新臺幣貳佰萬元抵押權及所擔保之債 權均不存在，及依據民法第767 條物上請求權之規定，請求 被告塗銷前開最高限額抵押權之登記，為有理由，應予准許 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌 後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
民事第三庭 法 官 林錫凱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
書記官 羅麗娟