臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第423號
上 訴 人
即 被 告 朱全德
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
106年度訴字第55號中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第12561號、105年度
毒偵字第2101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱全德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有 第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民 國105年7月26日20時許，在臺南市○○區某處，向真實姓名 、年籍不詳，綽號「阿忠」之成年男子，以新臺幣（下同） 7萬元之代價，購入如附表編號2、3所示之第二級毒品甲基 安非他命2包（純質淨重合計共211.46公克）及含有第二級 毒品甲基安非他命微量成分之毒品咖啡包4包而持有之。嗣 於同日23時30分許，因另案通緝，為警逮捕而查獲，並扣得 如附表所示之物。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：
被告朱全德被訴違反毒品危害防制條例第11條第1項持有第 一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，經原 審判決後，被告及檢察官均未上訴，是原審判決關於上開二 部分，已確定在案，不在本件審理範圍，合先敘明。二、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院卷第84、85頁、第111頁），本院審酌上開證據資料
製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘 資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程 序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告朱全德於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見警卷1第14頁，偵卷第5至7頁，原審 聲羈卷第5至9頁，原審卷第32頁、第42頁、本院卷第110頁 ），並有台南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份、現場暨扣案物品照片、偵辦毒品危害防制 條例毒品初步檢驗報告單暨照片共3紙、內政部警政署刑事 警察局105年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、法 務部調查局濫用藥物實驗室105年11月2日調科壹字第000000 00000號鑑定書1份等附卷可稽（見警卷1第23至32頁、第65 至78頁，偵卷第67頁、第87頁），另有扣案如附表編號2所 示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總純質淨重共計211 .46公克）、附表編號3所示之含第二級毒品甲基安非他命咖 啡包4包（驗前淨重共計49.65公克）、附表編號4至6、14所 示之電子磅秤1個、分裝杓1支、分裝袋（小、中、品韶）共 計243個及封口機1台等物在卷可資佐證。又扣案如附表編號 2至3所示之毒品，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜 法、氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，檢出含 有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該局105年8月29日 刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可憑（見偵卷第67頁）， 堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。
㈡至起訴意旨認被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安 非他命之犯意，購入如附表編號2所示之甲基安非他命共2包 （驗前總純質淨重共計211.46公克）後欲伺機販賣乙節，自 應就此部分構成要件事實舉證證明之。然查：
⒈毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及 持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準， 在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販 賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人 基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯 罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販 賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若 行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論 以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭
查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而 販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚 或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意 圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院 99年度台上字第770號判決意旨參照）。又行為人持有毒 品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持 有、或基於非營利之目的取得毒品而持有，尚不得僅憑持 有之數量多寡或查獲毒品相關工具等情狀，推定行為人必 係基於營利目的而販入。況購買毒品之動機、目的、數量 ，因人而異，施用毒品者為供自己或他人共同施用，而一 次購入較多數量之毒品，甚或為取得較便宜之購買價格， 而一次大量購入毒品，均非無可能，且意圖販賣毒品之人 ，更不以先持有數量較多之毒品為必要，從而，行為人購 入毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間， 並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。
⒉本案除查獲被告持有上開大量第二級毒品甲基安非他命外 ，檢察官並未提出被告與購毒者聯繫、通話、或警調人員 行動跟監蒐證紀錄、或購毒者之指證、或記錄買賣交易事 項之帳冊、或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，尚 難僅因被告持有扣案之甲基安非他命數量較多、純度較高 ，即將被告持有之動機，概歸於係為販賣獲利。況購毒者 各次購買之毒品數量、品質，因販毒者之資力、可提供數 量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若考量一次購 入大量毒品可求得較優惠之價格，或分次購買將增加為警 查獲之風險等諸多因素，被告一次以較便宜之價格大量購 買毒品以供施用，尚難認悖於常情，自無法排除被告購入 扣案之甲基安非他命係均為供己施用之可能，實難僅因被 告購入甲基安非他命之數量非少，即推論其必有販賣意圖 。
⒊再者，被告於本案為警查獲前，確因另案遭通緝中，足見 其為降低遭警緝獲之風險，實非無可能一次購入大量之毒 品之可能；且被告為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，甲 基安非他命濃度高達8320ng/ml，此有前揭台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年8月9日濫用藥物 檢驗報告附卷可稽，足見其尿液中所含甲基安非他命代謝 物濃度確明顯偏高；參以毒品之施用量及施用頻率，依個 人之體質、習慣，本即有異，未可一概而論，染有毒癮者 倘有資力，為確保毒品存量，並圖以較低成本購入，暨避 免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之 毒品而持有，亦難謂與常情有違。
⒋至公訴意旨認本案另經警扣得如附表編號4至6、14所示之 電子磅秤1個、分裝杓1支、分裝袋（小、中、品韶）共計 243個及封口機1台，足以證明被告持有第二級毒品確實意 在販賣云云。惟前開物品雖得為販賣毒品者用以輔助販賣 之工具，然該等物品亦常見為一般施用、持有毒品者所使 用，其用途當不限於販毒之輔助，或有可能係基於轉讓、 受託保管或其他目的，自不能僅因扣得前開分裝袋、電子 磅秤及封口機，即遽謂被告主觀上係基於販賣營利之意圖 而持有扣案之甲基安非他命。
⒌因此，被告稱其持有扣案之第二級毒品係為供己施用等語 ，與卷內事證並無扞格之處，復無確切證據顯示被告有何 販賣營利之意圖及其販毒計畫、擬販賣之對象、價格、方 法等節，自無從單憑持有毒品之數量，逕認被告有何販賣 之意圖，公訴意旨就此不免率斷。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重二 十公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度， 已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項 之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，公訴意旨認應依 同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪論處，尚 有未洽，惟持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，與起訴 之社會基本事實同一，本院自應予以審理，並依法變更起訴 法條。
㈡被告前經原審法院以90年度易緝字第96號判決判處有期徒刑 1年3月確定（下稱甲案）；又於91年間，因販賣毒品案件， 經本院以91年度少連上更二字第157號判決判處有期徒刑7年 6月確定（下稱乙案）；於92年間因違反電信法案件案件， 經原審法院以92年度訴字第171號判決判處有期徒刑6月確定 （下稱丙案）；上開甲案與丙案，經原審法院以96年度聲減 字第3041號裁定減刑後，與不應減刑之乙案，定應執行有期 徒刑8年2月15日，經送監執行並假釋後，嗣遭撤銷假釋，所 餘殘刑2年2月8日。於97年間再因竊盜案件，經本院以98年 度上訴字第1179號判決判處有期徒刑8月共17次，應執行有 期徒刑2年6月確定，併與前開所餘殘刑接續執行，於102年8 月13日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，迄至102年11月 25日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1
項規定為累犯，應依法加重其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條 第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、 第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2 第1項之規定（按：僅記載本件審理範圍適用之法條），並 審酌被告未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，且 無視國家禁令，恣意持有本件扣案毒品，所為實有未該，惟 念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告持有第二級毒 品之純質淨重高達211.46公克，如流通市面，將危害國人身 心健康及社會秩序至鉅，暨其國中畢業之智識程度及生活狀 況等一切情狀（按：謹記載本件審理範圍），量處有期徒刑 3年，並諭知扣案如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他 命2包（驗前總純質淨重計211.46公克）；扣案如附表編號3 所示之咖啡包4包，經送驗後檢出含有第二級毒品甲基安非 他命，除就因檢驗用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩 餘部份不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋 ，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留 ，均應整體分別視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；扣案如附表編 號4至6、14所示之物，則係被告所有，為供其犯本件持有第 二級毒品甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第2項規定 宣告沒收，經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其 職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：其他被告一樣犯持有第二級毒品純質淨 重20公克以上罪，僅判處有期徒刑10月，原審竟判處被告有 期徒刑3年，量刑過重云云，指摘原判決不當，惟原審已審 酌被告坦承犯行，持有第二級毒品之純質淨重高達211.46公 克及家庭狀況等情狀，且所量處之宣告刑亦契合法律授與裁 量權之目的，並無失出，刑度堪稱妥適，至其他被告之量刑 乃各該案件裁量之結果，尚不能逕以刑度高低論究本件原審 之量刑是否適當，是本件被告以上開事由提起上訴，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
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│附表：扣押物品一覽表 │
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│編號│扣押物品名稱及數量 │備註 │本院說明 │
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│1 │第一級毒品海洛因2包 │1.即扣押物品編號7、9。 │不在本件審理│
│ │ │2.驗餘淨重0.66公克。 │範圍內 │
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│2 │第二級毒品甲基安非他│1.即扣押物品編號1、2。 │ │
│ │命2包 │2.驗前總純值淨重共計211.│ │
│ │ │ 46公克。 │ │
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│3 │含第二級毒品甲基安非│1.即扣押物品編號10至13。│ │
│ │他命之咖啡包4包 │2.經檢視均為藍色包裝，內│ │
│ │ │ 含咖啡色及淡褐色粉末。│ │
│ │ │3.驗前總淨重共計49.65公 │ │
│ │ │ 克。 │ │
│ │ │4.均檢出微量第二級毒品甲│ │
│ │ │ 基安非他命，因純度未達│ │
│ │ │ 1%，故無法據以估算純質│ │
│ │ │ 淨重。 │ │
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│4 │電子磅秤1個 │ │ │
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│5 │分裝杓1支 │ │ │
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│6 │分裝袋共243個 │即扣押物品編號14至16。 │ │
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│7 │甲基安非他命吸食器1 │ │不在本件審理│
│ │組 │ │範圍內 │
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│8 │改造手槍1把 │ │不在本件審理│
│ │ │ │範圍內 │
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│9 │彈匣1個 │ │不在本件審理│
│ │ │ │範圍內 │
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│10 │子彈9顆 │ │不在本件審理│
│ │ │ │範圍內 │
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│11 │彈頭1顆 │ │不在本件審理│
│ │ │ │範圍內 │
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│12 │愷他命共4包 │即扣押物品編號3至6。 │不在本件審理│
│ │ │ │範圍內 │
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│13 │白色粉末1包 │1.即扣押物品編號8。 │不在本件審理│
│ │ │2.經檢驗未發現含法定毒品│範圍內 │
│ │ │ 成分。 │ │
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│14 │封口機1台 │ │ │
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│15 │電話簿1本 │ │無證據證明與│
│ │ │ │本件犯罪有關│
│ │ │ │聯，不予沒收│
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│16 │I Phone牌手機1支 │即扣押物品編號17。 │無證據證明與│
│ │ │ │本件犯罪有關│
│ │ │ │聯，不予沒收│
├──┼──────────┼────────────┼──────┤
│17 │OPPO牌手機1支 │即扣押物品編號18。 │無證據證明與│
│ │ │ │本件犯罪有關│
│ │ │ │聯，不予沒收│
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│18 │SAMSUNG牌手機1支 │即扣押物品編號19。 │無證據證明與│
│ │ │ │本件犯罪有關│
│ │ │ │聯，不予沒收│
├──┼──────────┼────────────┼──────┤
│19 │SAMSUNG牌手機1支 │即扣押物品編號20。 │無證據證明與│
│ │ │ │本件犯罪有關│
│ │ │ │聯，不予沒收│
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│20 │壹仟元鈔（新台幣）16│ │無證據證明與│
│ │張 │ │本件犯罪有關│
│ │ │ │聯，不予沒收│
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